立法具體化是憲法實施的方式嗎

王 鍇

(北京航空航天大學 法學院,北京 100191)

憲法的生命在于實施,憲法的權威也在于實施。憲法實施對于維護憲法的根本法和最高法地位具有重要意義,是我國憲法學的基石性概念和范疇。(1)參見苗連營:《中國“憲法實施”的話語體系與演變脈絡》,載《中國法學》2021年第3期。黨的二十大報告中提出,健全保證憲法全面實施的制度體系。2022年12月19日,習近平總書記在《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公布施行40周年》的署名文章中也強調,“必須堅持憲法實施與監督制度化法規化”“必須用科學有效、系統完備的制度法規體系保證憲法實施”“健全保證憲法全面實施的制度體系,不斷提高憲法實施和監督水平”“要完善憲法相關規定直接實施工作機制”。上述要求都指向一個問題,那就是憲法如何被實施。過去,憲法學理論認為,憲法實施主要通過立法具體化的方式,或者說,立法是我國憲法實施的主要方式。(2)參見李樣舉、韓大元:《論憲法之下國家立法具體化功能的實現》,載《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2013年第3期;林彥:《通過立法發展憲法——兼論憲法發展程序間的制度競爭》,載《清華法學》2013年第2期。當然,近年來,也有學者對上述命題提出了質疑。(3)參見陳景輝:《憲法的性質:法律總則還是法律環境?從憲法與部門法的關系出發》,載《中外法學》2021年第2期;謝宇:《立法實施能夠全面實施憲法嗎——對我國憲法實施模式的反思與完善》,載《法學評論》2023年第1期。那么,立法具體化是否屬于憲法實施的方式或者主要方式,這其中既牽涉到對具體化本身的理解,也涉及到憲法與下位法的關系,更關系到憲法的直接實施與間接實施的區分。本文擬在借鑒國內外相關研究成果的基礎上,對立法具體化與憲法實施的關系展開分析,并進而提出健全保證憲法全面實施的路徑。

一、憲法實施的內涵

根據學者的研究,憲法實施在我國有兩種內涵:(4)參見翟國強:《中國語境下的“憲法實施”:一項概念史的考察》,載《中國法學》2016年第2期。一種是廣義的憲法實施,是指一切主體將憲法規定的內容在實際生活中貫徹落實的行為,最典型的就是現行憲法序言第13自然段最后一句——全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責;另一種是狹義的憲法實施,僅指各級國家機關及其工作人員遵守憲法和執行憲法的行為,比如全國人大常委會法工委主任沈春耀就曾指出,“何謂憲法法律實施?可以說,就是我們各級國家工作人員在黨的領導下,按照憲法法律的規定做了憲法法律所要求的事情,即正確地做事和做正確的事,并且在工作中取得成績”。(5)沈春耀:《全面加強憲法實施和監督》,載《人民之友》2018年第7期。從目前來看,采用廣義的憲法實施概念的較多,比如習近平總書記在署名文章中就有“推動憲法實施成為全體人民的自覺行動”的表述。

需要注意的是,憲法實施與憲法實施監督(簡稱“憲法監督”)并不相同,憲法實施更多是從正面或者積極的角度來講,而憲法實施監督則是從反面或者消極的角度,即如果出現了憲法沒有得到實施的情形,如何對其進行糾正。也有學者認為,憲法實施監督屬于特殊的憲法實施,即糾正違憲行為本質上也是在貫徹落實憲法。(6)參見上官丕亮:《憲法文本中的“憲法實施”及其相關概念辨析》,載《國家檢察官學院學報》2012年第1期。但不能不注意的是,憲法實施監督往往只是消極地作出違憲的判斷,而最終積極的合憲行為仍然需要被監督的機關作出,因此,憲法實施與憲法實施監督不能等同,這也是文件中經常將憲法實施與憲法監督并列的原因。同時,憲法實施與憲法實施保障也不相同。(7)周葉中教授也認為,憲法實施保障不能涵蓋憲法實施。參見周葉中:《憲法實施:憲法學研究的一個重要課題》,載《法學》1987年第5期。如果說憲法實施是本體,憲法實施保障更多是輔助憲法實施的,即從側面保障憲法實施的一些機制,(8)比如朱守真教授就將憲法實施保障的機制總結為:(1)得民心、合民意,是憲法實施的根本保證;(2)憲法對如何保障憲法實施做了完善明確的規定,是憲法實施的法律保證;(3)最高權力機關是憲法實施的組織保證;(4)黨帶頭遵守憲法是憲法實施的政治保證。參見朱守真:《論我國憲法實施的保障》,載《現代法學》1987年第4期。比如說憲法宣誓制度可以幫助國家工作人員遵守憲法,促進憲法的實施,但憲法宣誓不等于憲法實施。憲法宣誓只是承諾實施憲法,但到底有沒有實施,還要看宣誓人日后的具體行動。雖然一些學者認為憲法實施保障與憲法實施監督是同義的,(9)參見肖蔚云:《論憲法實施保障》,載《法學研究》1982年第3期;王叔文:《論憲法實施的保障》,載《中國法學》1992年第6期。但如果仔細辨析,兩者還是存在差異,這其中的主要因素在于,監督帶有否定性,監督意味著被監督的對象具有犯錯的可能性,而保障更多是積極的、正面的,即使我們說保護某人免受傷害,否定的也不是被保護人,反而說明該人具有保護的價值。因此,筆者不主張將憲法實施保障與憲法實施監督混用。

