指令型行政輔助:一種正在形成的私人參與行政方式

莫于川 許佳瑩

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

一、問題的提出

我國抗擊SARS和新冠肺炎疫情均采取了“聯防聯控、群防群控”的策略,各方面力量廣泛參與,形成全民“戰疫”格局。除行政機關工作人員以外,村(居)委會的工作人員、網格員、下沉的黨員干部、專業社會組織成員、小區物業公司、社區志愿者等社會主體,在疫情期間承擔了卡口值守、人員排查、環境消毒、運送物資等職能,為危機應對提供人力資源的增益補充,在緊迫和繁重的抗疫任務中發揮了重要的支撐作用。

但值得注意的是,非公務人員代替國家工作人員站在了防疫的第一線,與群眾產生緊密聯系的同時也增加了產生更多摩擦的可能,暴力執法、泄露個人信息、侵犯私人空間等侵權爭議事例頻頻引發熱議,究其根本,源于私人參與行政的內生性風險。當下,現代風險結構已經從自然風險占主導逐漸演變為以人為風險占主導。烏爾里?！へ惪嗽凇讹L險社會》一書中將風險定義為“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念,換言之,在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險”,(1)[德]烏爾里?！へ惪?、約翰內斯·威爾姆斯:《自由與資本主義》,路國林譯,浙江人民出版社2001年版,第118頁。正是凸顯了人為制造的不確定性是風險的根本來源?？梢?社會治理拓寬參與主體的同時也將帶來新的風險交疊,尤其是在我國社會主體參與行政的能力尚未成熟的背景下。由于政府長期在社會發展中承擔了過多職能,導致社會主體弱化,使得公民社會承擔公共任務的能力相對薄弱。雖然黨的十八大以后開始推進“放管服”改革,加快政府職能轉變,但社會主體仍處于參與中成長的階段。(2)參見郁建興、江華、周俊:《在參與中成長的中國公民社會》,浙江大學出版社2008年版,第211頁。

以上從抗擊新冠的實踐可見一斑,居(村)民委員會、物業公司、志愿者等私主體在防疫過程中往往超出一般的私人自治權限,步入公權領域。有的甚至在公權力的外殼之下,沖擊社會公眾的權益底線。據媒體披露,有的社區對居家隔離人員采取門框釘死的做法,漠視被隔離人員特殊情況下的逃生需求,有的地方隨意以毀壞交通設施的方式進行道路封鎖,個別管理人員采取毆打、扇耳光、強行消殺、處死寵物等極端方式,執法手段簡單粗暴,引發公眾不滿情緒。然而,由于突發事件中私主體行政并未經過授權、委托或者聘用程序,并不屬于法定的行為主體類型,即使從行政助手的角度來看,由于指示的模糊性,何謂越權自負其責的范圍也并不明確,由此導致私主體身份不明、責任難辨,行政輔助就此充當了行政機關與相對人之間的責任屏障。

問題的本源在于風險社會下治理主體結構的新變化,公私合作的新形態使傳統行政主體理論遭到嚴峻挑戰,私人在臨危受命之下的主體身份有待理論廓清。就現有的理論資源來看,從法學尤其是行政法學角度探討私人參與行政問題始于2002年11月在日本名古屋舉行的東亞行政法學第五次年會,其議題之一就是“民營化、規制緩和與行政法”。其后2004年12月在我國杭州舉行了“民營化時代下的中國行政法”學術研討會。自此,我國行政法學者越來越多地關注此論域話題。私人參與行政的樣態眾多而紛歧,在相關討論中有許多不同的名詞,例如受委托行使公權力(3)參見蕭文生:《自法律觀點論私人參與公共任務之執行:以受委托行使公權力之人為中心》,東亞行政法學會第七屆國際學術大會論文(2006年),第115頁。、行政任務民營化(4)參見劉飛:《試論民營化對中國行政法制之挑戰——民營化浪潮下的行政法思考》,載《中國法學》2009年第2期。、特許經營、公共服務外包(5)參見張魯萍:《公私合作語境下公共服務外包的制度困境及其突破》,載《學習論壇》2017年第3期。、治安輔助(6)參見張洪波:《輔警的主體定位及規范》,載《法學》2011年第9期。、行政助手(7)參見章志遠:《私人參與執行警察任務的行政法規制》,載《法商研究》2013年第1期。等,各形態之間存在法律地位、參與程度和法律后果的不同,整體研究結構呈現混亂的點狀分布,缺乏體系性和前瞻性,遠不足以應對實務中層出不窮的新難題,針對應急狀態下的私人參與行政模式更是無從適用。

為此,本文提出“指令型行政輔助”作為法學概念,嘗試為私人參與應急行政的新樣態提供歸置容器。在制度演進和實踐樣態的交互視角下,本文將揭示指令型行政輔助的生成邏輯,并分析其區別于行政授權、行政委托、聘用型行政輔助以及行政征用的概念要素,在此基礎上歸納指令型行政輔助作為法學概念嵌入私人參與行政“光譜”的實質要素。最后,本文嘗試對指令型行政輔助的責任規制體系進行初步構建,包括對行為規范、法律關系、救濟路徑與侵權賠償等控權機制進行抽象構建。

二、指令型行政輔助的生成邏輯

輔警是我國最先發展起來的行政輔助形態,其興起的背景是改革開放的深入推進,所帶來的人員流動性、事務復雜性和社會活力的不斷增強,階層分化和利益沖突愈發顯現,大批違法犯罪活動沖擊著正常的社會安全秩序,給警察執法帶來嚴峻考驗,最突出的問題就在于警力不足,尤其是基層一線繁重的治安任務與有限警力之間的矛盾。為優化警力資源配置、節約財政支出,最佳方式便是警力“無增長改善”(8)崔磊:《英國警務改革考察及其對我國警務改革的啟示》,載《公安研究》2011年第2期。思路,即招募警務輔助力量予以應對。(9)同⑤。

