民間借貸糾紛要件事實證明責任論*

王 鳳

(西南政法大學 法學院,重慶 401120)

近年來,民間借貸作為一種社會多元化的融資渠道,發展迅猛,民間借貸糾紛案件也呈爆炸式增長(1)在中國裁判文書網,以案件類型“民事案件”和關鍵詞“民間借貸”進行檢索發現:2014年為107 278件,2015年為209 989件,2016年為492 824件,2017年為657 838件,2018年789 543件,2019年8 450 090件。網址http://wenshu.court.gov.cn/,最后訪問日期為2021年9月8日。。然而在司法實踐中,這類看似簡單的法律關系,卻因書面借據、資金交付憑證欠缺或有瑕疵,使得證明要件事實的證據不充分,難以進行事實認定[1](2)有觀點表明,在民間借貸案件審理司法實踐面臨的諸多難題中,“事實認定難”被認為是最大的難題。,常常需要對相關憑證進行鑒定。為解決事實認定的困難,最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸規定》)第16、17條對當事人雙方的證明責任進行了分配,但法條概念混淆、邏輯結構不清,實務中的理解不一致,導致“同案不同判”。問題是事實認定的難題應當如何解決?對書面借據的真實性存疑時,是否都有申請鑒定的必要?依據證明責任分配鑒定責任是否合理?解決這些問題的關鍵在于厘清民間借貸要件事實的證明責任理論。本文將重新審視《民間借貸規定》第16、17條,一是明確《民間借貸規定》中證明責任的具體內涵及證明責任分配狀況;二是界定民間借貸規定中的證明責任要素,厘清民間借貸糾紛要件事實的證明責任分配邏輯;三是反思按證明責任分配鑒定責任的合理性,探尋鑒定責任分配依據。

一、民間借貸規定中的證明責任分配界定

為應對司法困境、統一裁判標準,最高人民法院在總結審判實踐經驗的基礎上,于2015年制定發布了《民間借貸規定》,并于2020年進行了修訂,其中第16、17條除個別詞語修改外,未作重大調整。第16條第1款(3)《民間借貸規定》第16條第1款:“原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯已經償還借款的,被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸關系的存續承擔舉證責任?！焙偷?7條(4)《民間借貸規定》第17條:“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務的,被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證責任?！笔褂昧恕疤峁┳C據證明”“舉證責任”概念,對民間借貸糾紛要件事實的證明責任進行了分配。以下將根據證明責任含義的基本共識,對第16、17條的相關表述進行內涵界定,并在此基礎上解析法條中的證明責任分配狀況。