關于憲法實施的概念,筆者認為,最關鍵的在于,憲法實施到底只是一個過程的描述,還是蘊含著對結果的評價。如果是前者,憲法實施就是將文本上的憲法變成現實中的憲法的過程,比如《憲法》第67條規定“全國人大常委會決定特赦”,如果現實中全國人大常委會從未作出過特赦決定,那么,《憲法》第67條就沒有得到實施。這完全是個事實判斷。如果是后者,那么,全國人大常委會不僅事實上要作出特赦的決定,而且該決定還必須符合《憲法》第67條。如果全國人大常委會作出的特赦決定不合憲(比如對象范圍沒有限制以致變成了大赦),那還不能認為《憲法》第67條得到了實施。對此,筆者同意一些學者提出的憲法實施“既強調實施之效果,也重視實施之過程”的觀點。(10)苗連營:《中國“憲法實施”的話語體系與演變脈絡》,載《中國法學》2021年第3期。憲法實施不僅要關注實效性,也要關注正當性。如果憲法實施缺乏價值判斷,那么憲法實施監督也就失去了意義。正是因為憲法實施的評價作用,羅文斯坦提出的規范憲法、名義憲法和語義憲法的分類才產生了如此大的影響力。(11)羅文斯坦這種分類的依據就是著眼于權力運行的現實與憲法規范的契合程度。參見[美]卡爾.羅文斯坦:《現代憲法論》,王鍇、姚風梅譯,清華大學出版社2017年版,第105頁。

至于憲法實施的方式,沈春耀同志認為,我國憲法實施的特點是多渠道、多方式、多主體、多層次。(12)同②。他將我國憲法實施的方式總結為五種:(1)通過建立健全法律法規和制度體系,推動和保障憲法實施。這就是立法具體化的方式;(2)通過發展國家各項事業,推進國家各方面工作,來實施憲法確定的大政方針和基本政策。這可以被稱為憲法的政治實施;(13)翟國強教授認為,憲法的政治實施主要采取執政黨主導的動員模式,即在特定的時間和空間范圍內,集中力量,特事特辦。參見翟國強:《中國憲法實施的雙軌制》,載《法學研究》2014年第3期。(3)憲法規定的直接適用。比如我國憲法規定了特赦制度,全國人大常委會于2015年、2019年先后兩次依據憲法有關規定作出關于對部分服刑罪犯實施特赦的決定,國家主席發布特赦令;(14)參見沈春耀:《更好發揮憲法在治國理政中的重要作用》,載《人民日報》2022年12月27日,第9版。(4)憲法中的有關規定,必要時需考慮兼容性、調適性和情勢變遷,作出合憲性判斷和安排,以更好實現憲法的穩定性和適應性的統一。例如1990年4月,七屆全國人大三次會議通過香港特別行政區基本法,同時作出一個關于香港基本法的決定,其中明確:“香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的?！?15)參見沈春耀:《健全保證憲法全面實施的體制機制》,載《人民日報》2019年12月4日,第9版。這似乎是指合憲性確認;(16)參見邢斌文:《論全國人大及其常委會立法過程中的合憲性確認》,載《中國政法大學學報》2022年第6期。(5)對于憲法法律沒有明確規定的事項,必要時,根據憲法精神,可以采取創制性辦法,及時妥善處理實踐中遇到的沒有規定、沒有先例的新情況新問題。比如2016年9月,十二屆全國人大常委會第二十三次會議根據憲法精神和有關法律原則,采取創制性辦法,及時妥善處理有關省拉票賄選案給地方人大工作帶來的新問題。這可以被視為憲法續造。(17)柳建龍教授曾將目的論限縮、目的論擴張和類推視為通過憲法解釋填補憲法漏洞的方式,參見柳建龍:《論憲法漏洞的填補》,載《政治與法律》2020年第11期。但嚴格來講,上述方式應當屬于憲法續造的范疇。參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮譯,商務印書館2020年版,第478-499頁。如果把立法具體化、政治實施、直接實施、合憲性確認、憲法續造作為我國憲法實施的方式,那么,首先要解決的是這種分類的融貫性。顯然,政治實施與直接實施并不在一個層面上。所以,筆者認為,可以首先將憲法實施分為政治實施和法律實施,然后在法律實施下再區分直接實施和間接實施?，F在的問題在于,立法具體化、合憲性確認、憲法續造等到底是屬于直接實施還是間接實施?

