行政總則法的生成邏輯：通則性規范與行政通則法

李龍賢

內容提要：《民法典》和域外的經驗告訴我們，單憑“提取公因式”的立法技術，容易導致片面強調規則適用的共同性，而忽視體系構造的共同性。我國《民法典》立法和實施過程中并未完全照搬“提取公因式”的立法技術，也適用了法律階梯模式。探討中國模式行政法法典化問題應避免揠苗助長、違反法典形成發展規律、無視行政單行法之間所具有的共同原理和原則。中國模式行政總則法的生成，應重視基礎性的通則性規范提煉工作，使其形成行政通則法，最終生成行政總則法。應適時探索行政總則法與行政程序法的協同，為行政法典的制定提供有力的系統性、體系性保障。

一、問題的提出

早期的我國行政法法典化研究并未深入關注行政法總則的問題，但其在行政程序法研究中取得了巨大的成就。(1)參見應松年、肖鳳城：《制定我國行政程序法的若干基本問題》，載《憲法與行政法治評論》第1卷，中國人民大學出版社2004年版，第15-16頁；應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第203頁。近年行政法法典化再次使行政法總則成為學界的重點議題：一是豐富行政法理論的必然要求；二是“十四五”時期完善行政法律體系的核心任務；三是建設法治中國的必然要求。習近平總書記指出：“民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作?！?2)習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021年第5期，第10頁?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱為《民法典》)的成功編纂對行政法法典化提供了新的啟示，引起了新一輪研究熱潮。

我國公法學界就如何借鑒“編纂民法典的經驗”推動行政法法典的編纂等問題展開了新的思考。學界在探討行政法法典化目標正確性的基礎上，立足本土法治需求，系統研究行政法典制定的模式、立法技術、編纂方向等問題，持續推動行政法法典化相關理論和實踐問題的研究不斷縱深發展。例如，有學者從程序法的視角探討行政法法典化程序主義進路，認為行政法法典化應以行政程序法為基礎。(3)參見姜明安：《編纂行政基本法典是推進全面依法治國的需要》，載《中國司法》2022年第1期；姜明安：《行政法基本原則法定化研究》，載《湖湘法學評論》第1卷，湖南大學出版社2021年版，第60頁；葉必豐：《行政法的體系化：行政程序法》，載《東方法學》2021年第6期；王萬華：《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》，載《中國法學》2021年第4期。相比行政程序法研究，近年的學界則更多關注行政總則法的立法研究。其原因在于相比已成熟的私法領域的《民法典》，公法領域的行政法制尚屬“落后”的狀況。具有相同亞洲背景的日本，也曾經遇到“落后”的狀況。對此，日本公法學者田中二郎認為，克服日本“落后”的行政法制狀況，有必要以法典化為目標，力主構建行政法典。田中二郎曾道：“當法律法規存在缺陷或根本不存在時，我們會在學說和判例中尋求解決的基準。然而往往由于學說和判例支離破碎的情況較多，因此有必要制定相當于民法典、民事訴訟法典的一般總則的行政法典?！?4)田中二郎「行政法に於ける法典的立法の傾向―ヴュルテンベルグ行政法典草案を中心として―」『公法と私法』(有斐閣、1955年)308頁參照。田中二郎指出，欲掙脫“落后”的行政法制，推行法典化，特別是制定行政法典前沿的總則性原則，就顯得尤為重要。那么如何制定總則性原則？對此，近年我國行政法學界也在進行有益的理論爭鳴：有學者開門見山提出“行政法總則+編纂行政法典各分編的思路”(5)章志遠：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，載《法學》2018年第9期，第86頁。；或指出解決目前行政立法過高的立法成本以及分散化和碎片化立法模式，應肯定并采用行政法總則乃至法典化的價值以及模式、立法技術；(6)參見劉太剛：《中國行政法法典化的障礙、模式及立法技術》，載《甘肅行政學院學報》2008年第1期?；蛑鲝堉贫ㄐ姓倓t，應在“先制定總則編、后編纂分則編”的“總分結構模式”下積極導入“提取公因式”“提煉學理共識”“體系補全”模式；(7)參見王青斌：《行政法總則的立法技術》，載《法學》2022年第11期。還有學者提出行政法法典化應堅持“限縮法典說”，尊重行政和行政法的自身規律，行政法總則宜在行政組織法、行政作用法、行政程序法“基本制定完畢”的基礎上制定。(8)參見楊建順：《行政法典化的容許性——基于行政法學體系的視角》，載《當代法學》2022年第3期。上述研究成果可為我國探索行政法總則提供豐富的理論基礎和立法技術模式。

不難看出，學界部分學者所提倡的行政法總則的提議，是以“總則編”為既定目標，以編纂模式為主要方式。然而我國立法現狀往往是，雖然個別法領域基本已具備法典化方向性的前提條件，但尚未具備編纂“總則編”的必要條件和技術條件。(9)參見姬亞平、韓小亞：《行政法法典熱的冷思考》，載《山西警察學院學報》2023年第1期。本文認為，探討“總則編”的邏輯和路徑并沒有終南捷徑，我們既要避免無視立法邏輯和規律的快馬加鞭，也要避免一味強調萬事俱備而導致良機蹉跎。在探討總則性原則時，行政總則法演繹邏輯和具體路徑就顯得尤為重要。因此，筆者擬從行政總則法立法為切入點，探討行政總則法生成邏輯，即如何提煉通則性規范，以行政通則法為視角，尋求中國模式行政法法典化最為合理的落腳點。