這來源于香港地區警隊建設的經驗。香港警隊是一支在國際享有盛譽的現代化警察部隊,自1844年成立以來,經過近兩個世紀的演變和發展,逐步形成極具特色的“行政警察”(10)“行政警察”一詞具有組織上和實質上兩種層面的意義,前者是指執行警察任務的人員和組織,后者是指一種行政活動的方式,即行政機關為了保證公共秩序而對個人自由所加的限制,區別于行政主體提供公共服務的公務活動,也區別于司法層面的警察活動。參見王名揚:《法國行政法》,北京大學出版社2016年版,第360頁。執法體系。1959年《香港輔助警隊條例》的頒布標志著香港輔助警察隊正式成立,形成由正規警察(紀律人員,Disciplined Staff)、文職人員(Civilian Staff)和輔助警察(Auxiliary Staff)組成的警隊主體結構。香港警隊的發展過程深受英國警察制度變革的影響。時任英國內政大臣羅伯特·皮爾早在19世紀便提出“民本警務原則”,認為警察與公眾是一體的,即警察就是公眾,公眾也是警察。(11)參見McBride J.T.The Essence of Community Policing.Law &Order.2016;64(1):6.因此在英國歷史上,民眾與警察的界限并非如大陸法系國家那樣涇渭分明,這也為警察執法主體的多元化——現代輔警制度的形成奠定了理論基石。受此影響,我國警務改革充分汲取“無增長改善”思路的有益經驗,從警民聯防和治安保衛組織開始推行警務輔助計劃。(12)參見1991年《全國人民代表大會常務委員會關于加強社會治安綜合治理的決定》第五條指出,“加強社會治安綜合治理,必須發動和依靠廣大人民群眾。各級人民政府應當動員和組織城鎮居民和農村村民以及機關、團體、企業、事業單位的職工、學生,建立群眾性自防自治的治安保衛組織,開展各種形式的治安防范活動和警民聯防活動”。直至2012年,蘇州率先就該警務創新實踐制定地方政府規章《蘇州市警務輔助人員管理辦法》。隨后,各省市紛紛出臺地方性法規和地方政府規章,以規范輔警事項。2016年,公安部、中央機構編制委員會辦公室、民政部、財政部、人力資源社會保障部發布《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的通知》,提出要建立警務輔助人員分類分級管理制度,建立文職輔警和勤務輔警層級化、待遇差別化的分級管理模式、考核晉升機制和獎勵懲戒制度,以進一步優化警務輔助隊伍管理。此后,隨著參與式行政與“國家瘦身”的民營化浪潮繼續推進,行政輔助人在行政執法領域的大量運用呈現了井噴似的增長,除警務輔助之外,其他各類行政執法活動也都出現了聘用型輔助人員承擔特定行政任務。2017年,《湖南省行政執法人員和行政執法輔助人員管理辦法》公布,這是我國最早也是唯一一部有關行政執法輔助人員的地方政府規章,其他省市僅以地方規范性文件予以提及。

以上可知,從規范存量來看,現行法規范觸及“行政輔助”的只有“警務輔助”(13)最早以規章形式進行“輔警立法”的是蘇州市,其以試點工作成果為基礎于2012 年頒布《蘇州市警務輔助人員管理辦法》(蘇州市人民政府令第 126號,是年7月1日起施行)。公安部2014年提出進一步深化警務輔助改革后,廣東省于2016年頒布《廣東省公安機關警務輔助人員管理辦法》(廣東省人民政府令第222號,是年6月1日起施行),成為省級政府規章樣本。后許多省市相繼制定(或修改)“輔警立法”的地方性法規或地方政府規章,以及制定關于警務輔助改革的規范性文件。本文定稿時最新的“輔警立法”是《浙江省公安機關警務輔助人員條例》(2022年9月29日通過、2023 年1月1日起施行);稍后同于2023年9月27日審議通過的《陜西省警務輔助人員條例》和《遼寧省公安機關警務輔助人員管理條例》,均定于2024年1月1日起施行。和“行政執法輔助”,(14)最早規定“行政執法輔助”人員管理事項的是2017年湖南省人民政府發布的《湖南省行政執法人員和行政執法輔助人員管理辦法》(湖南省人民政府令第1號),屬地方政府規章,其他省市則主要以地方規范性文件的形式提及此類事項。這是指行政機關向社會公開聘用的為執法活動提供輔助支持的非公務人員,即“聘用型行政輔助人員”,適用范圍可謂十分狹隘。聘用制限定的用意十分明顯,一則通過公開招聘借助市場化優勢挑選輔助人,促進選人用人的公平、公正,保證人員素質;二則通過契約的形式載明權利、義務和責任,最大限度減少行政輔助人越權執法等弊端。

盡管法規范領域對行政輔助采取保守態度,但司法實務中卻已悄然出現新形態的行政輔助類型。2012年,最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》針對“張敏不服內蒙古自治區通遼市公安局道路交通行政處理案”的裁判要旨中,將“公民、法人或者其他組織依據行政機關的指示,實施輔助行政機關行使國家職權的行為”界定為行政輔助行為。(15)參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例(第4卷)》,中國法制出版社2012年版,第21-23頁。換言之,行政輔助并不限于公開招聘,還可能產生于行政機關的口頭指示,本文將其界定為“指令型行政輔助”,且該形式在突發事件應對中被廣泛應用,為行政輔助的類型分化提供了契機。

新理論來源于新需求。國家與社會之間的關系并非一成不變,而是依據不同時代的政治、經濟、社會等情況而發生變動,作為社會主體參與國家事務的重要領域,私人參與行政的形式也在隨時代發生轉變。風險語境已成為新時代法治國家發展的重要背景,(16)參見張成崗:《災害情境下的風險治理:問題、挑戰及趨向——關于后疫情時代社會治理的探索》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。常態與非常態的類型劃分構成國家治理的完整格局。在非常態下,突發事件的應對必然需要啟動各方面的能力擴展機制,行政輔助是有效的人力擴展模式,但應急狀態下危險的緊迫性、事態的復雜性和易變性,以及公權和私權邊界的調整,引發行政輔助樣態的調整。換言之,風險社會的來臨,引發國家與社會關系的重構,行政執法主體呈現擴張性發展趨勢,大量私主體在缺乏授權依據或委托程序的情況下加入應急行政中,發展出了新型行政輔助模式。

首先,基于行政權力行使的便利、效率或專業性的需要,行政應急亟需大量的行政輔助力量參與。例如,為隔斷疫情傳播需要對高風險地區進行靜默管理,行政機關顯然無法在所有社區、村鎮和公共場所配備執法人員,群防群控是必然選擇,此時行政機關只需要控制居(村)民委員會、保安公司等私主體協助完成行政任務即可。此外,私主體本身是社會群體的組成部分,其勤苦參與也更能激發公眾的道德情感,汲取社會力量的同時,也能提高社會包容度和應急行動效率。

其次,在應急狀態下,行政機關使用輔助力量的方式必須予以調整。這是因為應急狀態下危險正在發生或者迫在眉睫,且有進一步擴張趨勢,要求有關主體能在第一時間作出決策并快速落實,(17)參見莫于川:《公共危機管理的行政法治現實課題》,載《法學家》2003年第4期。這意味著需有大量的人力駐守基層防線,以便在第一時間抵達執行地點。同時,由于事態發展的不確定性,具體執行地點和執行內容都無法事先約定,只能依實時指令予以動態調整。因此,應急狀態下以聘用模式事先選定輔助人員、以合同形式確定輔助內容是不現實的。于是,《突發事件應對法》第55條規定:“突發事件發生地的居民委員會、村民委員會和其他組織應當按照當地人民政府的決定、命令,進行宣傳動員,組織群眾開展自救和互救,協助維護社會秩序?！笨梢?非常態下私主體參與行政輔助的方式與常態下的聘用制有所區別,其人員范圍更大、行為從屬性更強(必須依據行政機關的決定和命令作出)。

