互聯網“首診”法律規制問題探究

劉璟錕

華東政法大學中國法治戰略研究院，上海 201620

近年來互聯網不斷為醫療服務賦能，國務院辦公廳和國家衛生健康委員會頒布了一系列與“互聯網+醫療”相關的文件以促進醫療服務體系建設，實現互聯網技術與我國分級診療制度、首診負責制以及社會醫療保險制度的銜接，最終提升我國的醫療服務能力和就醫效率，從而改善就醫環境。不可否認，互聯網能夠在一定程度上便利患者就醫，讓患者足不出戶享受更加優質的醫療資源，從而利于群眾的生命健康。但是互聯網問診也存在一定的局限性，需要更加細致和完善的制度進行規制。

一、相關概念

（一）診療和首診

《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）的侵權責任編和《中華人民共和國醫師法》（下文簡稱《醫師法》）中都對診療活動進行了規制。根據《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條，診療活動是指通過各種方法，對疾病作出判斷和一系列幫助患者恢復健康的活動。法條當中使用“診療”一詞，包含了診斷和治療兩個醫療行為，治療要以醫生對患者病情的診斷為基礎。醫方需要根據自身的經驗結合患者的病情給出病情診斷結論，而后再給出適合患者的治療方案。而首診，即首次診斷，強調的是醫方對患者病情的首次診斷行為，與之相對的是“復診”。之所以重點突出“首診”，與我國實行首診負責制有關，而且首診的診斷結論也關乎患者后續的診療活動。

（二）醫療機構

根據《醫療機構管理條例》第二條，醫療機構是“從事疾病診斷、治療活動”的主體，而且需要取得《醫療機構執業許可證》才可開展診療活動。因此在形式上需要取得執業許可，在實質上需從事疾病診療工作，同時滿足形式和實質要件的機構或平臺都屬于醫療機構的范圍，受到相關的規范規制。根據《互聯網醫院管理辦法（試行）》第二條，互聯網醫院包括依托實體醫療機構獨立設置以及作為實體醫療機構的第二名稱的互聯網醫院兩種，前者可作為獨立的承擔法律責任的主體?；ヂ摼W醫院同樣需要取得《醫療機構執業許可證》，也屬于醫療機構。而且，目前對于互聯網醫院已有科室設置、人員配備、基礎設施建設等方面的標準。在藥事管理方面，《中華人民共和國藥品管理法》（下文簡稱《藥品管理法》）中對醫療機構藥事管理設有專章進行規定。醫療機構應當配備具有法定資格的藥師負責藥事管理工作，只有具有資格的藥師才可就醫師開具的處方進行審核、調配和指導用藥。

（三）藥品零售企業或平臺

根據《互聯網藥品信息服務管理辦法》，對于以網絡的方式進行藥品購銷，需事先取得《互聯網藥品信息服務資格證書》。本文中的藥品零售企業或平臺是指除醫療機構，取得藥品經營許可但未取得醫療機構執業許可的主體。其能夠進行藥品的銷售，但不能提供與診療活動相關的服務。而且企業或平臺對于處方藥是需要根據有資質的主體開具的處方才能進行藥品的購銷。同時根據《藥品管理法》第五十二條，從事藥品經營活動需要配備具有法定資格的藥師，對于互聯網有銷售醫療器械的主體還需要配備醫療器械技術人員，才能從事藥品或醫療器械的購銷活動。

二、互聯網“首診”的法律規制

（一）現行主要規定

首先，《互聯網診療監管細則（試行）》第十八條規定，“本次就診經醫師判斷為首診，接診醫師應當立即終止互聯網診療活動”?！痘ヂ摼W診療管理辦法（試行）》第十六條規定，“不得對首診患者開展互聯網診療活動”。上述條款是目前對于“首診”行為的規制?？芍覈壳敖够ヂ摼W“首診”。雖然在疫情防控期間，出于防疫以及群眾就醫的現實需要，在2023年上半年各地的醫療保障局以及衛生健康委員會新增了針對新型冠狀病毒感染的“互聯網首診”醫療服務，以及公示了相關服務的價格，但是隨著疫情結束，新冠疫情方面的互聯網首診服務相關規定同時被廢止。因此目前對于互聯網診療服務的規定依然是禁止“首診”的。

其次，根據《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第三十條，“國家推進基本醫療服務實行分級診療制度，實行首診負責制和轉診審核責任制”，以法律的形式明確我國實行首診負責制。首次診斷對患者后續的治療起到至關重要的作用，故首診醫生負有更重的責任?；ヂ摼W問診是通過網上平臺輔助，醫生并無實際接觸患者，容易發生誤診，因此規定了不適宜互聯網診療的情況下“應當引導患者到實體醫療機構就診”。