(一)民間借貸規定中的證明責任概念解讀

我國理論、實務界以及現行法規對證明責任的概念已達成基本共識,雖然法條中相關概念的表述及用語并不一致,但不能否認這一共識。一般認為,證明責任具有雙重含義(5)德國學者普維庭認為:證明責任分為客觀證明責任、主觀抽象證明責任與主觀具體證明責任(即具體的提供證明責任)?？陀^證明責任與具體訴訟無關,解決要件事實真偽不明時如何做出裁判的問題;主觀抽象證明責任回答在訴訟程序開始前,應當由誰證明的問題;主觀具體證明責任解決在訴訟程序進行中,具體由誰舉出特定的證據。而我國對主觀證明責任并未作如此精細的區分。[2]。具體而言,證明責任包括主觀證明責任(或稱行為意義上的證明責任、形式上的證明責任、證據提出責任)、客觀證明責任(或稱結果意義上的證明責任、實質上的證明責任)[3]。主觀證明責任是指,當事人對其在訴訟中主張的事實有收集、提供證據加以證明的責任?？陀^證明責任是指,當事人在訴訟中主張的事實處于真偽不明時,應承擔由此帶來的不利法律后果的責任[4]。我國現行法規關于證明責任的一般原則性規定分布在《中華人民共和國民事訴訟法(2017)》(以下簡稱《民事訴訟法》)及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋(2020)》(以下簡稱《民訴法解釋》)中?！睹袷略V訟法》第64條第1款(6)《民事訴訟法》第64條第1款:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據?！奔垂J的“誰主張,誰舉證”原則?！睹裨V法解釋》第90條(7)《民訴法解釋》第90條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明,但法律另有規定的除外。在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！北砻魑覈⒎ㄗ駨牧肆_森貝克“規范說”的立場,對證明責任的雙重含義進行了具體化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)2008年版第2條也對證明責任的雙重含義進行了界定(8)《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定(2008)》第2條:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！??！蹲C據規定》在2019年修正后,刪除了第2條,而在相關法條(9)參見《證據規定》第31、50、92、95條。中使用“舉證責任”概念。然而這些不同層級的法規對相關概念的表述容易讓人望文生義,如很容易將“舉證責任”直接與主觀證明責任等同起來。實務界對“有責任提供證據”“提供證據證明”“舉證責任”“舉證證明責任”等概念理解不清或混用,勢必導致法律適用和裁判的不統一。對上述概念應當作如下理解:《民事訴訟法》第64條第1款僅原則性地規定了有責任提供證據,一般認為,是對主觀證明責任的規定?！睹裨V法解釋》第90條使用“提供證據證明”和“舉證證明責任”分別指代主觀證明責任和客觀證明責任。而修正后的《證據規定》中則使用了“舉證責任”概念,可以認為是在雙重含義上使用這一概念。對照前述基本共識,為保持法條術語內涵的一致性,可以明確,其中的“提供證據證明”意指主觀證明責任,而“舉證責任”用語應當是對《證據規定》中概念的沿用,即在證明責任的雙重含義上使用這一概念。

(二)民間借貸要件事實的證明責任分配結構

民間借貸是自然人、非金融機構法人、其他組織之間及其相互之間資金融通的行為,不以書面形式為必要,實則為簡化了的實踐性借款合同。其成立的要件事實主要包括兩個:一是借貸合意,二是實際交付款項。通常而言,原告提起民間借貸訴訟,需要對這兩個要件事實承擔證明責任。在明晰規定中相關概念的基礎上,分析第16條的證明責任分配結構,具體如下:第一步,由原告提供債權憑證,可證明“合意”存在。第二步,在原告并未完成“交付”要件的證明的情況下,先由被告對其已償還借款的主張提供證據證明,法條規定被告承擔的是主觀證明責任。第三步,若被告證明了還款主張,原告再對借貸關系存續承擔證明責任。被告主張還款,則意味著認可了借貸關系存在且已清償。而原告需要后順位證明的“存續”事實包括兩個要件,即借貸關系存在且未清償。但此時,原告只需證明“未清償”即可,因為“借貸關系存在”已經先由被告認可了,也即由被告補齊了本應由原告證明的“交付”要件。若被告未證明已歸還借款將直接敗訴,事實上被告對還款承擔了客觀證明責任,而不僅是“提供證據證明”所表示的主觀證明責任。從第17條看,原告提供的轉賬憑證僅證明了“交付”要件,在其未證明“合意”要件的情況下,先由被告對其主張的“還款”而非“借款”承擔主觀證明責任,實則是被告不認可借貸關系,當然也就不認可存在“合意”。待被告證明該主張后,再由原告對借貸關系成立承擔證明責任,實則是由被告補齊了本應由原告證明的“合意”要件。原告可以更便利地通過反駁被告的主張而證明“合意”存在。這兩條規定中,被告主張和證明的事實不同,但對證明責任分配的表述卻完全一致,即均在原告未完成所有要件事實的證明時,先課以被告對相關事實的主觀證明責任,若被告完成了證明(證明標準不明),原告后順位承擔證明責任。問題是,這樣的證明責任分配結構實則并未遵循統一的證明責任分配規則,以下將作進一步分析。

二、民間借貸規定中證明責任分配的基礎要素定位

《民間借貸規定》第16、17條中被告主張的事實和提供的證據,其內容和性質并不相同,分別涉及民訴法理論上的兩組基本范疇,即否認與抗辯、本證與反證,相應的證明責任分配和證明標準理應不同,而法條中邏輯結構一致的表述恰恰是其問題所在,且未明確提供證據證明的標準。在解析證明責任相關要素的基礎上,還原證明責任分配的基本法理,才能實現法條的邏輯自洽。