二、憲法的直接實施與間接實施

根據全國人大常委會法工委憲法室的界定,憲法直接實施是指憲法中有一些規定具有直接實施、直接適用的性質,不必通過其他途徑和方式。例如我國現行憲法對特赦制度作了明確規定,新中國成立以來,我國先后實行了9次特赦,全國人大常委會2015年8月、2019年6月先后兩次依據憲法有關規定作出關于對部分服刑罪犯實施特赦的決定,國家主席習近平簽署發布特赦令。(18)參見武增主編:《輝煌四十年——現行憲法發展與實施報告》,法律出版社2023年版,第570-571頁。之所以認為憲法中的特赦條款具有直接實施的可能性,首先,從《憲法》第67條第18項來看,憲法規定全國人大常委會有權決定特赦,亦即全國人大常委會對于在何時、對何人進行特赦享有決定權。同時,《憲法》第80條也規定了國家主席根據全國人大常委會的決定發布特赦令。其次,從全國人大常委會的歷次特赦決定來看,該決定的內容都是針對特定人、特定事的,屬于書面作出的具體行為,亦即它直接將憲法的特赦規定變成了現實。

有學者將憲法條款分為五種:一是結構和指導原則,包括成文和不成文的基本原則,比如依法治國、民主原則等;二是涉及部門法的方針,它們對部門法的適用和解釋發揮統一標準的作用,比如比例原則和信賴保護原則等;三是權衡方針,比如基本權利,可以協調憲法上不同價值之間的沖突;四是特殊保障方針,是指一些能夠提供給付標準、價值和界限規定的憲法條款,比如財產權保護中的私使用要求和社會義務、藝術自由中符合原作精神的解釋等;五是立法委托。他們認為除了立法委托之外,其他的條款都具有直接效力,只不過有的是通過涵攝(比如規則),有的是通過權衡(比如原則)。(19)參見Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke,Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung:überlegungen zum Verh?ltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenst?ndigkeit des einfachen Rechts,Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft,2000,S.39-45.由此可見,屬于憲法間接實施的就是立法委托,因為立法委托并不能直接將憲法的規定落實,而是通過將憲法規定先轉化為法律,然后再通過法律的實施來實現憲法的實施,故而屬于間接實施。比如《憲法》第86條第3款規定,國務院的組織由法律規定。那么,要想在現實中建立國務院的組織,就要先根據憲法制定法律,比如《國務院組織法》,然后再根據該法律來建立國務院的各種組織。

立法委托包括明示的委托和默示的委托兩種,明示的委托就是憲法明確規定某個事項“依照法律規定”或者“在法律規定的范圍內”或者“由法律規定”,明示的委托也被稱為法律保留,即憲法授權法律去首先規定某個事項,此時其他立法是不能首先規定的,否則就違背了“保留”給法律規定的憲法意圖。目前我國憲法中的明示的立法委托如下:

序號含有立法委托的憲法條款1第2條第3款:人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務。2第8條第1款:參加農村集體經濟組織的勞動者,有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。3第9條第1款:礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,都屬于國家所有,即全民所有;由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。4第10條第2款:農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。5第10條第3款:國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。6第10條第4款:土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。7第11條第1款:在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟,是社會主義市場經濟的重要組成部分。8第13條第2款:國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。9第13條第3款:國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。10第16條:國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。國有企業依照法律規定,通過職工代表大會和其他形式,實行民主管理。11第17條:集體經濟組織在遵守有關法律的前提下,有獨立進行經濟活動的自主權。集體經濟組織實行民主管理,依照法律規定選舉和罷免管理人員,決定經營管理的重大問題。12第18條:中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資,同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業,都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。13第19條第4款:國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。14第27條第3款:國家工作人員就職時應當依照法律規定公開進行憲法宣誓。15第31條:在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。16第34條:中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限,都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。17第40條:中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。18第41條第3款:由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利。