（二）民事法律關系——以醫療服務合同為中心

在民事法律行為方面，醫方和患者在網上進行診療活動，患者向醫方提出看病的請求屬于要約，醫方的回復則構成承諾。在醫方為患者診療時，雙方達成進行診療活動的一致意思表示，此時在醫方和患者之間成立了醫療服務合同。在醫療服務合同中，患者有權要求醫方按照約定以及醫事規范對其實施醫療行為，醫方有權要求患者陳述病情以及支付醫療費；同時患者有如實完整陳述病情、服從醫方管理、配合醫療行為的實施以及支付醫療費的義務，醫方有按照約定以及相關規定為患者提供醫療服務的義務［1］。

在民事法律責任方面，若發生誤診或者醫方存在過錯導致診療方案不適合患者，醫方可能需要承擔違約責任；若造成損害后果，醫方可能需要承擔侵權責任；也可能是違約和侵權責任的競合。主張侵權責任一般是有損害事實的發生，或患者意欲主張精神損害賠償。一般而言，患者主張違約責任較侵權責任容易。因為在歸責原則方面，醫療違約責任主要適用無過錯責任原則，即違約就應當承擔責任，而醫療損害侵權責任主要適用過錯推定原則［1］。侵權和違約責任構成要件的區別在于，對于醫方實施的診療行為的過錯要件是否需要討論。若患者主張醫方承擔違約責任，根據《民法典》合同編，在沒有特殊規定的情況下，一般采用無過錯責任原則，則在訴訟中，患者不需要就醫方的過錯舉證，只需要證明醫療機構有違規的行為、違反合同義務就應承擔責任；若患者主張侵權責任，適用過錯推定原則，因為不得對首診患者開展互聯網診療是現行的規定，屬于《民法典》第一千二百二十二條中“其他有關診療規范的規定”，根據該條適用的是過錯推定歸責原則。此時在訴訟中需要討論過錯要件，醫方需要對自身的診療活動無過錯進行舉證。雖然是推定醫方存在過錯，但是存在醫方舉證推翻該推定的可能，此時患者的訴訟風險較大。

在構成要件方面，違約和侵權責任都需要就實施的行為、結果、因果關系要件進行舉證。而醫患雙方達成的醫療服務合同，可以認定醫方與患方之間存在醫療服務合同關系，從而進一步確定醫方在患者身上實施了醫療行為［1］，證明醫療損害侵權構成要件中的“行為”。具體到違規“首診”行為，互聯網平臺違規提供首診服務（違法行為）；違規首診行為導致誤診或者人身損害后果（損害后果）；損害后果的發生是因為違規首診的行為導致的（因果關系）。在侵權責任方面，不論是三要件還是四要件說，都是需要就上述內容進行舉證。而違約責任同樣需要證明互聯網平臺實施了違反規定的診療行為，合同義務要求醫方履行診療義務應當符合相關規范要求［2］，當前禁止互聯網診療首診行為，因而違規首診行為具有違法性，違反適當診療的義務，屬于沒有履行法定義務的行為，醫方要承擔違約責任。

在侵權責任方面，上文之所以強調“診療”包含診斷和治療兩個環節、“首診”更加強調“診斷”而非“治療”，是因為對上述兩個醫療行為在醫方過錯要件的注意義務標準有所不同。在比較法上，對醫務人員的注意義務會存在博勒姆標準和一般過失標準。博勒姆標準適用于診療決策（運用醫學知識結合患者情況作出治療方案），即“治療”環節，該標準具體是指“如果擅長治療該領域疾病的負責人的醫學專家組認為，醫生的行為遵從了合理的診療習慣，那么該醫生就沒有過失”［3］。也就是說對“治療”行為的判斷遵循“同行評議”原則，只要在醫學界的同行中有專家證明該醫生實施的治療方案對治療疾病是可行的，就不認定醫生的治療存在過錯。對于“診斷”環節（結合患者的病情作出具體的病情判斷）則是適用一般過錯的標準，即對醫生職業群體適用一般注意義務標準，“行為是否符合身處同一位置的理性人的標準”［3］。而我國《民法典》只是針對“診療活動”進行統一規定，沒有嚴格對診斷和治療行為的注意義務有所區分。對診療活動合法與否的判斷，可根據《民法典》第一千二百二十二條第一款所規定的“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，《民法典》第一千二百二十一條的“當時的醫療水平相應的診療義務”，以及《醫師法》第二十三條的“臨床診療指南、臨床技術操作規范和醫學倫理規范”等；對合理與否的判斷需要法官綜合在案的證據，考慮患者個體差異，一般來說還需要結合司法鑒定的結論進行判斷。醫生有權利要求，評價其醫療行為的規制應與其接受的醫療教育相適應，并由擁有相同技能的職業同行，而非不同行業人員確定的具體標準［4-5］。因此判斷診療行為醫方注意義務的考量因素與比較法上的博勒姆標準有相似之處——都需要考慮醫生群體中是否有人認可涉案的診療手段。而對于患者是否屬于首診的核實義務屬于診療活動開始前的前置程序，未涉及實體的診斷和治療，因此在我國注意義務應是進行形式上的審查核實。而對于首診行為，由于屬于診療活動范圍，其受到上述醫事法律法規的約束。