那么，如何尋求行政總則法的生成邏輯？近些年，一些學者圍繞此主題進行了相關研究。其中有觀點認為，通過《民法典》編撰中“提取公因式”的立法技術經驗，行政法法典化可借鑒《民法典》編撰的經驗，將行政法基本原則作為“公因式”整合行政法體系。(10)參見應松年、張航：《中國行政法法典化的正當性與編纂邏輯》，載《政法論壇》2022年第3期；關英男：《行政基本法典總則部分“提取公因式”技術的困境與出路》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第6期；鐘瑞華、李洪雷：《論我國行政法法典化的意義與路徑——以民法典編纂為參照》，載《行政管理改革》2020年第12期。另有學者主張積極適用“提取公因式”立法技術構造行政法典編章的體系框架。所主張的行政基本法典排除了部門行政法領域，只包含行政法律體系中具有普遍適用性和引領性的規則。主要內容包括總則、行政組織、行政活動、行政程序、政務公開和數據治理、行政監督與問責、行政復議與行政訴訟。(11)參見馬懷德：《行政基本法典模式、內容與框架》，載《政法論壇》2022年第3期。類似主張參見楊偉東：《基本行政法典的確立、定位與架構》，載《法學研究》2021年第6期；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》，載《現代法學》2020年第6期等。更有甚者認為我國行政法法典化實現方式應以一氣呵成方式制定一部通用行政法典。(12)參見羅智敏：《論通用行政法典編纂的基礎性問題》，載《政法論壇》2023年第3期。

毋庸置疑，上述研究成果可為我國探索行政總則法乃至行政法法典化，提供豐富的研究思路。但是仍存在如下問題：一是，既有的研究成果是否充分考慮到總則法與單行法的構造差異。按照行政法學的體系設想統合行政法規范時，需要我們正確厘清總則法與單行法的關系，兩者在內涵、性質和功能上差異較大，當前研究成果對這些差異鮮有論述。(13)其實當前爭鳴中還有一個重要的問題有待厘清，即總則法與程序法關系的具體定位。中共中央的《法治中國建設規劃(2020—2025年)》與《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》中明確指出制定“共同行政行為的法律法規，行政程序法”和“行政基本法典”宏偉藍圖。問題是怎樣理解兩者的關系，這亟待體系化厘清。拙文因篇幅所限，對于此問題的探討待擇日進行闡述。二是，鑒于一氣呵成式方式所包含的領域寬泛(包括行政程序法規范、行政總則法規范、行政組織法規范、行政活動法規范、行政救濟法規范、行政監督與問責法規范等)，立法難度空前。此外，復雜的行政過程中學理、司法案例、法律規范三者支離破碎的情況較多，行政關系不穩定以及行政法不成熟等問題時常困擾法典化的研究。針對上述問題，以往的研究也未給出令人信服的演繹論述和理論方案。

二、“提取公因式”立法技術之辯

(一)《民法典》與“提取公因式”立法技術

近年國內的一些觀點認為應從《民法典》的制定經驗入手?！睹穹ǖ洹凡捎昧恕翱倓t+分編”的立法模式，即通過總則將民法規范中具有普遍性的基本規定、民事主體、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算等共同因子提取出來，再對物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等單獨編纂。申言之，上述觀點認為《民法典》經驗可以指引制定行政法典(特別是行政總則法)，強調基于19世紀德國的“潘德克頓法學”(Pan-dektenwissenschaft)應采用“提取公因式”的立法技術。(14)有關“提取公因式”立法技術的全面探討，參見應松年：《行政法典編纂七人談》之《中國行政法法典化的基本思想》，載《法學評論》2023年第1期。不得不承認《民法典》的經驗對行政總則法制定具有很大的啟發，但是需要我們針對以下兩個問題進行冷思考：一是《民法典》是否完全照搬了“提取公因式”的立法技術；二是《民法典》所采用的“提取公因式”的立法技術是否為放之四海而皆準的公理。申言之，制定行政總則法時是否應甄別“提取公因式”的立法技術優缺點。

“提取公因式”立法技術以“潘德克頓法學”為基礎，“潘德克頓法學”被稱為“概念法學”(或《學說匯編》)，其整個法學理論和實踐都建立在法學家有意識地抽象和提煉出來的一系列概念之上?！芭说驴祟D法學”具有如下特點：一是對概念的分析、闡述非常完整。例如近代資產階級民法中的各種基本概念和術語，在“潘德克頓法學”中都得以闡明；二是法律的結構體系，尤其是溫德夏特在《潘德克頓教科書》中所確立的五編制民法學體系，成為《德國民法典》的淵源(也包括日本、韓國等國家的《民法典》(15)參見何勤華：《西方法學史》(第2版)，中國政法大學出版社2009年版，第243-246頁。)；三是以羅馬《學說匯編》作為基礎理論體系和概念術語；四是“潘德克頓法學”的缺點是，一定程度上脫離現實，為確保法的穩定性，偏向關注從概念到概念、從條文到條文的邏輯推演過程，而往往忽視法的整體性和公正性。(16)岡田昌道 「ヴィントシャイト」伊藤正己編 『法學者 人と作品』(日本評論社、1985年)21頁參照。