所謂默示的立法委托是指憲法雖然沒有明確將某件事項委托給法律來規定,但從該事項的性質上來講應當由法律首先規定。主要包括三種:(1)基本權利形成。憲法上某些基本權利的保護范圍需要由立法來形成,除了《憲法》第13條第2款明確規定的私有財產權和繼承權外,還包括婚姻、家庭、社會權、程序權等。尤其是社會權,其要求國家進行積極給付,但國家給付到什么程度,需要立法者根據國家的財力來決定,并無法依據抽象的憲法規定予以確定。因此,勞動權和休息權有《勞動法》和《公共文化服務保障法》,物質幫助權有《老年人權益保障法》《基本醫療衛生與健康促進法》《殘疾人保障法》《社會保險法》《城市居民最低生活保障條例》等,受教育權有《教育法》《義務教育法》《高等教育法》等一系列教育立法。(2)國家目標、國家任務條款。我國憲法序言和總綱中規定了很多國家目標和國家任務,(20)參見王鍇:《環境法典編纂的憲法基礎》,載《法學評論》2022年第5期。比如“美麗中國”的國家目標和憲法第26條的“環境保護的國家任務”,這種目標和任務條款為國家的未來發展指明了方向,但如何落實這些目標和任務,需要立法者來規定具體的措施,比如制定《環境保護法》。(3)基本義務。我國憲法規定了公民的基本義務,基本義務雖然不依靠法律而存在,但為了避免讓公民承擔無限的義務,基本義務需要通過法律來實現,亦即由法律來規定義務的具體內容以及違反義務的具體后果。除了《憲法》第55條第2款和第56條已經明確了“依法”承擔的納稅義務和服兵役義務外,其他的基本義務,即使沒有規定“依法”,實際上也需要進行立法委托。比如《憲法》第52條規定,中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務,而《反分裂國家法》和《民族區域自治法》就可以被看作是上述基本義務實現的途徑。

因此,立法委托產生了立法具體化憲法的需要,也成為憲法間接實施的主要途徑。那么,合憲性確認和憲法續造是否屬于憲法實施的方式呢?(1)對于合憲性確認,筆者認為它不屬于憲法實施的方式,而是任何憲法實施活動最終都要經歷的步驟。也就是說,任何憲法實施要稱得上是實施了憲法而非違背了憲法,都必須經過合憲性確認。缺乏合憲性確認的憲法實施不是真正的實施。(2)對于憲法續造,比照法律續造的概念,是指針對憲法規定的漏洞所進行的填補活動。憲法續造旨在解決制憲者意圖調整但因為憲法沒有規定或者已有規定無法適用導致的難題。比如震驚全國的“遼寧賄選案”。2013年1月27日,第十二屆遼寧省人大一次會議第二次全體會議上,一共選出102位十二屆全國人大代表。但其中45名全國人大代表為通過拉票賄選違法當選,被全國人大代表資格審查委員會宣布當選無效。而當日投票的619名十二屆遼寧省人大代表中有523人涉及賄選,這523名遼寧省人大代表全部辭職或被罷免,其中包括遼寧省人大常委會原有62名成員中的38人。由于半數以上成員辭職或遭罷免,遼寧省人大常委會已經無法召開常委會會議履行職責。(21)“遼寧全國人大代表賄選案人物譜”,http://www.cbt.com.cn/jj/201809/t20180926_124762.html,2023年6月2日訪問。對此,《憲法》第59條第2款僅僅規定“全國人民代表大會代表的選舉由全國人民代表大會常務委員會主持”。最終采取的辦法是,2016年9月13日,臨時召開了十二屆全國人大常委會第二十三次會議,會議表決通過了全國人大常委會關于成立遼寧省十二屆人大七次會議籌備組的決定,決定成立籌備組負責籌備遼寧省十二屆人大七次會議的相關事宜,同時由籌備組代行遼寧省人大常委會部分法定職權。(22)“遼寧拉票賄選案”,https://baike.baidu.com/item/%E8%BE%BD%E5%AE%81%E6%8B%89%E7%A5%A8%E8%B4%BF%E9%80%89%E6%A1%88/19945357?fromtitle=%E8%BE%BD%E5%AE%81%E8%B4%BF%E9%80%89%E6%A1%88&fromid=19963320&fr=aladdin,2023年6月2日訪問。這一做法雖然目的性擴張了《憲法》第59條第2款中“主持”的文義,使得全國人大常委會的角色不僅是組織全國人大代表的選舉活動,還要負責解決地方人大代表選舉全國人大代表時由于賄選導致地方人大及其常委會癱瘓的情形。(3)至于憲法解釋是否屬于憲法實施的方式。筆者認為,憲法解釋不是憲法實施的方式。因為憲法實施是要將憲法條文從紙面變成現實,而不僅僅是對憲法條文內涵的揭示。在某種程度上,憲法解釋仍然停留在“紙面”上,仍然面臨實施的問題。因此,憲法解釋更多是憲法實施(比如涵攝、權衡)中的一個步驟,并不等于憲法實施。也正是如此,習近平總書記在《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公布施行40周年》的署名文章指出,“堅持憲法實施、憲法解釋、憲法監督系統推進”。

綜上,聯系現行的理論和實踐,我國憲法實施的體系如下圖所示:

三、何為立法具體化

根據《辭?！返慕忉?具體的內涵包括:(1)能為人直接感知或有實際內容和明顯功能的事物。如具體的辦法、人物形象很具體;(2)細節方面很明確,不籠統。如具體化、具體了解情況;(3)特定的,如具體的人、具體工作是做什么。(23)《辭?！?第七版·縮印本),上海辭書出版社2022年版,第1174頁。由此可以發現具體的三個特點,即具體是直觀的、確定的、個別的。在法學領域,法律位階理論最早對具體化進行了論述。梅克爾將法的不斷的個別化和細化的過程稱之為符合位階的具體化。凱爾森也將從憲法到法律再到法官判決和執行的過程稱之為“越來越多的個別化和具體化”。任何下一位階的法都是對上一位階的法的具體化,由此,上一位階的法才能隨著位階的不斷向下延伸越來越具體,直到最終成為現實中的特定的法律行為。在法律位階理論看來,具體化是為了規范實施,這種下臺階式的規范實施就是從法律語句(Rechtssatz)到法律行為(Rechtsakt)的過程。(24)參見Anne R?thel,Normkonkretisierung im Privatrecht,Mohr Siebeck,Tübingen,2004,S.15.

在法學領域,具體化容易跟解釋相混淆。對此,德國學者默勒斯指出,解釋是確定規范的內容,而具體化則是創造性地充實一些原則性的規定。因此,具體化本身也就包含了一些創造性的元素。(25)[德]托馬斯.M.J.默勒斯:《法學方法論》,杜志浩譯,北京大學出版社2022年版,第414頁。由此可見,具體化并非對規范內容的呈現,而是加入了一些新的東西。關鍵在于這些新的東西是什么?對此,我們可以回到法律位階理論來分析。凱爾森在區分道德規范和法律規范時曾指出,法律規范體系本質上具有動態的性質。因為道德的效力是一種絕對的效力,也就是說,它不需要透過任何行為的中介,也無需任何的條件。相反,法律的效力是一種相對的效力,即它需要經由特定的機構個別化后,才能加以適用。也就是說,法律規范無法像道德規范一樣,是一個無論在什么情況下都必須被遵循的規范,而是必須經由人類的意志和思考,針對個案的特殊情況,在一般規范的框架內指出在此個案中規范到底為何。(26)參見鐘芳樺:《國家與法作為人民的自我組織:論威瑪時代HansKelsen、CarlSchmitt與HermannHeller對法最終證立依據的分析》,臺灣大學法律研究所2006年博士學位論文。因此,道德體系中的基礎規范是所有道德規范的內容來源,其他規范都是從基礎規范中演繹而出,其他規范與基礎規范之間只不過是“分—總”的關系,可以說,其他規范就是實質意義的基礎規范,所以從一開始就沒有上下位階之分,而是一個靜態的整體。反過來,法律規范之所以生效并不是因為它的內容可以從法律體系中的基礎規范中合乎邏輯地推導而出,而是因為它是按照基礎規范所確定的方式產生的。此時,下位規范的制定機關在獲得了上位規范的授權后,依據自己的意志來決定下位規范的內容。此時上位規范是一個未完成的規范,由被授權機關針對具體情況加上新的內容,形成下位規范。(27)參見Adolf Merkl,Das Recht im Lichte seiner Anwendung:in Hans Klecatsky/René Marcic/Herbert Schambeck (Hrsg.),Die Wiener Rechtstheoretische Schule,Band I,Europa Verlag,Wien,1968,S.1170-1171.由此可見,上位規范之所以能夠得以實現,關鍵就在于下位規范在得到上位規范的授權后,考慮了具體的情況,亦即考慮了上位規范如何被運用到具體的情境中。如果我們設想一下從《行政處罰法》到行政處罰行為的過程,這里面的關鍵就在于,加入了個案事實的考慮,比如《行政處罰法》第49條規定,發生重大傳染病疫情等突發事件,為了控制、減輕和消除突發事件引起的社會危害,行政機關對違反突發事件應對措施的行為,依法快速、從重處罰。這一條有沒有被實施,就在于發生了符合第49條的個案事實的時候,有沒有依照該條對特定人進行了從重處罰。當然,個案事實的加入是法律規范從抽象的規范變成具體行為的過程,這是法律位階中的最后一個位階,或者說是法適用的過程。而從上位規范到下位規范仍然是從規范到規范的過程,仍然屬于法制定的范疇。在這個過程中,加入的并非個案事實,而是立法事實。所謂立法事實,根據美國學者戴維斯的觀點,是指構成一個形成所制定法律的基礎并支持該法律的(作為法律制定背景的社會、經濟的)事實。(28)參見凌維慈:《憲法訴訟中的立法事實審查——以美國法為例》,載《浙江社會科學》2006年第6期。