在違約責任方面，筆者認為現行規范性文件對互聯網“首診”違規的規定，屬于管理性強制性規定，因此即使存在互聯網首診的情況也不影響醫療服務合同的成立和生效，該民事法律行為依然有效。當前對于互聯網首診的規定屬于法定的義務，因此在互聯網訂立醫療服務合同時需要遵守。在互聯網醫療服務合同訂立時，若患者選擇隱瞞真實的個人信息或是隱瞞首診的情況，屬于欺詐行為。若提供醫療服務的平臺對此不知情且已經盡到了審核的注意義務，此時由于患者的欺詐行為使得平臺在違背真實意思的情況下實施互聯網醫療服務合同，平臺可主張對該合同的撤銷而且無須承擔違規首診的法律責任。但若是平臺沒有盡到對患者是否屬于首診的核實義務，沒有做形式上的審查，或是明知患者屬于首診依然違規接診，則平臺有過錯，需要承擔違反注意義務導致患者損失的責任；若同時患者沒有提供真實的信息，沒有履行提供真實信息的義務，則屬于雙方均有過錯，最終則按照各自的過錯承擔按份責任。不論患者主張違約還是侵權責任，都是在于彌補因違規首診行為導致的損失，承擔賠償責任［6］。

（三）行政法律關系——以行政許可為中心

違規首診的相關主體除了需要承擔民事責任，還需要承擔行政責任。目前我國對醫療機構以及互聯網診療服務的規范大都具有行政法的性質，如需要相關主體取得行政許可的執照或證書等才能從事相應的診療或藥品銷售行為。在取得執業許可后，還存在衛生行政部門對醫療機構及醫務人員的管理與被管理的監管關系。由于醫療機構及醫師都是取得執業資格的主體，其實施的診療行為不論是線上還是線下的方式都是屬于“診療活動”，都要受到法律法規的規制，相關主體違反規定需承擔罰款、吊銷執照等行政處罰或處分責任。行政責任構成要件包括實施了違反行為以及產生法律規定應當追究違法責任的損害后果［7］，衛生行政管理相對人承擔行政法律責任要有法律法規的明文規定，而目前并無單獨對違規首診行為的罰則進行規定。因此實踐中要先認定互聯網診療屬于診療活動，若因違規的診療活動導致損害后果的發生，則參照相關的法律法規承擔行政責任。

三、互聯網“首診”規制存在的問題

（一）“咨詢”與“診療”界限模糊

商業化模式運作的互聯網問診平臺目前缺乏統一的規制和監管，每個平臺的頁面顯示以及提供的服務內容存在較大差異。筆者在對市面上的健康咨詢平臺進行問診時發現，醫方可能會使用“提供醫療咨詢服務”而非“診療”相關的字眼，而且在購物平臺、健康類軟件以及一些直播間等都可能涉及提供醫療服務，因此在實踐中互聯網醫療“咨詢”和互聯網“診療”之間的界限并不明確，可能存在以咨詢為名但診療為實的行為。

當前一些互聯網平臺會以提供的是醫療咨詢服務為由而違規首診，其辯解由于提供的不是診療服務，因而不受《互聯網診療管理辦法（試行）》和《互聯網診療監管細則（試行）》等規范互聯網診療行為文件的約束，無須遵守互聯網首診的禁止性規定，以咨詢的名義違規提供首診服務。但是聲稱提供的是咨詢服務的平臺或商家，大多取得的是互聯網藥品信息服務資格證書以及醫療器械和藥品網絡交易服務平臺備案證明，并未取得《醫療機構執業許可證》，因此平臺僅能提供藥品的購銷服務但是不能提供診療服務。而且一些電商平臺有大量醫藥類商家或企業進駐，部分平臺對商家的資質審核和監管不到位，縱容商家在沒有取得執業許可的情況下以咨詢為名提供診療服務。

（二）“首診”審核缺乏明確程序

首先，互聯網問診的局限性決定了互聯網不適宜“首診”。目前我國現代醫學講究循證原則，強調“視觸叩聽”，傳統醫學遵循辨證論治，強調“望聞問切”，二者都強調醫方和患者直接接觸以及面對面的觀察，結合患者的情況、描述以及主訴進行具體診斷和治療。而目前互聯網問診平臺，一般是由患者對自身病情進行描述、回答問題以及提供相關的圖片或視頻輔助醫生的診斷?！痘ヂ摼W診療管理辦法（試行）》第十六條明確指出，需要醫方“親自診查”時，應中止互聯網診療活動?；ヂ摼W問診缺乏醫方與患者直接的接觸和實體檢查，主要依靠患者對病癥的描述進行相應的判斷和診療，而患者的描述可能存在疏忽和遺漏，導致互聯網診療活動準確性較低，容易發生誤診，從而可能延誤患者治病的最佳時機甚至是發生醫療事故。例如患者對自身主訴外的病史、過敏史、并發癥等疏于描述，導致問診后的診療方案和用藥方案不能很好地對癥下藥，甚至可能因沒注意患者身體的其他不適宜用藥的情況而造成損害后果。除此以外，在線上平臺問診后，醫生給出的具體診斷大多使用“擬診”“可考慮”等字樣，足以可見網絡問診對疾病診療的輔助性和精細化程度偏低。