(二)德國和日本的選擇

19世紀中葉以后德國開始出現統一趨勢，統治階級開始認識到，要想使國家強大，首先必須使德國獲得統一，在此種國家意志支配下法典化和制定民法典的呼聲也甚高，這無疑大大推進了“潘德克頓法學”成文法至上主義的歷史進程。(17)參見何勤華：《西方法學史》(第2版)，中國政法大學出版社2009年版，第245-246頁。1900年實施的《德國民法典》積極適用了“潘德克頓法學”框架，由五編構成：第一編為總則，其余四編分別為債權法、物權法、親屬法和繼承法?？倓t包含了人、物、法律行為、期間期日、時效、權利的行使、自衛與自助以及擔保的提供。但《德國民法典》生效后不到40年，德國的民法精英就基于“潘德克頓法學”的缺陷提出了改革建議，其具體體現在1942年的《人民法典 (草案)》中。它最終采用了八編制體系，包括人法、親屬法、繼承法、合同法、所有權法、勞動法、企業法、公司法。從八編制體系的變化可以看到《人民法典 (草案)》以當時“反抽象運動”和“生活重于理論”為由舍棄了總則，原來總則的“自然人”部分轉化為“人法”，“法人”部分轉化為“企業法”和“公司法”。(18)參見徐國棟：《德國〈人民法典〉體系及其背后民法思想的去潘得克吞化》，載《河南財經政法大學學報》2020年第1期?！度嗣穹ǖ?草案)》因德國在“二戰”中的戰敗而流產，但在部分領域產生了共鳴，也在一定程度上改善了《德國民法典》“抽象化”的頑疾。例如在親屬法領域，此草案在夫妻財產權分開制、財產增加共同制等方面的舉措，對當時父權家長制主導的《德國民法典》進行了與時俱進的“顛覆性革命”(19)王強、〔德〕David Siejel：《從〈人民法典〉到〈德國民法典〉——對德國親屬法在第三帝國時期發展的法史、法學解釋》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2016年第6期，第76頁。，也代表了當時德國主流民法學者的看法。隨著20世紀50年代開始的歐洲一體化步伐的加快，原“潘德克頓法學”框架下五編制的債權法部分，逐漸被《歐洲合同法原則》(PECL)吸收，2002年實施的《德國債法現代化法》中開始討論債務法的修正工作。(20)參見內田貴「いまなぜ『債権法改正』か？下」NBL871號(2008年)80頁；〔日〕加藤雅信：《從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》，吳彥譯，載《南京大學法律評論》2018年秋季卷，南京大學出版社2019年版，第159-160頁。

1898年實施的《日本民法典》采用的也是五編制體例，分別是總則編、物權編、債權編、親屬編、繼承編。其雖然在起草階段曾一度積極參考《法國民法典》法律階梯模式，(21)前田達明=七戸克彥 「『民法理由書』について」ボワソナード民法典研究會編『ボワソナード民法典資料集成(ボワソナード民法資料集成·第2期·後期Ⅳ)』(雄松堂出版、2001年)19-82頁參照。但之后，積極追隨《德國民法第一國會草案》(22)今村研介訳『獨逸民法草案 1888年第一草案』第1-2巻·復刻版(信山社、1999年)60頁；平野義太郎『民法に於けるローマ思想とゲルマン思想』(有斐閣、1926年)5頁參照。規定了債法總則。100多年后的2009年，日本修訂債法時，是否保留債法總則成為一個問題。甚者有學者認為，債法總則主要是合同法總則，民法典若同時規定債法總則和合同總則，兩者的內容大量重復，不妥。(23)參見徐國棟：《論〈民法典〉采用新法學階梯體系及其理由——兼榷〈民法典〉體系化失敗論》，載《財經法學》2021年第2期。相關日語文獻部分參見內田貴『民法改正』(ちくま新書、2011年)41-44頁。例如，《日本民法典》的框架體系由人法、物法(所有權)、行為法(合同法)所組成，但在日本學界，“潘德克頓法學”體系也因脫離法律實務而飽受爭議。例如，物法中的債權在現實的法律實務中往往以行為法的合同為基礎，因此上述的“潘德克頓法學”體系下的《日本民法典》雖然在表面上重視一定的理論性和體系性，但不時會體現法律實務中的不便性和無關性。(24)內田貴『民法改正』(ちくま新書、2011年)41頁；加藤雅信『民法(債権法)改正――民法典はどこにいくのか』(日本評論社、2011年)3頁、5頁參照。以《日本民法典》債權法編體系變更提案(法務省民法修正檢討委員會)(25)參見〔日〕加藤雅信：《從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》，吳彥譯，載《南京大學法律評論》2018年秋季卷，南京大學出版社2019年版，第189-190頁。為例，該提案就涉及德國法類型的體系變更為法國法類型的體系，即潘德克頓體系到法律階梯體系的部分轉變。(26)有觀點認為，從日本學界和實務界的聲討和謾罵聲中可預知，潘德克頓體系到法律階梯體系的180度轉變是比較困難的。參見〔日〕加藤雅信：《從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》，吳彥譯，載《南京大學法律評論》2018年秋季卷，南京大學出版社2019年版，第189頁以下。其特點包括以下幾個方面：第一，將法律行為之后的大部分的規定從民法總則移動到債權編；第二，廢除債權總則，統一到合同法中；第三，將有關時效規定一分為二，取得時效被劃分到物權編，消滅時效則被劃分到債權編。日本國會于2017年和2018年相繼修改了《日本民法典》債權法編和《日本民法典》繼承法編。