最后,應急狀態下的行政輔助涉及更多實質性權力義務內容?！逗鲜⌒姓谭ㄈ藛T和行政執法輔助人員管理辦法》第19、20條規定了聘用型行政輔助人員的職能范圍,包括獨立承擔事務性、技術性和保障性工作,以及協助部分執法工作,但不能獨立從事執法過程中影響公民、法人和其他組織實質性權利義務的工作,尤其是行政強制措施被完全禁止。而在突發事件的應對中,政府有時將一部分行政權力包括強制性權力賦予社區,社區作為輔助主體行使著封門上鎖、強制隔離、采集信息等實質性行政權力。其法理基礎在于非常態下價值體系和權力結構的變動。應急狀態下秩序保護成為第一要義,權利保障退居次要位置,或者說,恢復秩序的緊急權力正是來源于公民權利的克減、讓渡,“權利克減是實施緊急狀態的邏輯結果”。(18)劉小冰:《緊急狀態下公民權利克減的邏輯證成》,載《法學》2021年第7期。因而行政應急權力急劇膨脹,向市民自治的領域擴張,對私權利進行合比例的限制,例如行政機關依法采取強制隔離、封鎖措施對公民人身權予以限制,通過征收、征用對應急物資予以高度集中以應對危機。相對應的,作為行政機關“延長之手”(19)李洪雷:《德國行政法學中行政主體概念的探討》,載《行政法學研究》2000年第1期。的行政輔助人依據行政機關的指令行事也必然會觸及更多的核心權益。

三、指令型行政輔助的典型要素

(一)目的公益性:區別于行政委托

指令型行政輔助以維護公共安全、恢復公共秩序等公共利益為目標,而非以營利為目的,即使有償也只是對必要成本的填補,這決定了私主體行動的底層邏輯,與行政委托和聘用制行政輔助具有本質區別。

指令型行政輔助主要發生在突發事件應對的情境下,以風險的協同治理為目標。風險社會是政府、社會和公眾共同面臨的治理情境,于政府而言,風險已經成為“政治動員的主要力量”;(20)參見Ulrich Beck.World Risk Society.London:Polity Press,1999.p.136.于公眾而言,每個主體都有參與治理的權利和義務,并以行政輔助的方式聽從指揮、協同行動。從唐山大地震、切爾諾貝利核事故、SARS事件、汶川大地震、911事件到新冠疫情爆發,最近幾十年來我們所經歷或耳聞的天災與人禍,提醒我們正在經歷百年未有之大變局,風險已構成當代社會的重要特征。(21)參見張成崗:《災害情境下的風險治理:問題、挑戰及趨向——關于后疫情時代社會治理的探索》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期?；谶B通性與擴散性的風險運行邏輯,應急狀態下的風險治理必然涉及“共受風險”與“協同行動”。黨的十九屆四中全會將“堅持全國一盤棋,調動各方面積極性,集中力量辦大事”作為中國特色社會主義制度優勢的重要體現。(22)《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》(2019年10月31日中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過)。如今,“集中力量辦大事”在重大突發事件應急動員中得以充分體現。2022年10月,黨的二十大報告強調“完善社會治理體系,健全共建共治共享的社會治理制度,提升社會治理效能。發展壯大群防群治力量,建設人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體”。

可見,為確保行動的一致性和“全國一盤棋”的政策目標,公眾參與風險治理任務是在黨的統一領導下、遵從政府機關的指令展開行動的,其目標是全社會乃至全人類的生命、健康和財產利益,與市場機制下理性經濟人行為具有本質區別。換言之,非常態下行政輔助的內在驅動力是對危機的天然恐懼和政治動員產生的壓力機制,而非經濟層面的利益驅動。

(二)程序簡便性:區別于聘用型行政輔助

行政輔助實際上是公權力機關在市場上挑選合適的私人參與執行行政任務的過程,(23)參見章志遠:《公用事業特許經營及其政府規制——兼論公私合作背景下行政法學研究之轉變》,載《法商研究》2007年第2期。因此,主體準入環節將直接影響私人參與行政的質量和效果。如果不能切實把好準入關,使一些素質低下人員混入執行過程,將損害政府公信力和公民合法權益。準入規范包括實體和程序兩個方面,前者是指對私人的資格審查,考察是否符合相關要件,后者則是指遴選以及任用的程序要求。

相比而言,常態下聘用制行政輔助人員具有較為嚴格的招聘標準和程序。以輔警為例,公安部一直強調嚴把進人關。2008年,公安部印發《關于加強交通協管員隊伍建設的指導意見》,要求從嚴把握交通協管員的招聘錄用條件。2016年,公安部、中央機構編制委員會辦公室、民政部發布《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》,要求按照公開、平等、競爭、擇優的原則,嚴格規范招聘程序。招聘計劃應當向社會公示,一般采取競爭性選拔的方式,按照報名、考試、體檢、考察、公示等程序實施。

毋庸置疑,通過提高準入資格、規范招聘程序,能夠在一定程度上提高人員質量,獲得各方面能力優異的輔助人員。然而,這套尋找“最適”相對人的思路在應急狀態下卻未必適用,因為所謂“合適”是針對具體的行政任務而言的。以公共衛生突發事件為例,行政機關的中心任務是切斷傳染源的流動,一旦發現傳播風險必須快速按下“暫停鍵”對相關人員予以隔離,可見及時性和效率性是核心需求。因此黨中央提出“分級負責、屬地管理”原則和就地解決的思路,以提高執行效率,這決定了輔助人員的選擇應當以地理優勢為先,無法大范圍公開招聘,范圍的縮小決定了可選擇人員的有限性,加之人力資源的大規模需求,導致人員準入資格的降低。與此同時,由于人力需求的不確定性和重心下移后數量的激增,對輔助人員進行一一考察并簽訂書面契約也并不現實,情勢的緊迫性掩蓋了合法性機制的不足,從書面契約到紅頭文件乃至口頭指令,行政輔助的授意程序不斷簡化,也誘發了后續的法治風險。

(三)行政指令性:區別于行政授權

公共危機情境下的社會參與的確有部分以天下為己任的自發精神,但更多的是來自于國家動員所形成的“政治勢能”,(24)賀東航、孔繁斌:《中國公共政策執行中的政治勢能——基于近 20 年農村林改政策的分析》,載《中國社會科學》2019年第4期。這一方面是為了最大限度調動本行政區域的一切力量做出共同努力克服危機,另一方面是為確保各主體行動的一致性,以防形成內部張力造成資源浪費。因此,應急狀態下的行政輔助雖然對人員準入環節有所放松,但對行為的從屬性要求卻極高。此時,行政機關不僅僅是“掌舵者”和“監督者”,更是實時的“指揮者”,其根據客觀事態的發展進行快速評估和決策,并迅速下達指令要求相關基層組織和私主體協助執行,行政輔助人員必須嚴格根據指令行事,不具有太多的自主性空間和判斷余地。