其次，我國實行分級診療體系。根據國務院辦公廳《關于推進分級診療制度建設的指導意見》，對疾病從治療輕重緩急的角度進行了分類。根據《互聯網診療管理辦法（試行）》第二十一條，醫療機構的互聯網診療活動同樣需要符合分級診療相關規定?！夺t師法》第三十條規定，執業醫師通過互聯網信息技術提供的診療服務限于“部分常見病、慢性病復診等”。因此基于對互聯網診療的特殊性和相關規定，目前網絡問診只適用于“常見病、慢性病”，且患者提供已在實體機構明確診斷相關證明的“復診”。對于法條當中的“等”字，筆者認為屬于“等內等”，即對于“等”所涵攝的疾病范圍也是與“常見病、慢性病”這類疾病的診療有類似性質或者輕重緩急程度相似的疾病。因此醫療機構在提供互聯網診療服務時，需要嚴格核實患者是否屬于“首診”以及病情的輕重緩急情況。但在實踐中，大部分提供互聯網問診服務的平臺只是在問診過程中詢問患者“是否去醫院做過檢查”“是否曾線下就診”等，即使患者回復無線下就診，相關平臺依然會開具處方并且提供用藥指導。有的平臺是在分配醫師之前需要患者勾選相關確認已線下就診或復診承諾的條款。筆者認為上述行為并不足以證明平臺盡到注意義務，因為對于相關平臺注意義務的要求是需要做到形式審查，即核實患者的病歷、處方資料等，而僅憑患者單方陳述無法做到“審核”。部分平臺甚至忽視該環節，規避互聯網禁止“首診”的規定。

因此，雖然目前有出臺規范網絡問診行為的規范性文件，但是對提供互聯網診療服務的平臺核實患者是否“首診”的具體程序，以及相關主體注意義務的標準等都需要進一步通過規定予以明確和細化，亟需出臺統一的操作規范。否則難以規制當前“不同平臺不同操作”的亂象，司法實踐中也難以統一醫療服務提供者注意義務的判斷標準。

（三）現行“首診”相關規范適用性不強

一是現行規范的適用率較低。筆者查詢裁判文書，以《互聯網診療管理辦法（試行）》第十六條以及《互聯網診療監管細則（試行）》第十八條為依據的案件數量目前為0。在中國裁判文書網、威科先行法律信息庫、“小包公”法律實證分析平臺，以“互聯網”“首診”為關鍵詞進行檢索，檢索到的與互聯網診療民事違約或侵權糾紛相關的裁判文書數量也極少①僅有北京市高級人民法院民事裁定書（2021）京民申2652號、北京市第三中級人民法院民事判決書（2020）京03民終7774號、江西省南昌高新技術產業開發區人民法院民事判決書（2019）贛0191民初1655號、四川自由貿易試驗區人民法院民事判決書（2020）川0193民初12769號。?？梢钥闯瞿壳八痉▽嵺`中違規“首診”引發的訴訟較少且相關規定適用率低，也能反映出社會普遍認識到互聯網診療帶來的便利，但違規首診問題沒有得到重視。

二是現行涉及互聯網“首診”的規范性文件法律位階較低且分散。由于互聯網技術的發展日新月異，目前主要通過試行的規范性文件來進行規制?！痘ヂ摼W診療管理辦法（試行）》和《互聯網診療監管細則（試行）》的發文機關是中華人民共和國國家衛生健康委員會和國家中醫藥管理局，故在法律位階上屬于部門規范性文件。相較于《醫師法》《藥品管理法》等法律以及《醫療機構管理條例》等部門規章，與“首診”活動密切相關的醫事管理制度相關規定散見于部門規章或部門的其他規范性文件，效力位階低。

三是目前我國衛生健康法方面都有適用“診療”一詞，但是對其具體的含義尚無統一的規定，僅在國家衛生健康委員會規章《醫療機構管理條例實施細則》中有所定義，且該定義也只適用于該條例和細則。對“首診”的判斷，除了“首”強調第一次，還有“診”的判斷。因此有必要對我國衛生法層面“診療”一詞的涵攝范圍進行規定，便于實踐中判斷相關法律法規的規制范圍。

四是目前對于違規首診行為在相關的細則和條例中沒有單獨規定罰則?！痘ヂ摼W診療管理辦法》沒有對違反該規定的法律責任予以明確，只是強調了“不得”的行為禁止性?！痘ヂ摼W診療監管細則》也只是強調有違反法律法規的行為“按照有關法律法規和規定處理”，但是目前對于互聯網“首診”問題僅規定在上述的辦法和細則當中，而沒有規定在法律法規當中，因此存在缺乏對互聯網違規首診罰則的規定，不利于對該行為的懲戒。

（四）互聯網違規“首診”影響我國藥事管理

在提供醫療服務的平臺購買處方藥是需要平臺的醫師或是藥師開具處方這一前置環節，因此在互聯網藥品零售流通的環節中包含了醫療活動中“診療”的環節，故互聯網違規“首診”會間接影響我國藥品流通秩序。