(一)否認與抗辯的證明責任

《民間借貸規定》第16條與第17條中均有“被告抗辯”一詞,然而含義并不相同,且與民訴法學界通常使用的“抗辯”概念不一致。

一般認為,抗辯(10)抗辯制度,是一個龐雜的理論體系,理論界尚存在分歧。民法上的抗辯包括民事實體法抗辯和民事訴訟法抗辯。前者基于民法上的抗辯權規定,后者細分為程序抗辯和實體抗辯。程序抗辯又包括防訴抗辯和證據抗辯。實體抗辯又分為權利抗辯和要件事實抗辯(含權利障礙事實抗辯和權利消滅事實抗辯)。本文論及的抗辯僅指《民事訴訟法》上的實體抗辯之要件事實抗辯。這與要件事實證明責任是一脈相承的。是指當事人依據法律規定,對相對方提起的事實和法律主張提出反對性的主張,以使相對方的主張不被法院裁判支持[5]。在辯論主義下,當事人對法律主張只承擔主張責任而不承擔證明責任,因為對法律主張的判斷是法官的權責;對事實主張則既承擔主張責任也承擔證明責任。此意義下的抗辯包括權利障礙抗辯和權利消滅抗辯。權利障礙抗辯是指當事人基于某特定事由,主張相對方的請求權自始不發生,事由包括當事人無行為能力而實施了法律行為、被告主張為他人實施的代理行為、合同內容違反法律規定或社會公序良俗等。權利消滅抗辯是指當事人認可相對方的請求權曾一度存在,但因特定事由已歸于消滅,事由包括清償、免除、混同、提存等。由此觀之,第16條中的“被告抗辯已經償還借款”,對借款關系進行了自認并進而主張清償,屬于權利消滅抗辯。

民訴法理論中的否認,是指當事人主張對方的事實主張不真實,或對相對方的主張予以否定。學理上將否認分為三類:一是單純否認,指對相對方主張的事實直接予以否定,如被告否認借錢;二是推定否認,指被告以不知道、不記得、不清楚為由否定對方的事實主張;三是積極否認,也稱間接否認,指主張與相對方主張的事實不能兩立的事實來否定對方的事實主張,如被告主張此非借款而是還款等[6]。而第17條中的“被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務”,是用新的事實主張,即“轉賬系償還雙方之前借款或其他債務”否定了原告的借款事實主張,此既非權利障礙抗辯,也非權利消滅抗辯,顯然,第17條的規定正是否認中的“積極否認”,即主張該款項是對方的“還款”,而非向對方“借款”,用與原告主張事實不能同時并存的事實來否定原告事實的存在。因此,第16條的“抗辯”確為抗辯,而第17條的“抗辯”實為“積極否認”。

抗辯與否認的證明責任分配規則并不相同,需要進一步審視條款中“被告抗辯”的證明責任分配。首先要厘清抗辯與否認的區別,主要有兩點:一是抗辯事實、否認事實與請求原因事實(11)請求原因是指原告為了支持作為其請求內容的權利(法律關系)而提出的全部事實主張中,根據主張和證明責任的分配規則,應當首先由原告加以主張和證明的事項。參見林屋禮二,小野寺規夫.民事訴訟法辭典[M].東京:東京信山社,2000:202.轉引自許可.民事審判方法——要件事實引論[M]. 北京:法律出版社,2009:136.的關系,即抗辯事實與請求原因事實是可以在訴訟中兩立的事實,但前者具有妨礙、消滅、阻止、變更后者法律效果發生的作用;而否認事實則不能與請求原因事實并存[7]。二是抗辯與否認的證明責任分配問題?！翱罐q者承擔證明責任,否認者不承擔證明責任”,這一源自羅馬法并為德日等大陸法系國家承襲的規則卻未在我國民事訴訟法律規范中予以明確。為何這樣分配呢?其一,證明責任是指在法庭調查結束后,要件事實仍處于真偽不明時,由于法官不得拒絕裁判而被迫適用的裁判規范。對于要件事實的證明責任只能分配給一方當事人才有意義。其二,要件事實直接指向權利主張,權利主張包括權利成立、障礙、消滅主張,抗辯事實則是支持權利障礙、消滅主張的事實,對此承擔證明責任無可厚非。且抗辯事實是在認可請求原因事實存在的前提下排斥其法律效果的發生,此時對主張請求原因事實的當事人不應當課以證明責任負擔,因為無須證明?！睹裨V法解釋》第91條(12)該條規定:“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔,但法律另有規定的除外:(一)主張法律關系存在的當事人,應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人,應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任”。也遵循了這一規則。其三,否認則直接指向請求原因事實,是對請求原因事實的爭議,不能與之同時成立,此時證明責任已分配給了主張請求原因事實一方,不能又同時讓否認者承擔證明責任,這違背了證明責任作為裁判規范的意義[8]。