這種下位法的制定需要考慮立法事實的例子,比如我國《立法法》第80條第1款規定,省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。這里的“根據本行政區域的具體情況和實際需要”就是制定地方性法規時需要考慮的立法事實。因此,法律位階理論要求的下位法對上位法的具體化,不是不借助任何東西就可以從上位法的內容中推導出下位法的內容,后者實際上是在解釋或者呈現上位法的內容,并非在具體化。比如《彩票管理條例》第5條第3款規定,縣級以上各級人民政府公安機關和縣級以上工商行政管理機關,在各自的職責范圍內,依法查處非法彩票,維護彩票市場秩序?！恫势惫芾項l例實施細則》第7條規定,條例第5條所稱非法彩票,是指違反條例規定以任何方式發行、銷售以下形式的彩票:(一)未經國務院特許,擅自發行、銷售福利彩票、體育彩票之外的其他彩票;(二)在中華人民共和國境內,擅自發行、銷售的境外彩票;(三)未經財政部批準,擅自發行、銷售的福利彩票、體育彩票品種和彩票游戲;(四)未經彩票發行機構、彩票銷售機構委托,擅自銷售的福利彩票、體育彩票;(五)擅自利用互聯網銷售的福利彩票、體育彩票?？梢?《彩票管理條例實施細則》第7條是對《彩票管理條例》第5條中的“非法彩票”進行解釋,這種解釋會導致《彩票管理條例實施細則》第7條變成了《彩票管理條例》第5條的一部分,從而消弭了兩部立法之間的位階關系,等于將上位法的內容變相地交給下位法來規定。但問題是,下位法的制定機關與上位法的制定機關是不同的,如何保證下位法對上位法的解釋就是上位法的真實意思?

因此,將立法具體化理解為下位法對上位法中的不確定內容進行解釋是違反法律位階的做法,法律位階理論早已指出,即使上位法中存在不確定的法律概念,也并不意味著該概念確實存在一個確定的內涵,從而需要下位法予以揭示(試想一下,如果不確定法律概念存在一個確定的內涵,為什么上位法自己不規定而要交給下位法來規定?)。不確定法律概念存在的真實意義在于授權,即通過授權其他機關在對不確定法律概念進行具體化的過程中,充分考量個案情境,以便做成符合個案正義的決定。(29)參見黃舒芃:《框架秩序下的國家權力——公法學術論文集》,自刊2013年版,第13、19頁。王天華教授也通過個案研究發現,對法條中的不確定法律概念——“新聞時事”的理解必須要加入個案情境的價值判斷才能做出,并無法抽象地予以認定。比如對幾年前發生的一起刑事案件的實名報道(重復報道),如果認為屬于新聞時事則侵害人格權(危及罪犯的再社會化),因為按照法律規定,報道新聞時事可以不經被拍照人同意而使用其照片,反之則侵害新聞自由。一般而言,新聞自由優先于人格權。換言之,為滿足市民的知情權而認可對刑事案件的新聞報道,必然會對罪犯的人格權造成侵害,被報道人須忍受在此限度內的不利。但就該案而言,重復報道并不能使市民對時事的關心得到滿足,卻嚴重地侵害人格權,故而人格權優越于新聞自由。因此,該案的報道不屬于“新聞時事”。(30)王天華:《行政法上的不確定法律概念》,載《中國法學》2016年第3期。德國法上區分規范解釋性行政規則(Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften)與規范具體化行政規則(Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)也反映了解釋與具體化這兩者的不同。對于前者,法院享有完全的審查權,以判斷行政規則是否準確理解了被解釋的規范;對于后者,由于具體化是授權,從而被授權機關享有巨大的裁量權去填充,法院只有有限的審查權,(31)參見Thomas Sauerland,Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen,Duncker &Humblot,Berlin,2005,S.64-65.只去審查具體化是否實現了授權目的。

下位法在具體化上位法過程中需要考慮立法事實,可以從下面這個例子中得到體現。比如法律、行政法規中規定對某類違法行為處以1-30萬罰款,地方性法規如果規定1-10萬罰款或者10-30萬罰款,是否違反上位法?(32)參見胡建淼:《下位法可以調整上位法規定的處罰幅度么?》,https://m.sohu.com/a/581234164_121123710,2023年6月5日訪問。從表面上看,無論是1-10萬還是10-30萬都在上位法的罰款幅度范圍內,但實際上,下位法對罰款幅度的細化必須在考慮違法行為的情節輕重的情況下才能進行,也就是說,下位法必須首先考慮這種違法行為在什么情況下危害嚴重,因此要處以10-30萬這一較重的罰款,而什么情況下危害比較輕微,可以處以1-10萬這一較輕的罰款,這才是對上位法的具體化。否則在不考慮違法行為所可能造成的危害這個立法事實的情況下,徑直將罰款幅度調整為1-10萬或者10-30萬,等于變相減輕了處罰或者加重了處罰,都是不符合上位法規定1-30萬罰款的立法目的的。