(三)我國《民法典》之冷思考

近期有學者主張，我國《民法典》編纂依賴于“提取公因式”的立法技術，“將民法中的共性規定提取為總則編，然后在總則的統領下形成各分則編，最終整合為一部完整的法典”(27)周佑勇：《中國行政基本法典的精神氣質》，載《政法論壇》2022年第3期，第68頁。。因此設計行政法的框架秩序也應積極使用“能夠涵蓋行政法整體內容的”“提取公因式”的立法技術。(28)參見周佑勇：《行政法典編纂七人談》之《系統、規范與創新：行政法典編纂的立法技術》，載《法學評論》2023年第1期。但本文對此有以下兩點疑惑：其一是編纂《民法典》時是否完全照搬了“提取公因式”立法技術；其二是行政法的法律框架是否完全等同于民法，可以完全照搬《民法典》。

為了厘清上述第一個疑惑，先探討民法學界的不同觀點。在制定《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱為《民法總則》)后，一些學者曾對基于“潘德克頓法學”的“提取公因式”立法技術進行了冷思考。在《民法典》制定過程中，“提取公因式”立法技術的最終目標在于以民法的通則性規定引導其他各編。如果其他各編在整體法制上不具有原則性的地位，也會引發通則性規則(又可稱為一般法或共通性規則)與單行法之間的隔閡。(29)參見蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，載《中國法律評論》2017年第3期。因《民法典》在制定過程中需要調整和整合民事法律關系，所以在《民法典》中設置了以共同性規則為核心的總則編，其適用方法更多關注了“提取公因式”的立法技術。雖然以歸納為主的“提取公因式”的立法技術可解決共同性規則的生成問題，但最終無法解決各個“公因式”之間的關系問題，容易造成體系架構的混亂。(30)參見何松威：《論〈民法典〉“提取公因式”立法技術的雙重路徑闡釋》，載《學術界》2022年第9期。

總體而言，我國的《民法典》并未完全照搬“提取公因式”的立法技術，實現了“潘德克頓法學”與法律階梯體系的有效結合，即在總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任七編制體系中，總則、物權、婚姻家庭、繼承四編采用了潘德克頓法學體系，而合同、人格權、侵權責任則采用了法學階梯體系。(31)參見徐國棟：《論〈民法典〉采用新法學階梯體系及其理由——兼榷〈民法典〉體系化失敗論》，載《財經法學》2021年第2期。

三、亞洲背景下的行政總則法思路

目前，我國現行有效的法律有299件(分類中直接劃分到行政法的法律最多，有96件)，(32)參見《現行有效法律目錄(299件)》，載http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202304/d1a1f85950964b41b74a2696abf192f7. shtml，最后訪問時間：2023年12月15日。還有數量眾多的行政法規、地方性法規、國務院部門規章和地方政府規章，主要法律部門內部又形成了若干以基礎性法律為統領、單行法律為骨干的相互聯系、補充、支持的特定領域法律規范子體系。擁有眾多法律規范的現實，要求行政總則法的制定應是縝密且復雜的過程。同屬亞洲背景，大陸法系的日本和韓國與我國的上述狀況具有一定的共性。以往我國學界的研究偏向近代法律制度起源于歐美的事實，往往忽視了亞洲背景。由于我國和日韓具有相似的法律文化，并且都面臨歐美制度帶來的挑戰，近期日韓的行政法法典化，特別是行政通則法的研究和行政總則法的立法，對我們當下面臨的問題具有借鑒意義。