由上述分析可知,第16條規定被告抗辯后仍要求原告承擔借貸關系存續的舉證證明責任,并不合理。被告主張已經償還借款,即已自認了借款關系的成立,原告無須對借貸關系的存在承擔證明責任,反而是被告對于其提出的已經清償的事實抗辯不僅要承擔提供證據責任,還應承擔客觀證明責任。若被告已證明其清償后,原告對借貸關系繼續存在的主張實則為對被告主張清償的否認。如前所述,關于清償的事實,已經將證明責任分配給被告,則原告對清償的否認并不承擔證明責任。第17條中被告應對其積極否認提供證據證明,但不承擔客觀證明責任,若此時借貸關系成立與否仍不能確定,應當由原告對此承擔客觀證明責任。然而,該條還表達了這樣的意思,即若承擔證明責任的原告僅能證明交付事實,為減輕其對合意要件提供證據證明的負擔,雖不免除其證明責任,但讓不負證明責任的被告先行提供證據。這是否妥當?此涉及本證與反證的證明標準問題。

(二)本證與反證的證明標準

第16條和第17條提到的“被告提供相應證據證明其主張后”,這里的“證明”并未明確證明標準,實際上二者的證明標準并不相同。

本證與反證的區別在于證明責任承擔者與提出證據的關系。本證,是指負有證明責任的當事人提出的肯定所主張事實的證據。反證,是指沒有證明責任的當事人提出的否定對方主張事實真實的證據。原告與被告都存在本證和反證。原告為主張借貸關系存在和被告抗辯已清償提出的證據是本證。被告主張借貸關系不存在和原告主張未清償提出的證據則是反證?！睹裨V法解釋》第108條規定:“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,認為待證事實真偽不明的,應當認定該事實不存在?！痹摋l被認為是對本證和反證證明標準的確立。對于本證方須達到高度可能性的證明標準,對于反證方只需讓待證事實處于真偽不明即可。一般而言,本證方應當先提供證據證明,且使法官對待證事實產生內心確信;而反證方只要使法官動搖對該事實的內心確信則達到目的,即使反證方不提供證據,也不能免除本證方的證明責任。第16條的被告抗辯所提供的證據是本證,其須滿足“高度可能性”。而第17條“被告抗辯”提供的證據是反證,只要求達到使事實真偽不明,從而動搖法官確信即可。有部分學者將此規定理解為課以被告事案解明義務[8]191-192,且對被告履行該義務表示贊同[9]。這樣真的合適嗎?

(三)事案解明義務的適用

最高人民法院制定規定的初衷,在于回應民間借貸糾紛激增且證據缺失導致事實認定難的現實需要,通過制定證明責任的特殊分配規則,以擺脫法院審判中事實查明難的窘境[10]。學者們也從理解司法實踐困難出發,試圖對第17條進行合理化解釋,雖然對課以被告證明責任表示反對,似乎從事案解明義務理論中找到了突破口,看似平衡了原被告的訴訟責任。支持的理由主要如下:一是認為民間借貸糾紛有其特殊性,原告證據的缺失是由該糾紛的性質決定的,并不能當然否認原告的請求權;二是認為事案解明義務與證明責任原理不發生沖突,且會有所促進;三是受社會本位訴訟觀影響,從真實陳述義務、誠信原則出發,一般性地課以不負證明責任的當事人事案解明義務可行且必要。對上述觀點實難茍同,課以被告事案解明義務,實則是偏袒原告,不當減輕了本應由原告承擔的證明責任。