四、我國立法具體化的類型

立法對憲法的具體化屬于廣義的下位法對上位法進行具體化的一種情形。因此,在分析立法對憲法的具體化之前,有必要先來看一下我國立法中各種下位法具體化上位法的情形。

(一)有約束力的具體化和無約束力的具體化

根據法律位階理論,下位法對上位法的具體化是基于上位法的授權而產生,(33)參見王鍇:《法律位階判斷標準的反思與運用》,載《中國法學》2022年第2期。只不過這種授權,有時是具體的授權,有時是籠統的授權?；\統的授權,比如《憲法》第90條第2款規定,各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,發布命令、指示和規章。這種籠統的授權一方面確定了法律、行政法規和規章之間的位階關系,另一方面也預示著對于何時、是否制定規章并無約束力。與籠統的授權相對的是具體的授權,比如《民用航空法》第128條第1款規定,國內航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定,報國務院批準后公布執行?！镀谪浐脱苌贩ā返?8條規定,對衍生品交易及相關活動進行規范和監督管理的具體辦法,由國務院依照本法的原則規定?！侗O察法》第68條規定,中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊開展監察工作,由中央軍事委員會根據本法制定具體規定。這種具體的授權與籠統的授權相比,是對下位法制定機關課予了立法義務。也就是說,如果下位法的制定機關沒有履行具體化的義務,則屬于立法不作為,(34)參見王鍇:《論立法不作為的違憲》,載周永坤主編:《東吳法學》2007年春季卷,中國法制出版社2007年版,第110頁。從而也違反了上位法的授權。

具體的授權中,還有一種基于專門的授權決定的授權。這種授權包含三種:(1)根據《立法法》第12條,由全國人大及其常委會授權國務院制定行政法規,比如1985年的《中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第三次會議關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》;(2)根據《立法法》第84條第1款,經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定,制定經濟特區法規。比如1994年的《全國人民代表大會關于授權廈門市人民代表大會及其常務委員會和廈門市人民政府分別制定法規和規章在廈門經濟特區實施的決定》;(3)根據《立法法》第84條第2款,上海市人大及其常委會根據全國人大會常委會的授權決定,制定浦東新區法規。如果說前述的具體授權屬于法條授權的話,(35)海南自貿港法規由于是根據全國人大常委會《海南自貿港法》第10條的授權制定的,故也屬于法條授權。這種基于專門授權決定的授權對于被授權機關的約束力更大。因為這種專門的授權決定還要明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則,甚至包括立法監督的措施(比如備案審查)。

(二)針對上位法個別條文的具體化和針對整個上位法的具體化

有約束力的具體化基本上都屬于針對上位法個別條文的具體化(授權決定本身也可以被視為個別條文),我國還有一種針對整個上位法的具體化,即通常所說的“執行性立法”。執行性立法包括:(1)執行性行政法規,比如《立法法》第72條第2款第1項,行政法規可以就下列事項作出規定:(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;(2)部門規章。部門規章都屬于執行性立法,因為根據《立法法》第91條第2款,部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項;(3)執行性地方性法規。比如《立法法》第82條第1款第1項,地方性法規可以就下列事項作出規定:(一)為執行法律、行政法規的規定,需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;(4)執行性地方政府規章。比如《立法法》第93條第2款第1項,地方政府規章可以就下列事項作出規定:(一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項。以執行性行政法規為例,其名稱大多為“實施條例”“實施辦法”“實施細則”。其第1條通常列明了要具體化的上位法的名稱,比如《計量法實施細則》第1條就規定,根據《中華人民共和國計量法》的規定,制定本細則。

為什么認為執行性立法中的“執行”就屬于對上位法的具體化?全國人大常委會法工委國家法室曾針對執行性行政法規指出,“國家最高行政機關貫徹執行法律,將法律規定的權利義務關系落實到具體的個人和組織,特別是由于我國地廣人多,經濟文化發展不平衡,為適應各地不同的情況,有些法律條文比較原則,這些都需要國務院根據各地實際情況,制定具體的實施規定?！?36)全國人大常委會法工委國家法室:《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2015年版,第202頁?？梢?執行性立法必須考慮實際情況的立法事實才能保證上位法在本地、本行業得到執行。