首先，藥品經營企業或平臺對前來問診或咨詢的患者是否提供處方以證明“非首診”并無強制的核實確認機制?！端幤肪W絡銷售監督管理辦法》第十三條規定，藥品網絡零售企業在處方審核前不得提供處方藥購買的服務，因此提供購藥服務的網絡零售平臺負有審核患者處方的義務。而且這一環節也是確認購藥人是否首診的關鍵步驟。是否首診以及就診人的身份審核需要投入一定的人力資源，因此除了公立醫療機構，其余主體大部分出于投入成本的考慮而忽視該環節。加之相關平臺也無對審核購藥人提供信息的流程進行公示，平臺上提供診療服務的醫師、藥師是否盡到審查義務不得而知。

其次，患者在互聯網上購買處方藥的流程是與非處方藥不同的。根據《藥品管理法》第五十四條，我國對藥品實行處方藥與非處方藥分類管理制度，處方藥的流通較非處方藥嚴格。根據《處方藥與非處方藥流通管理暫行規定》第十條，購買處方藥是需要“憑執業醫師或執業助理醫師處方”才能購買使用的。根據筆者對市面上提供購藥服務平臺的調查，患者在購買處方藥時需要填寫問診信息，由平臺具有執業醫師或藥師資格的醫師、藥師問診后方可付款購藥。在患者提供相關信息的頁面中，需要選擇“確診”疾病，而且在確認提交頁面會出現如“確認已線下就診并使用過該藥物，無不良反應”和“用于醫生復診使用”等內容?？梢钥闯?，患者在購買處方藥時，相關提供問診服務的平臺強調平臺提供的問診實質上是“復診”，而且從“已線下就診”的提示中也再次強調處方藥并不適宜通過互聯網的方式診斷后開方。但筆者注意到，在一些外包裝并無標注“OTC”的處方藥，相關平臺也只是需要患者自行選擇確診疾病但是不需要提供相關“非首診”的證明，或者是對證明文件如線下醫療機構確診的病歷、處方或者檢查報告等上傳處有“（選填）”的字樣。更有甚者，問診過程流于形式，只是憑借患者對病情的勾選或者簡單的描述，在短時間內平臺的醫師或藥師已經開具處方，無任何核實或詢問程序②相關內容參見廣州互聯網法院民事判決書（2021）粵0192 民初8415 號中當事人描述：“患者掃描推文中的二維碼進入后填寫問題提交，后臺自動形成模板處方，患者付款后即進入發藥環節，全流程不到一分鐘的時間?！?。平臺只是需要用藥人選擇確診疾病以及勾選“確認提交信息真實準確，用于醫生復診使用”的條款即可開方，因此患者直接勾選便可購買處方藥，這就導致實踐中變相發生了互聯網違規首診的情況。

再者，目前平臺核實購藥人是被登記信息的本人缺乏相關的程序。根據《藥品網絡銷售監督管理辦法》第九條，通過互聯網向個人銷售處方藥實行實名制，因此需要用藥人在購藥時登記個人信息。但根據筆者調查，相關平臺添加用藥人填寫信息處只需要填寫姓名、身份證和手機號即可，并無如人臉識別等驗證程序核驗登記人是否為實際就診人。一般來說，除了需要購藥人提供身份證明，還需要輔以相關的病歷或處方進行信息的核對，才能夠最終確認登記信息的人是已經通過線下醫療機構確診了相關疾病。但是購買部分處方藥時互聯網平臺對于提供處方或病歷證明只是選填，導致平臺無法在形式審查上確認填寫相關信息是否屬實，以及登記的信息是否與實際的購藥人一致，可能出現冒名登記購藥以規避“首診”規定的情況。

最后，現行規定忽視了傳統醫學的現狀。醫學分為現代醫學和傳統醫學，根據《藥品管理法》，我國的藥品分為現代藥和傳統藥，但目前對互聯網首診規制的探討大多集中在現代醫學上。西醫與中醫在“首診”問題上的區別集中在藥品流通方面，目前相關平臺提供的中醫抓藥服務大多數需要患者先提供處方。平臺醫師基于患者提供的信息再次確認或者調整處方后，再開方讓患者付款下單，而且部分平臺還會顯示“復診用藥”?；颊咭话闱闆r下對中藥了解較少，故難以在沒有處方的情況下自行抓藥。而西藥方面，患者可以通過自行閱讀藥品說明書中的適用證等內容判斷該藥是否與自己的病情符合，更容易出現患者為了自行購藥而隱瞞首診的真實信息，導致網絡問診違規首診的情況出現。而且傳統醫學的療程相較于現代醫學更長，療效也并非立竿見影，因此在購藥方面相關平臺更加注重對患者先前處方的索取和核實環節，但是若患者通過首次互聯網診療抓藥，中醫在問診環節同樣存在忽視患者是否首診的情況而直接診斷開方的情況。