第一,應當承認當事人對自己的主張有提供證據加以證明的義務。當承擔證明責任一方不能實現對要件事實的證明,而否認或反證方又怠于提供證據時,如何對事實加以認定?一般而言,事案解明義務(13)事案解明義務,指不負證明責任的當事人在訴訟中對案件事實負有解釋說明的義務,究竟不負證明責任的當事人應在一般情形下承擔此義務還是僅在例外的情況下承擔,學界存在分歧。例外適用于存在證據偏在等情況的特殊類型糾紛[11]。正如文章開篇所述,民間借貸糾紛是簡化了的實踐性借款合同,只是一種普通的合同糾紛,與醫療事故糾紛、公益性環境污染糾紛等存在證據偏在的特殊情況不同,不存在適用事案解明義務的必要性。如果貿然顛倒提供證據的先后順序,在負有證明責任的當事人未實現要件事實的證明時,先課以相對方事案解明義務,其妥當性相當令人質疑。第二,事案解明義務的確可以不與證明責任理論發生沖突,但這并不意味著在民間借貸糾紛事實認定上有適用的必然性。第三,既然真實陳述義務、誠信原則已經可以對當事人的訴訟行為進行規制,一般性地使不負證明責任的當事人承擔事案解明義務理由確實不充分。第四,原告未必當然沒有請求權,被告也未必不是收到的還款。另外,此舉還易引發持有金融機構轉賬憑證的當事人虛假訴訟的可能。如果說借款人自己都不注重借貸關系憑證的保留,那么對于收到還款的被告來講,更不可能一直保留已經清償的借貸關系的憑證。因此,事案解明義務并不是最佳選擇,應該回歸借貸關系的證明責任分配規則。民法具有行為規范和裁判規范的雙重屬性。在民間借貸問題上,更應發揮民法作為行為規范的作用,堅持一般證明責任分配原則,引導當事人注重借貸關系證據的保留,才是從根本上解決問題的應有思路。不能簡單以熟人社會、鄉土中國的現實需要為理由,讓司法不當地回應這種需要。如果熟人社會、鄉土中國能發揮好其特有的治理作用的話,也不會發生民間借貸糾紛激增的現實。民間借貸不僅發生在自然人之間,更多的是自然人與非金融機構的組織和組織之間的拆借,則更有保留憑據的條件和意識?？傊?我們應從法治理念出發,進一步規范民間借貸行為,從根本上減少民間借貸債權憑據提供難的問題。

綜上,在現行法律框架下提出對第16條和第17條的修改建議如下:

第16條:原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟,應就借貸關系的成立承擔舉證責任。被告抗辯已經償還借款的,被告應當對其主張承擔舉證責任。被告證明其主張后,原告仍應就借貸關系存續提供證據證明。

第17條:原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,應就借貸關系的成立承擔舉證責任。被告主張轉賬系償還雙方之前借款或其他債務的,被告應當對其主張提供證據證明,致使人民法院認為借貸事實處于真偽不明的,原告仍應提供證據證明,否則原告將承擔不利后果。