(一)日本的路徑：整理行政通則法

日本并不存在綜合性的行政法典，也缺乏制定行政法典的立法政策，(33)日本在19世紀明治初期就有過編譯拿破侖五法典的研究動向。最初編譯法國法典集的學者為栗本鋤云，最終拿破侖六大法典由箕作麟祥完成。按照箕作麟祥的解析，法國憲法典因政體的變遷時而發生變化，然而憲法典以外的五法典從拿破侖帝制時期開始幾乎絲毫未被改動，因此可編纂法典集。到19世紀80年代，山脅玄開始介紹德國六法典，包括法院編制法、刑法、治罪法、訴訟法、商法、民法。上述法律譯文以德意志六法的形式在1885年出版。與法國的五法典或六大法典的介紹不同，山脅玄并未把“俾斯麥憲法”(1871)納入德國法典的介紹之中，而是把法院編制法(1877)納入為法典介紹之內容。受到上述編譯德國法典的影響，小松恒編撰(加太邦憲訂正)的『日本六法類編 ：現行類聚 鼇頭伺指令內訓』中就包括行政、民事、商事、訴訟、刑事、治罪六個領域。值得注意的是，此處的行政領域因當時還未制定憲法，所以定名為行政。其行政領域包括官制、華族、敘勛褒賞、教育宗教、會議、土地、租稅、印紙、公債、貨幣、度量衡、通信、汽車船舶、征兵戒嚴、警察、出版結社、槍支彈藥、衛生、外交方面等，不難看出其中包括大量的部門行政法領域和組織法、立法法的事項。上述日本編譯外國法典的工作，因受當時的國體論、崇洋論等抨擊，容易導致視行政為憲法，視司法法為主要法典的結果，因此也無法產生行之有效的本國行政法的土壤。岡田正則『「六法」という思想—ナポレオン五法典·行政法典と近代法継受に関する覚書き—』早稲田大學法學94巻4號(2019年)149-176頁參照。但正在循序漸進地研究行政總則法的生成邏輯。日本的行政法制尚未有像憲法典、民法典那樣的統一法典。但是在單行法領域，日本現有的1900多部國家法律之中70%～80%都是行政法，從數量上來看行政法是最大的法律部門。如此復雜且眾多的行政法，乍看猶如眺望夜空中無數的星星，幾乎看不出任何有價值的信息。但是行政法并不是沒有任何的規律。在行政法法典化進程中，1993年日本頒布了《行政程序法》，相比德國的程序法，日本《行政程序法》僅規定申請處分、不利處分、行政指導、處分等的要求、申報、意見公募程序等程序，(34)參見王貴松：《日本行政程序法》，載《公法研究》2016年第2期。更多關注了行政的外部程序，而沒有關注行政的內部關系。(35)針對日本《行政程序法》的立法缺憾，有學者主張行政程序法立法層面，應構建規定行政組織運營、行政組織與私人之間的關系等內容的“宏觀行政程序法”。山本隆司「行政法の法典化」ジュリスト1304號(2006年)81-82頁參照。因此，日本《行政程序法》不能被稱為涵括行政內部關系與外部關系的程序法典。按照傳統大陸法系立法的依次順序而言，應是實體法(總則法)、程序法(應先制定規定裁判程序的訴訟法)、執行法的順序。具體而言，法律應以實體法的原則(觀念)為起點，在程序法的裁判中體現具象化，最后通過執行法體現整體框架。(36)萩大輔「法の地位」法學論集1號(1982年)3頁參照。但是復雜多樣的行政過程往往阻礙行政實體法特別是行政總則法的步伐。為解決上述問題，日本所選擇的做法是，先制定程序法和執行法(行為法)，再探討總則法，探討總則法時依托行政行為形式論的理論框架對接程序法、執行法。申言之，具體整理多種多樣的行政單行法中存在的連貫和貫通的原理(通則性規范)、一般適用的行政行為形式以及由一連串行政行為形式構成的行政通則法。為此目的，日本正積極整理和構建具有系統性和整體性的行政通則法，(37)作為日本學界理論概念的行政通則法，是個別法的相對概念，是指所有行政領域所共有的法律[包括《行政程序法》《行政代執行法》《信息公開法》《行政不服審查法(行政復議法)》《行政案件訴訟法》以及《國家賠償法》等法律]。其終極目標就是制定一部行政總則法。(38)近年日本有關行政通則法及通則性規范的探討，參見山本隆司「行政法の法典化」ジュリスト1304號(2006年)81-82頁；エバーハルト·シュミット·アスマン『行政法理論の基礎と課題：秩序づけ理念としての行政法総論』太田匡彥=大橋洋一=山本隆司訳(東京大學出版會、2006年)20-21頁；斎藤誠「金融行政システムの法的考察——日獨の比較を中心に、行政各論の位置から」IMES Discussion Paper Series(2002年)2頁；野呂充「行政法の規範體系」磯部力ほか編『行政法の新構造Ⅰ』(有斐閣、2011年)54頁以下；〔日〕岡田正則『「六法」という思想——ナポレオン五法典·行政法典と近代法継受に関する覚書き—』早稲田大學法學94巻4號(2019年)149-176頁等。

(二)韓國的路徑：制定行政總則法

適應多元化、多維度行政活動的韓國《行政基本法》，在一定程度上避免了行政立法的分散化和碎片化的問題。(44)韓國《行政基本法》主要特點及條文解析詳情，參見李龍賢：《韓國〈行政基本法〉制定經驗的探索與借鑒》，載《行政法論叢》第29卷，法律出版社2023年版，第66頁以下。雖然韓國《行政基本法》條文數不多(僅40條)，但在條文中已經明確了行政法的基本原則和與其他法律銜接的事宜，(45)韓國《行政基本法》條文中明確了法治行政原則、平等原則、比例原則、誠實守信義務及禁止濫用職權原則、信賴保護原則以及禁止不當聯結原則。參見李龍賢：《韓國〈行政基本法〉評述》，載《公法研究》第21卷，浙江大學出版社2022年版，第272-291頁。為行政法法典化打造了前期基礎。韓國《行政基本法》包括法治行政原則(第8條)、平等原則(第9條)、比例原則(第10條)、禁止濫用權力原則(第11條)、禁止不當聯結原則(第13條)等總則法的基本原則，(46)有關韓國《行政基本法》具體條文及內容解析，參見李龍賢：《韓國〈行政基本法〉評述》，載《公法研究》第21卷，浙江大學出版社2022年版，第272-291頁。通過大量的行政法理論和判例積累形成通則性規范，再由通則性規范升華為行政通則法，最終成為行政總則法基本原則的組成部分。

總體而言，日本和韓國結合本國固有的基本國情，舍棄照搬“提取公因式”立法技術的教條主義，在立法考量中積極融入行政法學理和司法實務，提煉通則性規范，逐步形成行政通則法乃至行政總則法。

四、我國行政總則法的生成邏輯

(一)演繹推演的困惑

為解決以往研究在行政總則法演繹邏輯和理論方案方面的匱乏問題，在此先設立三段論邏輯推演前提，以便做好后續邏輯推演。(47)參見〔美〕撒穆爾·伊諾克·斯通普夫、詹姆斯·菲澤：《西方哲學史：從蘇格拉底到薩特及其后》，鄧曉芒、匡宏等譯，北京聯合出版公司2019年版，第77-78頁。此處的大前提是行政法和民法都應當制定法典(經過反復論證的“類”的知識)，小前提是《民法典》編纂適用了“提取公因式”的立法技術(“類”中的特別各例)，因此所得到的結論是行政總則法也應適用“提取公因式”的立法技術(判斷特別各例具有類的屬性)。上述邏輯推演需要可靠的前提才能達到精確定義的結果。如前文所述，小前提中我國《民法典》并未完全照搬“提取公因式”的立法技術，因此所推導的、所主張的結論也有待審視。