(三)針對直接上位法的具體化和針對間接上位法的具體化

由于我國立法之間存在多層位階關系,這就意味著越是下位階的法,其上位法就越多。比如法律只有憲法作為其上位法,但行政法規就有憲法和法律兩個層級的上位法。其中法律是行政法規的直接上位法,而憲法雖然也是行政法規的上位法,但畢竟兩者之間還隔著法律,故屬于行政法規的間接上位法。執行性立法一般都是對自己的直接上位法進行具體化,但是在我國,除了執行性立法之外,還有所謂職權性或自主性立法,即該立法并非在執行某個直接上位法。比如《立法法》第72條第2款第2項,行政法規可以就下列事項作出規定:……(二)憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。與執行性行政法規相比,這種職權性的行政法規的第一條并不會列明根據某個法律來制定,比如《城市綠化條例》第1條,為了促進城市綠化事業的發展,改善生態環境,美化生活環境,增進人民身心健康,制定本條例。然而,并不能就此認為職權性或自主性立法就不是對上位法的具體化,否則等于認為它們不是根據上位法的授權制定的,甚至認為它們不受任何上位法的約束。筆者認為,職權性立法只是意味著它不是在具體化某個直接的上位法,但它仍然要具體化其他間接的上位法。比如《城市綠化條例》顯然需要對《憲法》第26條“國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林,保護林木”進行具體化。

(四)立法對憲法的具體化

從我國憲法中的立法委托來看,立法對憲法的具體化一般都屬于有約束力的、針對個別條文的、針對直接上位法的具體化。當然,在憲法規定的立法委托之外,也不排除法律對憲法中沒有規定立法委托的事項進行具體化。比如《種子法》《婦女權益保障法》等都不是針對憲法上的具體授權制定的,只能認為是針對“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會根據憲法規定行使國家立法權”(《立法法》第10條第1款)的籠統授權制定的。但不能就此認為沒有立法的具體化,憲法的規定就得不到實施。立法具體化只是憲法間接實施的方式,憲法作為具有最高法律效力的法,其仍然可以像其他法一樣得到直接實施,而且從實施的效果上來說,直接實施比間接實施更快更好。(37)謝宇博士認為,立法實施存在立法缺失和立法違憲兩個困難。參見謝宇:《立法實施能夠全面實施憲法嗎——對我國憲法實施模式的反思與完善》,載《法學評論》2023年第1期。

立法者根據立法委托對憲法進行具體化時必須要考慮立法事實。比如《憲法》第31條,國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。這里的“按照具體情況”就是對立法事實的要求,也只有這樣才能避免《香港特別行政區基本法》與《澳門特別行政區基本法》的完全重合。當然,立法者對于立法事實的認知必須準確全面。對此,《立法法》第7條第1款也要求,立法應當從實際出發,適應經濟社會發展和全面深化改革的要求,科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。德國學者通常將立法事實分為事實論斷(Tatsachenfeststellungen)和預測決定(Prognoseentscheidungen)兩種,前者是針對過去和現在的事實,比如男女在體質上存在什么不同;后者是針對未來的事實,比如刑罰能否發揮阻嚇作用。(38)參見王鍇:《合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系》,載《中國法學》2019年第1期。立法機關在對憲法進行具體化時如果忽略立法事實或者不準確全面地調查立法事實,將導致立法具體化無法發揮實施憲法的作用。比如2022年2月28日,全國人大憲法和法律委員會在對《關于設立成渝金融法院的決定(草案)》審議結果的報告中就指出,“今后設立專門人民法院,應當根據憲法和有關法律的規定和精神,從我國法院組織體系的整體性、結構性、合理性出發,科學論證,統籌考慮,審慎研究?！边@一意見可以說是針對立法具體化《憲法》第129條第3款“人民法院的組織由法律規定”提出的,即憲法將人民法院的組織授權給法律來規定,據此制定了《人民法院組織法》,該法第15條第2款進而規定,專門人民法院的設置、組織、職權和法官任免,由全國人民代表大會常務委員會規定。那么,全國人大常委會在考慮專門人民法院的設置時,不能不考慮我國法院組織體系的現實。(39)參見何帆:《新時代專門人民法院的設立標準和設置模式》,載《中國應用法學》2022年第3期。

結論

立法具體化是憲法實施的一種方式,問題在于,立法如何對憲法進行具體化?不能把立法具體化理解為立法對憲法進行解釋,否則可能混淆了具體化與解釋的區別,同時也消解了立法與憲法之間的位階關系。立法具體化的核心是,依據憲法上的立法委托,通過立法來間接實施憲法。因此,立法具體化應當著眼于憲法規定在不同立法事實中如何被貫徹,而不是用立法去規定本來應當由憲法規定的內容,更不能認為憲法缺乏立法的具體化就無法得到實施。在立法具體化這種憲法間接實施之外,還有憲法的直接實施,包括適用憲法的機關(在我國,全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會是負有憲法實施特定職責的主體(40)參見武增主編:《輝煌四十年——現行憲法發展與實施報告》,法律出版社2023年版,第569頁。)對憲法條文的涵攝、權衡乃至續造,憲法條文的抽象化、原則化并不構成其直接實施的障礙,應當推動健全保證憲法全面實施的制度體系。