三、證明責任分配對債權憑證鑒定責任分配的影響

民間借貸糾紛中,一方當事人僅憑金融機構轉賬憑證提起民間借貸訴訟,一般不存在鑒定問題,且可以通過金融機構查詢驗證轉賬記錄。但當一方當事人僅依據借據、欠條、收據等債權憑證提起民間借貸訴訟,而另一方當事人對其真實性提出質疑時,申請鑒定則成為很重要的一種證據手段(14)學者賈曉光指出:基層法院和司法鑒定機構的數據表明,民間借貸糾紛案件約占民商事案件的30%左右,涉及的司法鑒定絕大多數為文書鑒定。參見賈曉光.試析民間借貸糾紛案件中的文書司法鑒定[J].中國司法鑒定,2012(2):59.。一般情況下,鑒定經當事人申請而啟動,且須繳納鑒定費用。實務中常常發生雙方當事人均不申請鑒定或申請后因不繳納費用而沒有鑒定的情況,使證據調查陷入僵局?！蹲C據規定》第31條第2款將鑒定責任分配給負有舉證責任的當事人。學者們通常也將鑒定責任分配納入證明責任分配框架下進行考量。實務中法官在分配鑒定責任時往往說理含糊、裁判不一。有學者認為,申請鑒定責任不能僅依據證明責任而概括性地分配給原告或者被告,應當結合法官心證狀態來合理分配主觀證明責任,并由承擔主觀證明責任一方負責提出鑒定申請[12]。此觀點頗具理論性和現實指導意義,但未對僅依據借據、欠條、收據等債權憑證提起的民間借貸訴訟中涉及的可能申請鑒定的情況作類型化分析。本文試圖在回答“由誰申請鑒定”問題的基礎上,對可能涉及的鑒定責任分配問題進行系統分析。

(一)申請鑒定的必要性審查

《民訴法解釋》第121條第1款規定:“當事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯,或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準許?！贝藯l明確了申請鑒定的時間是舉證期限屆滿前,可以申請鑒定的事項應是與待證事實有關聯、對證明待證事實有意義的事項。由此看來,借據、欠條、收據需滿足上述條件才具有鑒定的必要性。這需要回答兩個問題,一是什么是待證事實及“有關聯、有意義”?二是借據、欠條、收據是否屬于有關聯、有意義的事項?

待證事實又稱證明對象,是指當事人雙方爭議的、需經證據證明且能產生法律效果的具體事實。民事訴訟案件事實的認定遵循“主張事實→待證事實→裁判事實”的推演過程[13]。而從主張事實到待證事實的確定并不是那么顯而易見,中間包含著內涵豐富的邏輯推導過程。我國民事訴訟屬于規范出發型,民事法律規范中的要件事實則是鏈接法律規范和案件事實的橋梁。首先,當事人主張的事實,須比對要件事實而被確定為訴訟中的主要事實才可能成為待證事實。如果該主要事實得到雙方當事人的認可,而未成為雙方爭議的事實,其也沒有被證明的必要。因此,主張事實要成為待證事實還需成為爭點事實。概括起來講,主張事實經法律規范中的要件事實比對篩選而具體化為訴訟中的主要事實,且被當事人雙方爭執的,才是待證事實。只有對這樣的待證事實進行鑒定,才是有必要的。

具體到民間借貸關系而言,開篇提到其要件有二,一是合意,二是交付。原告提出借貸關系存在,就要主張其基于借款合意將金錢交付給了被告。而能夠支撐合意和交付的主要事實,且雙方當事人對該事實有爭議,則成為待證事實。借據、欠條可證明借款合意,收據可證明實際交付。因此當一方對它們的真實性產生懷疑時,則屬于對主要事實產生了爭議,這時才有鑒定的必要性。但是否質疑方就有申請鑒定的責任呢?原告對借貸關系成立的事實承擔客觀上的證明責任,是否應由原告來承擔鑒定責任呢?

(二)申請鑒定責任的分配

不論是否有責任,如果一方當事人主動申請鑒定,則不存在任何問題。問題是,一方當事人對債權憑據真實性提出質疑,但雙方當事人都不申請鑒定,或申請鑒定后不支付費用而放棄鑒定,此時由誰承擔因不能鑒定而使待證事實真偽不明的不利后果。有觀點認為,在借貸糾紛案件中,對借條真實性的質疑是單純的否認而不是抗辯,因此應由承擔證明責任的原告申請鑒定,否則承擔舉證不能的責任[14]。與此不同,最高人民法院在《民間借貸規定》的征求意見稿(15)《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》(2013 年 8 月征求意見稿)第 20 條。中曾提出,對于雙方均未提出鑒定申請,但筆跡真實性確實可疑的案件,應當區分兩種情形分別處理。如果被告提供了相應證據證明借條、欠條、收據的真實性存在疑點,由原告申請司法鑒定;被告雖對借條、欠條、收據的真實性提出異議,但未提供反駁證據或者提供的證據不足以證明借條、欠條、收據的真實性存在疑點的,由被告申請鑒定[8]66。全然根據證明責任分配來確定由誰申請鑒定總覺不盡如人意,征求意見稿的觀點頗有意味,但卻未闡明其中的理論內核。