除此之外，法律框架中民法和行政法是否屬于同“類”的問題(大前提)，也有待甄別。歷經改革開放40余年的發展，我國理論界和實務界從以往的國家法視角“主觀權利義務等同于個人權利義務”(48)王向明：《蘇聯國家法理論中公民基本權利和義務的法律性質》，載《政治與法律叢刊》1983年第3期，第152頁。、不承認“公法和私法的區分”(49)孫憲忠、謝鴻飛：《中國民法學六十年：1949—2009年》，載《私法研究》2010年第1期，第5頁。、法律框架全部公法化(作為社會管理的一部分的“管理法”)，(50)參見何海波：《中國行政法學的外國法淵源》，載《比較法研究》2007年第6期。發展到現如今學界和實務部門普遍認同和接受了公法私法二元論觀點(當然學界對公法私法二元論也存在爭議)。(51)參見高秦偉：《行政法中的公法與私法》，載《浙江社會科學》2007年第2期；黃忠：《民法如何面對公法：公、私法關系的觀念更新與制度構建》，載《浙江社會科學》2017年第9期。針對公法私法二元論的認知，我國當下的學理和立法實務中也存在“私法的公法化”和“公法的私法化”的傾向。延伸解釋，作為學理的公法私法二元論(無論贊成或反對)在我國學界還沒有引起充分的討論。不得不說如何克服公法私法二元論的弊端，已成為亟待解決的課題。參見王天華：《分配行政與民事權益——關于公法私法二元論之射程的一個序論性考察》，載《中國法律評論》2020年第6期。如立足我國學界和實務部門普遍認同的公法私法二元論視角，行政法的法律框架結構與民法略有不同。作為私法的民法，其法律框架包含《民法典》和民事類單行法，因《中華人民共和國民事訴訟法》(公法、程序法)的脫離，從而在法律框架上《民法典》就不具有程序法的性質(公法私法二元論視角下的法律框架結構參見圖1)。

圖1 公法私法二元論視角下的法律框架結構圖

然而作為公法的行政法，其法律框架中既包括實體法，也包括程序法。在《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱為《行政許可法》)《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱為《行政處罰法》)《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱為《行政強制法》)中相繼體現了程序性規則。例如，《行政許可法》第4條規定“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序”，《行政處罰法》第4條規定“……并由行政機關依照本法規定的程序實施”，《行政強制法》第4條規定“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序”，這些條款都規定了依法行政的程序性規則。上述程序性規則已成為人民法院審理案件、確定行為是否合法時的基本依據和標準(主體規則、管轄規則、政務信息公開規則等)。(52)除此之外，《中華人民共和國城鄉規劃法》《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國治安管理處罰法》《中華人民共和國網絡安全法》等法律以及《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》《政府信息公開條例》《江蘇省行政程序條例》等行政法規、地方性法規中已大量存在程序性規則。參見姜明安：《行政法基本原則法定化研究》，載《湖湘法學評論》第1卷，湖南大學出版社2021年版，第61頁。

綜上，主要適用于實體法的19世紀德國“潘德克頓法學”之“提取公因式”的立法技術，能給21世紀的中國行政法體系，即實體法和程序法并存、公法私法二元論為主的當下中國法律框架體系提供多少借鑒之處，不由讓人質疑。

(二)提煉通則性規范與行政通則法的體系化

面對21世紀私行政化、數字化、全球化、多級化行政等新形勢、新挑戰和新特點，需要我們對傳統且零散的行政法結構、方式和規范進行反思。此時我國的行政法學研究，要打破原有行政管理模式的條條框框，加快行政總則法的制定步伐。這并不意味著彎道超車，而是需要學界不驕不躁，探討如何提煉通則性規范，形成行政通則法的基本問題。

1.提煉通則性規范與行政通則法

應注意的是，本文所指的通則性規范專指散于行政類法律、法規、規章，具有連貫和貫通原理的法律規范。不可否認“潘德克頓法學”體系自身具有縝密性和邏輯性，是具有肯定價值的法律體系。特別是制定《民法典》的經驗告訴我們，可將通則性規范整理和歸納到行政總則法中。申言之，部分借鑒“潘德克頓法學”模式制定行政總則法的優越性在于，可將條文的內容單純化，而且便于覓求類似問題統一的解決方案，最終能為我們提供共同的評價和原理原則?；谖覈牧⒎ìF狀，適當借鑒“潘德克頓法學”的“提取公因式”的立法技術，先提煉通則性規范，這也符合我國編纂《民法典》的既有經驗。(53)《民法典》編纂經驗告訴我們，提煉通則性規范，完善、連貫、貫通已制定的單行法成為法典化啟動的必要環節?！睹穹ǖ洹肪幾牍ぷ髑昂蟀ㄈ缦挛宕危?1)第一次《民法典》編纂工作。1954年，新中國第一部《憲法》誕生后，全國人大常委會開始著手新中國民法典的編纂，但未能取得實際成果。(2)第二次《民法典》編纂工作。1962年，本次啟動仍然未有實際進展。(3)第三次《民法典》編纂工作。1979年，由于剛剛改革開放，制定一部完備的民法典條件還不具備，這次編纂雖然沒有最終成典，但為1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布奠定了基礎。(4)第四次《民法典》的編纂工作。2001年，九屆全國人大常委會組織起草了《中華人民共和國民法(草案)》，并于2002年12月進行了一次審議，經討論和研究，仍確定繼續采取分別制定單行法的辦法推進我國民事法律制度建設。雖然前面四次的《民法典》編纂沒有最終成典，但是我國的民事立法工作并沒有因此而擱置，尤其是1978年改革開放以來，民事立法工作一直在進行并不斷完善，頒布了《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國侵權責任法》等一系列民事單行法。(5)第五次《民法典》編纂工作。啟動于2014年黨的十八屆四中全會，會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，明確提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。按照部署，第五次《民法典》編纂工作分“兩步走”：第一步先行通過《中華人民共和國民法總則》；第二步依次對各個分編進行審議，最后合成一部完整的民法典。2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行。具體方法應是，在已形成的行政通則法的框架中適當借鑒“提取公因式”的立法技術，提煉通則性規范。在此基礎上，我國在啟動行政法法典化的前期階段應先整理和歸納行政通則法，行政通則法應連貫、貫通所有行政領域共有的法律。