另外值得注意的是,重大突發事件應對中的政治動員常常在“法治”之外提出更高的要求,并通過政治信號形成一種必須達成應急目標的壓力機制,(25)參見林鴻潮:《戰時隱喻式應急動員下的問責機制變革》,載《法學》2022年第9期。迫使相關負責人容忍更多的代價達成目標,否則將因不良結果和民眾情緒而接受懲罰,這種結果導向的問責機制倒逼公權力試探合法性底線,并致力于尋找新的責任轉移路徑,那便是私主體身份的行政輔助人。具體而言,私主體有了行政機關的指令猶如獲得“尚方寶劍”,公民基于危機應對需求也會積極配合,但如若發生沖突,由于突發事件中私主體行政并未經過授權、委托或者聘用程序,并不屬于法定的行為主體類型,即使從行政助手的角度來看,由于指示的模糊性,何謂越權自負其責的范圍也并不明確,由此導致責任推諉,行政輔助就此充當了行政機關與相對人之間的責任屏障,這是指令型行政輔助發生異化的深層次原因。

(四)內容不確定性:區別于勞務征用

由于突發事件發展迅速和信息不對稱,事件的次生、衍生、變異和擴大等難以預測,極易造成醫療體系、社會生產、公共服務、國際貿易、政治外交等多方面的連鎖反應。(26)參見劉鐵民:《將巨災應急準備和能力建設上升為國家戰略》,載《中國黨政干部論壇》2020年第3期。應急狀態下事態的反常性和史無前例,時常超出人們的知識限度,許多應急措施具有相當程度的冒險性質,對相對人可能造成的損害結果也不再是確定的值,而是一個跨度較大的可能區間,此時傳統的比例原則和成本收益分析無從運用。(27)參見金自寧:《風險行政法研究的前提問題》,載《華東政法大學學報》2014年第1期。因此,應急狀態下的行政決策不具有常態下的穩定性和可預測性,更不可能在行政輔助啟動之前確定輔助行為的內容和持續時間。

指令內容的不確定性正是行政輔助與行政征用的區別所在。一般而言,行政征用的對象是財產,“勞務”能否成為征用對象尚存爭議,因為對人員予以征用似乎有資本主義的物化傾向,我國憲法和《突發事件應對法》都未規定勞務可以被征用,(28)《突發事件應對法》第十二條:“有關人民政府及其部門為應對突發事件,可以征用單位和個人的財產。被征用的財產在使用完畢或者突發事件應急處置工作結束后,應當及時返還。財產被征用或者征用后毀損、滅失的,應當給予補償?！痹摋l規定了應急行政征用,其中規定的征用對象只有財產?！秱魅静》乐畏ā贰斗篮榉ā贰锻话l公共衛生事件應急條例》等單行法雖然沒有明確規定勞務的“征用”,而是用“調集”“調用”等詞匯,但相關規定位于行政征用條款之內似乎是對勞務征用的認可。本文認為,即使認可勞務征用的存在,也應當對應急狀態下的勞務征用與行政輔助予以區分,判斷的關鍵在于行為內容的確定性。應急實踐中存在政府召集工人建設醫療場所以及醫護人員、賓館服務人員的情況,此時勞務內容具有明確的指向性,即使用相關人員的特定技能完成某項具體任務,勞務的過程和結果都在預料之中,此時對勞務的使用類似于物資,雙方的權利義務可予事先約定,與指令型行政輔助存在差異。

綜上,為了恢復正常秩序,私主體在緊迫形勢下未經授權、委托或者聘用程序,根據行政機關的強制性指令參與應急行政,并無合意的空間,因此不屬于法定的行政授權,也不符合基于契約的行政委托,且跳脫于既有的聘用型行政輔助;同時,由于參與應急行政的持續時間和內容皆無確定性,而是根據事態發展靈活變動,與致力于獲取特定勞動成果的勞務型行政征用也有本質區別。因此,本文認為指令型行政輔助是在既有的私人參與行政之外的新類型,在上述主客觀要素的基礎上,下文將進一步分析歸納其區別于其他私人參與行政方式的實質要素。

(五)小結:以行為從屬性為實質要素

從“國家任務國家履行”到“國家任務徹底轉移給私人”,在兩極之間存在著諸多層級差異,它們構成了私人參與行政的漸變光譜,其變化的實質要素是私人參與行政的行為從屬性強度,即實施行政行為的自主性空間。按此標準,私人參與行政的程度按照從高到低的順序為行政授權、行政委托、行政輔助和行政征用(勞務征用)。

所謂行政授權,是指根據法律、法規和規章對特定組織授予行政權,其以自己名義獨立行使行政權并承擔相應法律責任的制度。行政授權類似于民法上的“所有權轉移”,授權機關將“權”“名”“責”一并轉移。(29)參見譚波:《行政授權與行政委托:衍生性權力的法律規制》,載《當代法學》2022年第6期。轉移的過程改變了行政職權原來的配置結構,對其中的不合理情形進行補充矯正,使行政法治能夠適應社會變遷中行政管理的具體事態。(30)參見關保英:《社會變遷中行政授權的法理基礎》,載《中國社會科學》2013年第10期。正是由于傳統的職權設置對行政事態的調控出現了某種程度的不適應,原行政機關對某事項的管理已經十分不便或者面臨技術障礙,出現調控阻滯現象,這才通過行政授權方式將職權徹底轉移給另一個組織進行有效處理。因此,行政授權對于職權的轉移是徹底的,原職權機關與原職權已完全“剝離”,不再享有任何介入權力,不該管的不管不干預,被授權組織具有完全的行動自主性。

行政委托一般是指行政機關依法將部分行政職權委托給其他行政機關或社會組織行使,受托者以委托機關的名義進行行政管理活動,并由委托機關承擔法律責任的制度。(31)參見關保英主編:《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學出版社2004年版,第68頁。行政委托在性質上屬于行政權行使方式,受委托組織以委托機關的名義“代理”行權,其“名”“責”并不轉移。(32)參見譚波:《行政授權與行政委托:衍生性權力的法律規制》,載《當代法學》2022年第6期。正是因為名義和責任都未轉移,尤其是被委托機關的違法行為將由委托機關承擔責任,委托機關為降低風險會在委托合同中約定雙方的權利義務,尤其是監督權,以便在必要的情況下收回行政權力或控制權力行使,這在德國被稱為“不真正或保有必要干預權之行政委托”。(33)黃錦堂:《論行政委托與行政委任之要件與松綁——德國法之比較》,載《法令月刊》2013年第12期。