四、建議和措施

（一）嚴格區分醫療咨詢和診療活動

首先，需要探究服務提供者的內心真意。對于部分平臺和商家以咨詢為名、診療為實的行為，具體行為是屬于“咨詢”還是“診療”，不能僅依靠字面意思進行解讀，需要綜合醫方提供的信息、語言文字的內容等進行實質性的判斷。目前很多平臺雖然會在接診前對患者提供“咨詢”服務，但是其隱藏的內心真意提供的是“診療”服務——對患者的病情作出判斷并且開方，因此“咨詢”屬于虛假的意思表示，而虛假意思表示實施的民事法律行為無效。診療活動所涉及的醫療服務合同法律關系屬于雙方民事法律行為，有相對人的意思表示，根據《民法典》第一百四十二條，在解釋時“應當按照所使用的詞句、行為的性質和目的”，確定醫療服務合同具體意思表示的內容。雖然文義解釋是首選的解釋，但是還需要結合行為的性質和目的。

其次，互聯網平臺在形式上應當嚴格區分咨詢和治療服務。筆者對廣州、上海和深圳數家公立醫院的互聯網醫院平臺進行調查，發現“復診”和“咨詢”兩種不同行為有分別進入的窗口，在進入之后會出現針對“診療”和“咨詢”不同的提示和公告。因此，相關平臺的頁面設置可以參考目前互聯網醫院的做法，而不是將二者都混同在一個頁面上，并且在提供服務的頁面有相關的彈窗提示患者互聯網診療服務的適用范圍。只有在形式（頁面設置和提示）和實質（不涉及疾病的診斷）上都沒有涉及“診療”服務，才能認定提供的是咨詢服務，否則不能僅憑頁面顯示或問診過程中提及“提供的是咨詢服務”而否認其提供的是診療的實質。

（二）明確互聯網“首診”審核程序

當前互聯網醫療服務平臺對違規首診問題監管不力以及忽視甚至縱容互聯網首診的問題，反映出平臺監管缺乏統一的標準，可以通過嚴格細化“首診”審核的前置程序解決。參照目前我國公立醫院設置的互聯網醫院平臺的管理模式和操作流程，根據筆者對公立醫院互聯網醫院平臺的調查，在相關平臺上都明確出現“復診”字樣，患者點擊“在線復診”后，平臺會彈出相應的公告提示，告知患者線上復診流程以及適合在線復診的條件（強調線上問診只適合診斷明確、病情穩定的慢性病和常見病患者）。由于醫院有患者先前的就診資料，在內部系統對患者是否首診可以進行核實，在這一關鍵環節上較非醫院主體容易。非醫院平臺只能依靠患者上傳。因此可以通過規范性文件規定，相關平臺在接診前需要患者上傳先前已就診的證明，如病歷、處方以及檢查單等，且該信息屬于必填項。只有患者上傳相關證明后平臺再為其分配醫師，才能說明平臺對患者是否首診的情況盡到了形式審查的義務。因此可以細化“首診”審核的配套制度和規定，規范相關平臺對患者已就診的核實流程以及明確患者有上傳相關證明的義務。

（三）完善互聯網診療相關規定和配套制度

《國務院辦公廳關于促進“互聯網+醫療健康”發展的意見》指出，需要健全“互聯網+醫療健康”標準體系，加強“互聯網+醫療健康”標準的規范管理，制訂醫療服務基礎標準。因此可對互聯網診療的平臺出臺統一的強制性規范，實現規范化管理。

首先，可調整互聯網問診具體的適用范圍以適應現實需要。當前互聯網違規“首診”的現狀以及因違規首診而提起訴訟的案件數量少，反映出一律禁止互聯網“首診”可能不能很好地適應現實需要。目前相關規定中所提到的“部分常見病、慢性病”存在較大可以解釋的空間。筆者認為可以針對互聯網問診的特點制定適宜網絡問診的疾病目錄，制定的主體是當地的醫療機構和衛生行政部門，以保證目錄的科學性，而且可在一定時間后結合實際情況動態更新。各地多發疾病的種類以及治療方式可能因不同地區的醫療技術水平和地域差異而不同，因此除了全國統一的目錄，各地可結合實際情況因地制宜制定地方性網絡問診的疾病目錄，從而更加明確“常見病、慢性病”等適宜網絡問診的疾病種類，適當調整疾病范圍有利于線上問診的開展。

其次，可在現有原則的基礎上作例外性規定。目前互聯網問診仍處于發展階段，出于各因素考慮主要適用于診斷明確、病情穩定的慢性病患者，后續隨著技術的發展可以探討附條件開放互聯網醫療首診服務的可能。我國目前對互聯網診療的規范性文件大多是行政法性質的，屬于公法，遵循“法無授權即禁止”的原則。當前對互聯網首診行為已經做出了禁止性的規定，因此可以采用“規定原則，設置例外”的立法模式。除了規定禁止互聯網首診的原則，還可補充規定例外情況或兜底性規定以靈活適應不同的現實情況——允許兩位以上有資質的醫師判斷患者情況是否適合互聯網首診。由于診療活動具有個體差異性，患者在線上問診時醫師也會根據患者提供的資料和對病情的描述判斷是否適宜采用線上問診的方式。因此可規定除了接診醫師判斷，再交由另外一名醫師判斷。出于有利于患者疾病診療的考慮，筆者認為可適用“全體一致”的判斷規制，若先后兩位醫師意見相左應當判斷屬于不適合線上首次問診的情況，從而可以在一定條件下實現部分簡單疾病的線上首診，緩解線下就醫壓力。