以《行政處罰法》與《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)的關系為例，因《治安管理處罰法》第3條已經明確，《行政處罰法》在行政行為的處罰領域已具有行政通則法的地位。(54)《治安管理處罰法》第3條規定：“治安管理處罰的程序，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定?！贝藭r需要我們從行政通則法(《行政處罰法》)的視角，貫通行政單行法(《治安管理處罰法》)的原理和原則，以便將其升華為處罰領域的通則法。申言之，《行政處罰法》在第2條所規定的“行政處罰是指行政機關依法……予以的懲戒行為”(55)《行政處罰法》第2條規定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！?，與《治安管理處罰法》第1條規定的“……規范和保障公安機關和人民警察依法履行治安管理職責……”，都具有“依法行政”的共同規范，此時可適當借鑒“提取公因式”的立法技術將“依法行政”提煉為行政處罰領域的通則性規范，再與行政許可(《行政許可法》第2條的“依法審查”(56)《行政許可法》第2條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！?、行政強制領域的通則性規范(《行政強制法》第2條的“依法對公民的人身自由進行暫時性限制”及“依法強制履行義務”(57)《行政強制法》第2條規定：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為?！?進行貫通形成通則性規范，從而推進行政總則法的體系化進程，為將來的行政法法典化提供立法基礎。因為行政通則法中的通則性規范作為基礎性原理、準則和基本精神，具有特殊功能和意義，是制定行政總則法不可或缺的靈魂條款。

2.行政通則法的體系化

要處理好行政通則法與單行法的關系，應聚焦于行政組織、行政行為、行政救濟三個維度進行橫向整理。

(1)組織法視角中的行政通則法

我國行政組織法的核心框架由1982年出臺的《中華人民共和國國務院組織法》(以下簡稱為《國務院組織法》)《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱為《地方組織法》，1982年、1986年、1995年、2004年、2015年和2022年共六次修正)以及《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱為《公務員法》)構成。

以上三部法律可視為行政組織運行的通則法，此時應橫向整理和提煉立法目的，指導組織建構和運行的原則，行政機關及相關組織形式、工作機制、組織之間的關系等。例如，積極適用堅持中國共產黨的領導、全心全意為人民服務、依法組織、公正履職等通則性規范，引領《國務院行政機構設置與編制管理條例》《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》等行政法規和其他規章及規范性文件。

(2)行為法視角中的行政通則法

從行為法視角探討行政通則法時，我們有必要導入行政過程論的觀點。傳統行政法或行政法學體系是極度被法律化、形式化壓縮的結果，局限在以行政與相對人在法律上的形式(行政行為)的對應關系為中心的考察，妨礙了行政法法典化對擴大化、復雜化的現代行政、行政過程以及行政官僚制的法律現象的動態把握。(58)參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期。此時從行為法視角探討行政過程論的目的，不僅是完善行政總則法生成的基礎理論，更重要的是指導法治政府的建設，規范現實行政的依法進行，使之有利于行政法法典化的總體方向。

提倡針對現實行政過程進行全面、動態的考察，并嘗試將行政過程論運用于行政調查、行政計劃、行政強制、房屋拆遷、城管執法、政府信息公開、行政決策、行政協助、行政程序、行政裁量、行政相對人行為、行政責任、立法政策、行政訴訟等現實行政問題。(59)參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期?？梢詫ⅰ叭?、動態考察行政過程”的觀點視為行政行為視角中的行政通則法的基本觀點。例如，日本在20世紀60年代，行為法研究局限在行政立法、行政行為、行政上的強制等領域。(60)山村恒年『行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論』(慈學社、2006年)4-14頁參照。但伴隨20世紀70年代行政過程論的登場(61)1970年代的日本，受到美國行政學理論、德國二階段論以及法動態考察論等啟示，開始反思傳統行政行為形式論在現實行政中的行為形式中的局限性，力圖從行政行為法律效果的發生過程以及各行政行為形式之間相互關聯的角度，全面、動態地研究行政法的現象，此類主張稱為“行政過程論”。和日本《行政程序法》的實施發生了一定的變化。通過“全面、動態考察行政過程”，日本《行政代執行法》在行政強制領域，日本《土地收用法》在土地征收征用領域已成為行政通則法。

(3)救濟法中的行政通則法

其實救濟法主要部分也是由行政通則法所構成。申言之，行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法等法律，是通過監督行政活動，使之達到保障公民、法人和其他組織合法權益目的的行政通則法。當然其中也包括具體落實行政訴訟法的撤銷訴訟、給付訴訟、確認訴訟等類型所需的其他法律以及救濟法內部的各種法律關系。例如，《行政訴訟法》與發揮“主渠道”作用的《行政復議法》，都可視為行政救濟領域的通則法。此時在橫向整理和提煉兩法之間的“行政與司法”“規范與救濟”“實體與程序”“事先與事后”等并列結構關系之外，還要積極整合特征、審查標準、方式、爭議類型等。