至于行政輔助,有學者以“輔助行政執法”指稱私人參與行政的全部類型,即包括行政授權、行政委托和聘用型助手,(34)參見章志遠:《輔助行政執法制度比較研究》,載《政府法制研究》2015年第11期。但本文所指的行政輔助是與行政授權、行政委托并列的法學概念,是在私人參與行政框架下的細分類型。我國行政法學界極少將“行政輔助”作為學理概念進行深入研究,但大陸法系國家和地區則存在“行政輔助”的概念,典型的如德國行政法中的Verwaltungshelfer,有學者將之譯為“行政協助人”,“指在行政機關執行特定行政任務時給予協助的人”。(35)[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第584頁。臺灣地區對此概念進行了法律移植并廣泛使用,稱為“行政助手”或“行政輔助人”,即“以契約羅致之私人”而協助行政事務者。(36)參見吳志光:《行政法》,新學林出版股份有限公司2007年版,第441頁。行政輔助與行政授權、委托的本質區別在于輔助人不具有獨立的主體地位,其與行政機關之間是附屬關系,是行政機關的“延長之手”。遑論被授權主體能夠以自己的名義行使職權,即使是受委托主體也能夠與委托方在平等的地位上簽訂委托合同,約定雙方的權利義務,而行政輔助人本身卻沒有意思表示的空間,只能根據行政機關的指令參與行政任務的部分工作,因此行政輔助行為是行政事實行為,如執行行為,其依附于相關行政決定。質言之,行政輔助的對象是“行政行為”而不是“行政任務”,其本身并不能獨立承擔完整的行政任務,類似于“功能民營化”或“程序民營化”而非“任務民營化”。(37)參見劉飛:《試論民營化對中國行政法制之挑戰——民營化浪潮下的行政法思考》,載《中國法學》2009年第2期。據此,行政輔助是指公民、法人或者其他組織依托于某個行政決定,根據行政機關的實時指令,以行政機關的名義行使國家職權的行為,根據產生方式可以分為聘用型行政輔助和指令型行政輔助。行政輔助不以行政職權的轉移為構成要件,相關法律責任由提出輔助要求的行政機關承擔,可謂“權”“名”“責”皆留在原處。

勞務征用是指行政主體基于國家和公共利益的需要,在突發事件等緊急情況下,強制性地征集勞務并給予相應補償的行政行為。(38)參見張正釗、胡錦光:《行政法與行政訴訟法》,中國人民大學出版社2015年版,第117頁。勞務征用和行政輔助的區別類似于民法上的“承攬合同”與“雇傭合同”的關系,前者是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報酬;而后者不具有完全確定的勞動成果要求,只是通過形成人身、組織和經濟從屬性關系而達到控制勞動內容的效果。類似的,勞務征用一般是對特定工種或者技術人員的調用以獲得某種特定的勞動成果或者服務,例如調集建筑工人按期完成方艙醫院的建造,相比于合意性行政委托而言其具有明顯的行為強制性,而與行政輔助相比又從結果層面附加了強勢要求,裁量性空間已幾乎為零,可謂最低程度的私人參與行政形式。

綜上,行政輔助人并無按照自由意志安排行政事務的裁量空間,也無事先約定權利義務的獨立主體地位,其行為從屬性強于行政授權和委托,但弱于只被要求提供特定勞動成果的勞務征用。因此,行為從屬性強度是區分各類型私主體行政方式的實質要素,以該要素為標準可以確定行政輔助在私人參與行政方式中的譜系定位。

四、指令型行政輔助的責任規制

指令型行政輔助與常態下私人參與行政的控權模式有所不同,主要在于控權重心的挪移。具體而言,行政授權、委托抑或聘用型行政輔助將控權重心放在事前,包括事先的法律法規授權,事先考察選定合適的委托人選,以及通過委托合同或者聘用合同事先框定雙方權利義務。而風險語境下此種控權模式已不敷使用,時間的緊迫導致略去了事先的詳盡考察、強制指令替代了自愿合意、程序簡化的概括授意取代程序完備的書面契約,這導致對指令型行政輔助的責任規制只能以事后的責任追究為主,以事先的行為規范為輔。

(一)指令遵從原則與特殊抗辯權

指令型行政輔助作為應急狀態下的人力擴展機制,被應用于各類型、各領域、各階段的突發事件應對中,但“分類、分級、分期”的差異化特征和應對策略并非行政輔助所要考慮的問題。作為決策者的下游,行政輔助的首要價值是執行效率,即以最低的時間和資源成本不折不扣地執行行政機關的指令任務,其次是作為公眾參與的重要環節行使公民監督權利,因此,行政輔助人只在特殊情況下具有異議權和抵抗權。

在原則上,“指令”應當被嚴格遵從,這是突發事件應對情境下的必然要求。行政輔助本身不存在意思表示,其需要依附于行政決定,而應急狀態下的決斷屬于“深度不確定性下的決策”,即決策者對于決策所需的重要信息處于無知狀態,且對于這種無知狀態也一無所知,即“未知之未知(unknown unknowns)”。(39)王紹光:《深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例》,載《東方學刊》2020年第2期。從盧曼的決策理論來看,應急狀態下的決策人員面臨“無法決定才需要決定”的決策悖論,陷入兩難境地。在復雜的不確定性條件下,采取應急處置措施具有相當程度的冒險性質,因為因果關系的不清晰,只能通過概率的形式呈現,必然導致不同立場公民的主觀理解差異,引起有關措施有效性的爭議。如果容許行政輔助人對行政指令的隨意質疑,則會形成巨大的內部執行張力,應急處置事務的推進將變得舉步維艱。因此,既然應急狀態下所謂的正確答案無從得知,不如集中力量、提高效率,而不是將時間和能量浪費在內部分歧和扯皮對抗之中。來自各行各業不分黨派、民族、階層和職業的社會群眾以行政輔助的形式參與到應急行政中,本質上是我國社會主義制度優勢下國家對群體力量的調配,各主體形成合力的前提是嚴格遵從和貫徹行政機關的指令,保持“全國一盤棋”的戰略定力,杜絕公權力外殼下各行其是和各自為政的分散主義。

但在例外情況下,如果該“指令”確有錯誤,作為“輔助”者有權提出異議。集中并不排斥民主,集中力量辦大事不是專斷的代名詞,集中很容易被誤解為是一種自上而下的強制,但這是對集中的誤解。(40)參見劉明明:《論中國特色社會主義制度下的集中力量辦大事:理論來源、比較分析、時代價值》,載《河南社會科學》2022年第3期。行政輔助關系的確是命令與被命令、指揮與被指揮的強制關系,但行政輔助的底色是公益和民主,其強制力來自于公共利益的一致趨向,就如列寧強調無產階級的集中制是“自愿、自覺和民主”的,(41)列寧:《列寧選集(第3卷)》,人民出版社2012年版,第157頁。行政輔助是共同危機下的協同治理,具有民主的內核,因此遵從指令不代表一言堂,而是堅持民主基礎之上的集中。如果輔助人在執行任務時,認為行政機關的指令確有錯誤的,可以提出改正或者撤銷該指令的意見,此乃異議權。其本質上是一種法律監督權,私人在參與行政中的監督,是公民監督的重要途徑,也是對應急狀態下行政權力高度集中的平衡機制。