再次，可在條件成熟后對互聯網診療制定系統性的網絡法?，F行的與之相關的規范性文件大多屬于其他規范性文件或部門規章，法律位階較低且大多數文件名稱都帶有“（試行）”字樣，可以看出相關方面的制度處于探索階段。因此可允許互聯網技術相對發達或互聯網診療需求量較大的地區，制定互聯網診療相關的地方性條例和監管規則，探索先進經驗。在制定非醫院主體提供互聯網問診服務的管理辦法時，可以參考互聯網醫院相關的管理制度，實現制度上的銜接和完善。根據《互聯網醫院管理辦法（試行）》第二條，可知互聯網醫院是需要依托實體醫療機構建立的。因此沒有實體醫療機構但取得《醫療機構執業許可證》后，提供互聯網問診服務的主體不受規制互聯網醫院的規范性文件的約束。但二者都是取得了《醫療機構執業許可證》才能提供互聯網問診服務，因此都屬于廣義的“醫療機構”。而醫療機構作為提供醫療服務、關系人民群眾生命健康的主體，在規范標準上不應因主體不同而有所區別。因此可根據醫院和非醫院兩類主體的特點分別制定診療方面的管理辦法，而《互聯網診療管理辦法（試行）》和《遠程醫療服務管理規范（試行）》則作為互聯網診療服務的總則性規定?？蓪ヂ摼W診療活動按診療活動的發生順序進行專章的細化規定，對已經達成共識或已有法律規定的內容進行詳細規定，這樣有利于更好地規范非醫院主體的診療活動和監管其提供的互聯網診療服務，從而有利于提高目前相關規定的適用性和實踐性。

從次，完善當前法律規定。一是在法律層面對“診療活動”的定義予以明確?！霸\療”一詞散見于我國醫事法律法規，因此有必要予以明確。我國現行法律法規中沒有對“診療活動”一詞有實質性的定義，導致實踐中出現對該詞有不同的解釋，可以在法律法規中明確“診療”的實質性內容從而避免任意解釋的情況。目前在探索衛生健康法律法規以及衛生法典的編纂時，可將診療等常見的衛生法與醫學學科交叉的用語在法典中進行規定，也可以在一些原則性較強的法律總則部分對診療行為進行定性，從而適應不同領域對該詞的使用以及涵攝的范圍。同時也可對咨詢和診療都補充相應的定義，利于司法實踐更好地判斷。二是針對互聯網違規首診完善具體的罰則。一個完整的規范除了假定條件和行為模式，還包括法律后果，因此可將違規首診的行為獨立設置罰則規定在“法律責任”中或者補充在相關法條中。規定罰則有利于引起相關主體對首診行為的注意，同時也能夠更好地規制該行為，發揮罰則的威懾力。

最后，完善互聯網醫療準入制度，提高準入門檻。目前市面上互聯網問診服務平臺的頁面和提示與互聯網醫院相比整體上仍然存在一定的混亂。很多購物軟件、外賣配送等電商平臺都提供問診服務，但是相關頁面又與軟件和平臺原來購物、外賣等功能混合在同一頁面。加上這些軟件和平臺原來并沒有發展醫療相關的服務，因此每個平臺的頁面、監管模式等都不相同，目前對于醫療機構外的平臺或企業的監管缺失，導致出現互聯網問診的亂象。針對上述非醫療機構旗下的軟件和平臺應當提高互聯網問診的準入門檻，如規定提供互聯網問診服務另外設置獨立的平臺或軟件，或者對相關平臺或企業的內部監管以及合規管理有一定的要求，如需要內部設立相關的監督部門，管理人員接受一定課時的培訓學習，考核合格后才可獲得許可。還可規定年審制度，進一步明確《互聯網診療監管細則（試行）》第十一條規定的“評價和退出機制”，出臺相應的規范以嚴格監管取得許可后的平臺網絡問診行為，可把違規首診納入退出機制的考核中。還可以對違規的企業和平臺設置“黑名單”，禁止其提供互聯網問診服務，以倒逼相關責任主體取得相應的行政許可后，還需注意規范平臺的活動。

（四）完善藥品管理制度

診療活動的下游是藥品流通，因此除了規范首診核實的程序，在藥品流通方面還需要實現互聯網醫療法律規制和我國藥品流通管理制度的對接。對藥品流通和藥事管理制度的完善可彌補互聯網違規首診對我國藥品流通秩序的影響。目前在藥事管理的主體方面，除了醫院，還包括藥品經營的企業或平臺以及部分電商平臺。筆者認為，通過互聯網方式購買處方藥患者應當提供處方或病歷，提供購銷服務的主體需要取得藥品經營許可證，因此對藥品網絡銷售行為可不必再細分是否“醫院”而分別規定，可制定統一的藥品網絡銷售方面的規范性文件。