3.行政通則法與司法案例的互動

在司法案例中，因行政法缺少作為通則法的原則和標準，往往使一線行政執法人員和群眾難以理解復雜的行政執法活動，甚者，個別法律規范對類似的行政管理制度具有不同的規定，導致立法部門不得不通過整頓數百部法律，才能突破行政法治工作的瓶頸。

近年的司法案例也往往體現了上述瓶頸。在“陳某訴榆林市市場監督管理局食品行政處罰案”中，榆林市市場監督管理局工作人員在執法檢查過程中依法對陳某經營的蔬菜店所購進的10.2kg芹菜進行取樣，并委托檢測公司進行檢驗，結果顯示該批次芹菜毒死蜱不符合《食品安全國家標準食品中農藥最大殘留限量》(GB2763—2016)的要求 (毒死蜱標準限量≤0.05mg/kg，檢測結果2.43mg/kg)，構成不合格。榆林市市場監督管理局依據上述查明事實，履行處罰告知、聽證告知、處罰審批，舉行聽證等相關程序后，認定陳某經營的蔬菜店經營農藥殘留(毒死蜱)超過食品安全標準限量食品的違法事實客觀存在，且該店在采購該批次芹菜時未履行進貨查驗義務，不適用2017年《行政處罰法》(以下簡稱為舊《行政處罰法》)第136條免責條款。在本案中一審二審法院適用了《中華人民共和國食品安全法》第124條第(一)項，舊《行政處罰法》第27條第(四)項、第51條第(一)項，《陜西省規范行政處罰法自由裁量權規定》第11條第(三)項的規定，肯定了2019年3月11日(榆陽)食藥監食罰〔2019〕2號行政處罰決定：(1)沒收違法所得人民幣200元；(2)罰款人民幣50000元；上述罰沒款共計人民幣50200元。(62)參見陜西省榆林市中級人民法院(2020)陜08行終19號行政判決書。

以個案或系列案例，揭示法律在應對復雜現實過程中呈現出的實然狀態，可以為法律適用者提供法律解釋及其方法的多樣選擇，甚者，通過對司法案例的分析，也可以明確行政通則法與個別法的關系。在本案中，行政執法機關(榆林市市場監督管理局)適用《食品安全法》第124條第1款規定，即“并處五萬元以上十萬元以下罰款”。因本案中法院認為，陳某不能提供進貨票據，不能追溯芹菜來源，不能召回已經售出的芹菜，不符合《食品安全法》第136條免罰規定，也沒有可以從輕減輕處罰的特殊情節，應該承擔“并處五萬元以上十萬元以下罰款”的行政責任。舊《行政處罰法》第27條第2款規定了違法情節輕微及時糾正不罰等情形不罰，《食品安全法》第136條中并未對輕微違法作出減輕或不予處罰規定，在同樣情形下舊《行政處罰法》第27條第2款和《食品安全法》136條規定不一致。如果不按《食品安全法》處置是否有執法不嚴之虞？應如何處理《食品安全法》和《行政處罰法》之間關系？

在本案中《行政處罰法》與同位法律具體規定有差異，此時也應優先適用《行政處罰法》，理由在于《行政處罰法》就是行政處罰領域的通則法。申言之，舊《行政處罰法》第27條第2款規定了違法情節輕微及時糾正不罰，而《食品安全法》第136條中并未對輕微違法作出減輕或不予處罰規定，此時可優先適用舊《行政處罰法》第27條第2款規定，違法情節輕微及時糾正不罰。因為《食品安全法》中的相關罰則是行政處罰在具體環境下的細化(個別法)，其規定內容來源于《行政處罰法》所確立的基本處罰模式，當然亦受行政處罰領域通則法之制約。

4.加快行政程序法的立法

我國行政程序法的制定，既有行政行為類型化立法所提供的行政程序法治建設經驗，又有類型化立法所不能覆蓋而提出的立法需求。中共中央印發《法治中國建設規劃(2020—2025年)》和《全國人大常委會 2021 年度立法工作計劃》中所表述的“健全規范共同行政行為的法律法規，研究制定行政程序法”和“行政法典化意義上的行政程序法”，應解讀為行政總則法與行政程序法是協同并進的關系，而不是非黑即白、非此即彼的關系。應充分總結以《湖南省行政程序規定》和《江蘇省行政程序條例》為代表的地方行政程序立法的先進經驗，認真梳理散于現行法律的程序性規范，加快行政程序法的立法。

五、結語：未竟之課題

本文以行政總則法生成邏輯為視角，對提煉通則性規范、整理行政通則法從而形成系統化、體系化框架進行了有限分析和探討?；居^點如下：第一，舍棄照搬“提取公因式”的方法。行政法法典化探討中，應舍棄照搬“提取公因式”立法技術的教條主義，積極融入行政法學理和司法實務。第二，整理和歸納行政通則法。啟動行政法法典化的前期階段，應做好整理和歸納行政通則法的研究工作，這也是制定行政總則法的前期保障。第三，提煉通則性規范。行政通則法中的通則性規范作為基礎性原理、準則和基本精神，具有特殊功能和意義，是制定行政總則法不可或缺的靈魂。

從行政法法典化視角，如何生成行政程序法，如何構建行政總則法與行政程序法的協同路徑等問題(64)總則法與程序法規范的目的、內容等是不同的，如何在法律技術和方法論中提出可行方案使得二者產生協同關系，這個問題有待于后續研究和探討。，仍是今后需要繼續探討的未竟之課題。