更甚者,如果該“指令”顯然違背基本的人權觀念,則“惡法非法”,輔助人具有不予執行的權利,此乃抵抗權。抵抗權限于違背最低限度人權的應急處置措施。緊急狀態帶來權力的擴張與公民權利的克減,但最低程度的權利保障是權利克減的底線原則。由于歷史、文化和政治差異,各國對不可克減的權利認識各不相同甚至相互沖突,很難獲得一份明確的不得克減權利清單。(42)世界各國甚至是區域性的人權公約如《歐洲人權公約》《美洲人權公約》對于哪些權利不可克減尚不能達成一致。有國家轉而采取原則性的規定方式,對不可克減的權利進行概括描述,例如1949年《聯邦德國基本法》第19條。但總體而言,“本質內容的侵犯就是指因這種侵犯,公民的自由與權利將變得有名無實”。(43)韓大元:《論緊急狀態下公民基本權利的限制與保障》,載《學習與探索》2005年第4期。因此,應急狀態下不可克減的基本人權應當包括以下兩類:一類是作為人權核心的實體內容,作為其他權利享有的前提條件,也是保障人的尊嚴與價值的最后底線,例如生存所必需的生命權、尊嚴所必需的平等權;另一類是與緊急狀態應對無關的權利,例如姓名權。(44)參見劉小冰:《緊急狀態下公民權利克減的邏輯證成》,載《法學》2021年第7期。

以上宏觀要求需要落腳于具體的制度規則,以增強現實可操作性。一是規范指令的作出形式?？刹樵兛苫厮莸闹噶顑热菔秦熑伪O督的基礎,應急狀態下不斷簡化的授意模式尤其是口頭指令的情況,大大增加了相對人維權的難度,助長了責任的逃逸。因此,無論危機的緊迫程度如何,書面形式的指令乃是最低限度的程序要求。除此之外,還應當建立“輔助行為中不同意見的反映及處理程序”和“輔助行為執行備案制度”以反映輔助人的異議過程,以便其履行公民監督權以及在責任分配階段保護自身權益。二是明晰輔助者的行為依據。我國在應對重大突發公共衛生事件過程中,黨中央積極貫徹“分級負責、屬地管理”原則,將工作重心“下沉”到基層社區,社區成為“第一道防線”、“關鍵防線”和“人民防線”;(45)參見梁佩韻:《堅決守住社區這道防線》,http://www.qstheory.cn/wp/2022-07/02/c_1128798986.htm,2022年12月14日訪問;中共民政部黨組:《堅決筑牢疫情防控社區防線》,載《求是》2020年第20期。但個別社區相關人員缺乏法治素養,在輔助執法過程中有的以政府派出機構即城市街道辦事處的名義出現,有的則直接以社區名義發布封控通知,后者顯然缺乏法律依據,易于引發公眾質疑和抵觸。行政輔助主體本身不是獨立的執法主體,其必須依托于某個行政決定,并以提出輔助要求的行政機關名義實施執法行為。因此,相關文件應當列明所依據的指令之作出主體和內容,并以該有權主體的名義予以執行。

(二)行政訴訟還是民事訴訟:以“張敏案”為例

突發事件應對中極易發生公益與私益的碰撞、權力與權利的摩擦,行政輔助人被置于前沿陣地自然多發侵權糾紛,但因其不具有行政授權和委托般明顯的法律依據和程序依托,常常隱蔽地發生在一句指令之下,導致責任主體和訴訟路徑具有極大的迷惑性。司法作為維護權益的最后一道防線,應當構筑行政輔助的規制框架,防止公權力“遁入私法”,(46)章劍生:《現代行政法面臨的挑戰及其回應》,載《法商研究》2006年第6期。甚至逃逸責任的追究。

由行政輔助所引發的侵權責任存在兩種情形,本文將其喻為“順理成章”和“節外生枝”:前者是指行政輔助行為在其本職工作中引發爭議,后者是指行政輔助額外生發爭端引發侵權爭議。第一,“順理成章”即行政相對人針對最終的具體行政行為不服,行政輔助行為作為具體行政行為的組成部分而成為違法判斷的一個環節或元素,此時的救濟路徑是行政訴訟和國家賠償,而行政輔助的責任規制則落腳于事后問責和追償。典型案例有“鄭某訴濟南市公安局交警支隊市中區大隊交通行政處罰案”(47)參見山東省濟南市中級人民法院(2013)濟行終字第234號行政判決書。和“楊某浩訴北京市公安局公安交通管理局海淀交通支隊中關村大隊案”,(48)參見北京市海淀區人民法院(2013)海行初字第7號行政判決書。兩者都是行政相對人不服交通違法所受行政處罰而提起行政訴訟,爭議焦點在于行政機關根據交通協管員開具的道路停車記錄報告單作出行政處罰是否程序違法。第二,“節外生枝”即行政輔助行為本身對外造成損害,相對人對該輔助行為的主體、內容、形式存在異議的,則需要考慮訴訟路徑和責任承擔主體問題。典型事例有“張敏不服內蒙古自治區通遼市公安局道路交通行政處理案”(49)參見內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院(2010)科行初字第1號行政裁定書。(以下簡稱“張敏案”)和“馬靜茹不服石家莊高新技術產業開發區管理委員會強制拆除案”,(50)參見最高人民法院(2019)最高法行申3801號行政裁定書。兩者皆需厘清被訴主體與行政機關的法律關系,在此基礎上尋求救濟途徑。

第一類情形本質上是行政形式選擇權的問題,屬于行政訴訟的范疇,故本文將聚焦第二類情形的救濟路徑問題展開探討,即關于行政輔助行為對外產生的侵權損害應當提起民事侵權訴訟還是行政賠償訴訟的問題。其關鍵在于厘清私人參與行政的三方主體法律關系,即行政機關、參與行政的私主體和第三人之間的相互關系。下文以“張敏案”為例展開分析。

“張敏案”是我國最早出現的指令型行政輔助案例,該案中相關主體法律關系的辨明經歷了三個層級法院的審判研究,以此為例可以窺見法院對于依據指令參與行政的私主體身份認識的“層層遞進”,也直觀展現了主體身份認定與責任性質的關系。一則,內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院(以下簡稱“一審法院”)認為“原告所受各項損失是唐某東違章駕駛行為直接所致”,被告對唐某東作出的行政處罰與原告并無實際影響,因此原告不具備行政訴訟主體資格。換言之,一審法院認為唐某東對于公安交警而言是行政相對人,對于原告張敏而言是純粹的私主體,因此唐某東有權對行政處罰決定提起行政訴訟,但張敏與唐某東之間的交通事故只能提起民事侵權訴訟,二者相互獨立。(詳見圖1)