首先，是對藥品網絡銷售相關主體在診療和藥品銷售資格方面進行嚴格審查。允許患者線上復診，在一定程度上也是為了便利常見病和慢性病患者的治療和購藥。而當前藥品流通管理存在較多漏洞的是非醫療機構的主體。部分非醫療機構主體有藥品的銷售許可但是無醫療機構執業許可，因此只能根據患者提供的處方進行藥物銷售流通，但不能提供診療服務。部分主體為了促進藥品的銷售，在沒有取得相應執業許可的情況下違規提供線上問診服務，如在患者沒有線下就診的情況下違規首診，診療的效果難以保證，且嚴重影響我國的藥品流通和管理秩序。因此應當對當前有提供藥品網絡銷售服務的主體資格進行審查，及時關停違規平臺。應當要求相關主體將其獲得的行政許可證明顯示在患者容易獲取或查看的地方，利于社會群眾監督。

其次，目前市面上藥品銷售平臺大都有第三方企業的入駐，相關電商平臺應注意對入駐商家資格的審核以及后續提供服務的監管，對有違規行為的商家及時禁止其在平臺的活動。2014 年，當時的國家食品藥品監督管理總局發布了《互聯網食品藥品經營監督管理辦法（征求意見稿）》，對互聯網藥品經營者以及第三方交易平臺經營者進行了相關的規定，而且對“法律責任”也進行了規定。針對藥品流通中的相關主體分別單獨立法規制，體現了互聯網藥品經營監管的新思路［8］。但是目前該辦法仍未正式出臺。后續可繼續針對不同行為主體展開立法工作，以互聯網經營主體為中心進行規定，完善我國衛生主體法。

再次，針對登記人可能與實際就診人或購藥人不一致的情況，需要相關技術提供支持。例如在微信小程序登記相關信息時有人臉識別程序，通過臉部特征進行身份識別以確認操作人是登記信息的本人，減少冒名導致的違規首診的情況。但相關技術會涉及個人信息安全問題，因此將該技術引入藥品銷售平臺用于購藥人或就診人信息確認仍有待實踐的探索。

最后，可細化當前關于現代醫學與傳統醫學互聯網問診，以及現代藥與傳統藥藥品流通管理的規定，而不是僅籠統地規定“互聯網診療”行為。不論是西藥還是中藥，在當前相關藥品網絡銷售平臺上若涉及開方，都必然會涉及診療活動，因此需要平臺對患者是否首診進行審查核實。目前實踐中現代藥相較于傳統藥在流通、提供處方上更容易出現違規首診的情況，因為互聯網藥品銷售平臺傳統藥的抓藥，對于已就診的記錄以及處方基本上都是必填內容。因此在實踐中，更應當加強對互聯網藥品銷售平臺在現代藥流通方面的管理?？陕摵现嗅t藥管理局、衛生健康委員會以及醫療機構（如中西醫結合醫院），就現代醫學和傳統醫學分別制定相應的網絡銷售方面的管理辦法，以規范現代藥和傳統藥的互聯網銷售。不同的部門對于兩類藥物的流通已有一定的管理經驗，因此分工負責，各司其職，有利于形成基于兩類藥品流通特點的兩套并行不悖的平行管理制度，從而細化當前的規范，維護我國藥品流通秩序。

隨著“互聯網+醫療”的發展，給患者帶來許多就醫便利，有利于患者享受更多優質醫療資源，助力解決我國地區之間醫療資源不平衡的問題，同時也能夠緩解目前我國實體醫療機構門診就醫壓力。由于互聯網有其自身的虛擬性和非接觸性，需要對“首診”和“復診”進行區別對待。雖然目前我國已有對互聯網“首診”的禁止性規定，但是實踐中依然存在以咨詢為名診療為實的行為，以及對“首診”的審核缺乏統一的標準等問題，而且目前與“首診”相關的規定實踐性不強，大多規范性文件都處在試行階段，間接對我國藥品流通秩序和藥事管理制度產生不良影響。

對此，可以進一步明確咨詢和診療行為的定義，細化“首診”方面尤其是審核方面的制度建設，通過科技提高監管的效率，完善我國互聯網診療服務配套制度和互聯網藥品流通管理制度。衛生行政部門可聯合工信部門對互聯網醫療平臺加大監管，建立異常診療活動的預警和監管機制。相關平臺也可利用技術自檢，做好內部的合規管理，設立專門的監管部門。在配套技術發展以及相關法律制度完善的同時，還可關注因互聯網帶來的如患者隱私保護、就醫數據安全以及互聯網問診糾紛在線調解處理機制等問題，揚長避短，更好地使互聯網技術推動醫療的發展和優質醫療資源的普及，推動互聯網醫療服務朝著更加有序的方向發展。