圖1 張敏案一審法律關系圖

二則,內蒙古自治區通遼市中級人民法院(以下簡稱“二審法院”)認為交警指令繼續駕駛行為屬于具體行政行為,該具體行政行為與原告張敏受傷之間存在因果關系,因而有權對此提出行政訴訟?？梢?二審法院相比一審法院多考慮了一層法律關系,即交警在對唐某東作出處罰決定后指令其將車繼續駕駛至停車場的行為也是一項獨立的具體行政行為,通過考慮原告對該行政行為是否具有訴的利益,從而確定訴訟資格。(詳見圖2)

圖2 張敏案二審法律關系圖

三則,最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》對此案又有新的解讀,書中“裁判要旨”指出交警指令唐某東駕車前往停車場的行為是“依據行政機關的指示,實施輔助行政機關行使國家職權的行為,他人不服起訴的,屬于行政訴訟的受案范圍,由作出指示的行政機關承擔法律責任”。(51)最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例(第4卷)》,中國法制出版社2012年版,第21-23頁?？梢?最高人民法院在二審法院的基礎上又更進一步沿著指令行為繼續思考受指令所作行為的性質,并將其定義為行政輔助行為,并認為原告張敏的起訴對象并非二審法院所謂的指示行為而是輔助行為本身,但該輔助行為的后果應當歸責于作出指示的行政機關,即行政機關作為適格被告。由此可知,唐某東作為被指示人不再是純粹的私主體,而是不對外承擔責任的行政輔助人。(詳見圖3)

圖3 最高院關于張敏案法律關系的再解讀

由此可見,司法實踐對于私人參與行政的法律關系研究逐漸精細化。只有將各主體之間的法律關系抽絲剝繭,漸次挖掘細節,才能觸及問題的核心。本文贊同最高法院的觀點,對于行政輔助行為所生損害,應以行政機關為被告、以行政輔助行為為訴訟對象,提起行政訴訟。

首先,做出指令的行政機關是適格被告。如果將以意思表示而非物理行動作為判斷行為主體的核心因素,那么此時并不存在行為主體與行政主體、責任主體的分離,依然符合“三主體合一的標準”。(52)參見羅豪才、應松年主編:《行政訴訟法學》,中國政法大學出版社1990年版,第152-153頁;葉必豐:《行政法學》,武漢大學出版社2003年版,第128頁;應松年主編:《當代中國行政法》,中國方正出版社2005年版,第1787-1791頁;姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2005年版,第508頁。因為行政機關以行政命令(具體行政行為)的方式要求私主體協助完成行政任務,該私主體面對高權指令和公共利益的需要,按照行政機關的指示和要求履行協助義務,雙方是指令與被指令、管理與被管理的關系,此時私主體履行行政機關的意思表示,并不存在過多自主性空間,猶如行政機關的“延長之手”。(53)參見李洪雷:《德國行政法學中行政主體概念的探討》,載《行政法學研究》2000年第1期。

其次,訴的內容是行政輔助行為,本質上這是行政機關所選擇的一種行政行為形式。行為形式選擇自由理論最早誕生于德國,是在行政任務不斷擴張的背景下,行政機關被賦予更大的自主空間,為達成行政目的可以選擇適當的行政行為,乃至在法律所容許的范圍內選擇公私法不同屬性的行為。(54)參見程明修:《行政法之行為與法律關系理論》,新學林出版股份有限公司2005年版,第290頁。根據功能最適原則,形式的選擇需要考慮行政任務、行政組織各自的特征,(55)參見袁文峰:《論行政形式自由選擇權》,載《財經法學》2018年第1期。行政輔助行為雖然是行政機關行使職權的組成部分,但因依托于行政機關的指示,屬于不需要意思表示的行政事實行為,因此行政機關從現實情境和組織效率的角度選擇以私主體輔助的形式完成行政任務。訴訟中主要考察該行政形式的選擇是否合法合理、行政輔助行為的內容是否合法。

最后,還有必要說明行政行為與權益損害事實之間的因果關系。表面上看行政機關與受害人之間存在時空上的距離,但實際上是行政輔助人代替行政機關站在了執法一線,應當將此代替行為理解為“橋梁”作用,而非躲避責任的“避風港”。無論是從風險的開啟、維持還是控制可能性來看,(56)參見葉金強:《風險領域理論與侵權法二元歸責體系》,載《法學研究》2009年第2期。行政機關與損害結果的發生具有毋庸置疑的因果關系,可謂難辭其咎。抑或從過錯的角度,行政機關在對輔助人的選擇、管理以及指令內容方面的過錯都是造成損害結果的重要原因。

(三)賠償與追償的雙階層責任分配體系

1.能否納入國家賠償范圍。從“主權豁免原則”到“國家賠償原則(制度)”經歷了三個階段:該制度雛形首現于1986年《民法通則》,至1994年《國家賠償法》初建和2010年的制度改進?？芍獓屹r償制度是極具時代生命力和現實彈性的公領域救濟法,因此,對國家賠償制度的理解必須結合時代背景和現實需要而展開。具體而言,國家賠償責任脫胎于民事侵權責任,是一種特殊的侵權損害賠償責任,本質上體現了“公”與“私”的劃分,公私區分使兩個領域的侵權責任各自發展出獨立的運作規則和法規體系。然而,隨著世紀交替,公眾參與、公私合作等逐漸成為現代行政法的重要內容,(57)參見章劍生:《我國行政模式與現代行政法的變遷》,載《當代法學》2013年第4期。公私交融也同樣發生在侵權賠償領域。目前,《國家賠償法》第七條已經規定了行政授權、行政委托在國家賠償領域的適用,但行政輔助尚未論及。行政輔助是風險治理現代化背景下公私合作的新樣態,在國家賠償制度中是一個嶄新的命題,相關法律適用問題有待廓清。

從侵權主體著手,《國家賠償法》第二條規定“國家機關和國家機關工作人員”行使職權造成侵權損害的,受害人有取得國家賠償的權利。行政輔助人員是私主體,顯然不屬于國家機關工作人員,但鑒于第七條的規定,被授權的組織以及被委托的組織和個人行使職權也適用國家賠償,意味著國家機關工作人員的認定,并不以編制身份而是以行使職權為核心要件,那么此問題便轉化為判斷主體之行為是否符合“行使職權”。

論及公權力的行使判斷,則應當引入實質性的判斷要素。在秩序行政、管理行政逐步轉向給付行政、服務行政的背景下,傳統單方強制性行政行為只是實現行政任務的形式之一,柔性行政方式已成為服務型政府建設的范式創新,(58)參見莫于川:《推行柔性管理與建設服務型政府——透過城管執法糾紛案例及其解決思路看行政管理改革創新的方向》,載《行政論壇》2008年第5期。因此,“強制性”、“權力性”已不再是行政職權的必備因素。同時,在放松規制的主旋律下,政府親自實現給付的職能弱化,私人逐漸承擔起福利型公共任務乃至傳統高權行政事項,國家角色從“親自給付”向“保證給付”轉變,從“執行者”轉變為“監督者”,因此受行政機關指示和監督下的行政輔助行為正是行政機關行使職權的形式,應屬于國家賠償的適用范圍。

被輔助的行政機關應當作為賠償義務機關,理論基礎在于國家擔保責任理論,風險社會之下全社會應當形成成本共擔格局,而不應當由不幸的個體為失序狀態下不可避免的損害買單。一方面,基于公共利益的目的,行政輔助人參與行政并無私人利益,而是為實現特定情境下的公共目的,而收益與風險同在,全體社會成員是應急行政的受益人自然也應當共同承擔可能發生的損害后果。另一方面,行政輔助具有較強的行為從屬性,產生于行政命令且基于指令行動,行政機關在緊急狀態下產生對輔助人的直接控制權,此時輔助人猶如行政機關之“手臂”,需要服從其指揮、命令和安排,對于風險的發生和提升很難具備獨立的控制能力,由此產生的風險和損害也應當由真正的控制人承擔。

可見,公私協力并非“國家從公共事業的撤退”,而是承擔了“無虞給付之保證責任”,即發生相關損害由國家承擔賠償責任以盡可能填補受害人損失。

2.對故意或重大過失的行政輔助人員予以追償。國家賠償本質上是政策選擇的結果,為優先實現受害人求償權而簡化責任承擔模式,由賠償能力更強且大概率具有組織過錯的雇主先行承擔全部賠償責任,即無過錯的風險擔保責任,擔保受害人損害求償權的實現。但并非就此完全放任工作人員進行責任轉嫁而不加任何約束,當工作人員通過嚴重侵權行為增加致害風險、侵害雇主利益時,應當令其承擔部分賠償責任?！秶屹r償法》第十六條對此作出了規范:“賠償義務機關賠償損失后,應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用?！庇纱丝芍?行政追償的對象是工作人員或者受委托的組織或者個人。本文認為,此處的“工作人員”應當作廣義的理解,不僅包括編制意義上的工作人員,還包括編外聘用人員以及緊急情況下被指令履行公務的輔助人員,即以履行行政任務、行使行政職權為標準。因此,指令型行政輔助人員有以上情形的,作出指令的行政機關是賠償義務機關并有權予以追償。

行政追償的主觀要件是“故意或者重大過失”,這意味著只有極不合理地違背必要注意義務時才可追償,而一般輕過失應當被包容,這十分契合行政輔助的價值目標,即保護和監督。一方面,私主體在緊急狀態下臨危受命,并無個人自由選擇的空間,不僅需要為此投入一定的時間和經濟成本,更是在突發事件下置身于危險,若還需為高壓緊迫的工作中不可避免的過失承擔賠償責任的話,不免挫傷工作積極性,也顯失公平。另一方面,行政機關因情勢所迫,不得不以簡略的程序、概括的指令選擇未經仔細考察的私主體協助完成行政任務,這是風險應對中極具風險的策略選擇,必須提高警惕、審慎選擇。而嚴格的國家賠償責任便是“通過施加向后(ex post)的賠償責任提供預防損害發生的向前(ex ante)的行為激勵”,(59)戴昕:《聲譽如何修復》,載《中國法律評論》2021年第1期。警醒行政機關切實考慮行政輔助的現實必要性,徹底打消行政機關以私主體參與行政的方式逃避公法責任的不良企圖。

結語:走向風險協同治理的新語境

風險語境已成為新時代法治國家發展的常態化條件,現代風險相比于傳統風險已經大有不同,它是針對全體公民的全域性風險,各階層、各領域的安全處于共呼吸、同進退的處境中,各系統、各群體的“安全邊界”正在消弭,任何主體都難以“獨善其身”。鑒于此,習近平總書記2017年9月19日在會見全國社會治安綜合治理表彰大會代表做重要講話時曾明確提出“增強社會治理整體性和協同性”,(60)習近平:《把黨的領導和我國社會主義制度優勢轉化為社會治理優勢》,載中共中央黨史和文獻研究院編:《習近平關于防范風險挑戰、應對突發事件論述摘編》,中央文獻出版社2020年版,第94頁。私主體參與風險治理正是“協同性治理”的重要表現。一方面,政府擔當起更主動且全面的角色;另一方面,有限的政府資源和能力與繁重緊迫的秩序重建任務存在矛盾,危機壓力下催生了私主體參與行政的行政輔助新形態,給法學理論和法律實踐帶來諸多新問題、新挑戰。通過對私人參與應急行政的輔助形態分析,本文得出如下結論:

首先,關于應急狀態下私人參與行政的法律屬性問題。本文以行為從屬性強度為標準重新梳理了私人參與行政的光譜排列,并提出行政輔助作為區別于行政授權、委托和征用的法學概念。同時,基于制度演進和司法實踐的分析可知行政輔助應當包括聘用型行政輔助和指令型行政輔助。應急狀態下私主體基于公共行政目的,在緊迫形勢下未經授權、委托或者聘用程序,而是根據行政機關的強制性指令、以行政機關的名義參與行政任務,且參與的持續時間和內容皆具靈活性的過程,便是指令型行政輔助。

其次,緊急狀態下危險正在發生或者迫在眉睫,且有進一步擴張的趨勢,及時性和效率性成為應急行政的核心要求,同時也是行政輔助的首要價值,這決定了行政輔助行為的強從屬性和嚴格執行性,影響執行效率的爭辯和異議應當盡量推后,但私主體基于公民監督應具有異議權以及在違背基本人權觀念時予以抵抗的權利。

最后,指令型行政輔助作為風險應對背景下的新型私人參與行政模式,在應對風險的同時,其本身也存在巨大的法治隱患,即缺乏有效監督機制和法律責任空心化問題,容易異化為公權力機關規避責任的工具以及執法素質低劣之人的保護傘,演變為“有組織的不負責”。(61)[德]烏爾里?！へ惪?《風險社會》,何博間譯,譯林出版社2004年版,第23頁。尤其是行政輔助對外發生的侵權事件,需要厘清行政機關、參與行政的私主體和第三人之間的三方關系。本質上行政輔助是行政機關所選擇的一種行政行為形式,行政輔助人是行政機關的“延長之手”,因此行政輔助侵權應當適用行政訴訟,產生的賠償責任由行政機關承擔,但對于有故意或重大過失的情況應當予以適度追償。