前文對本證和反證已有論述。二者基于證明責任分配,結合證明標準,決定了主觀證明責任在當事人之間的轉移。由誰申請鑒定的問題實則取決于此時的主觀證明責任分配。具體而言,原告作為本證方,應首先提供證據,若使法官產生了內心確信,此時提供證據責任轉移到被告;而被告反證不能使法官心證處于真偽不明時,則由被告申請鑒定;若被告反證達到了真偽不明的標準,動搖了法官心證,此時提供證據責任則轉移到原告,由原告申請鑒定。另外,若原告本證就未使法官產生內心確信,此時被告直接否認即可,申請鑒定的責任由原告承擔。此時要說明的是,鑒定并不是首選或必要的證明手段,應當是窮盡其他證據調查手段后的選擇。司法實踐中,當事人和法官對鑒定過分依賴。然而因民間借貸文書證據的鑒定日益復雜多樣,囿于比對樣本的缺失、鑒定技術和手段的局限等,并不一定能提供有效的鑒定結論。還有一種情況是,即使申請了鑒定也不能影響法官心證,即沒有鑒定的必要。如,被告對借據上的財務印章真實性產生懷疑,但對其簽名予以認可,此時足以認定借款關系的存在,而無須對印章再鑒定。

(三)借據、欠條與收據申請鑒定責任的分配

由于借據、欠條與收據指向不一樣的要件事實,需要分別分析。首先僅依據借據、欠條提起民間借貸訴訟,存在兩種情況:一是原告提供的借據、欠條詳細載明了交付情況、還款計劃等,能同時證明合意和交付兩個要件事實,即完成了借貸關系成立的證明。此時,若被告對憑證的真實性進行自認,則沒有申請鑒定的必要;若被告否認憑證真實并否認收到款項,且提供證據動搖了法官對借貸關系成立的心證,則由原告申請鑒定并承擔鑒定責任,否則由被告申請鑒定。若被告否認憑證真實性,但認可收到款項,同時否認借款或主張是之前還款或償還其他債務,若被告提供的證據動搖了法官心證,則由原告申請鑒定,否則由被告申請鑒定。二是借據、欠條僅載明借款關系而僅能證明借貸合意的情形時,若被告自認憑證真實,則沒有鑒定必要;若被告否認憑證真實且否認收到款項,無論其提供的證據是否動搖法官心證,都應由原告申請鑒定。因該憑證只能證明合意不能證明交付,原告并未證明借貸關系成立,被告對憑證真實性質疑時,仍應由原告申請鑒定,首先充實本證。若被告否認憑證真實而認可收到款項,但否認借款或主張是之前還款或償還其他債務,并提供證據動搖了法官心證,則由原告申請鑒定,否則由被告申請。(見表1)

表1 依據借據、欠條提起民間借貸訴訟申請鑒定的分析

關于僅依據收據提起民間借貸訴訟申請鑒定,存在兩種情況:一是原告提供的收據上載明為被告收到的借款,能證明借貸關系存在時,若被告自認收據真實,則沒有鑒定必要;若被告否認收據真實且未提供證據或提供的證據不能動搖法官心證的,由被告申請鑒定,否則原告申請鑒定。因該收據由被告借款方出具,實為借據,且證明了交付,已經證明了借貸關系成立,除非被告能動搖法官心證,否則應由被告承擔鑒定責任。二是收據僅載明收到款項,只能證明交付,若被告自認收據真實則沒有鑒定必要;若被告否認收據真實,無論其是否提供證據動搖法官心證,均由原告申請鑒定并承擔鑒定責任。因為此時原告提供的收據只能證明交付而不能證明合意,原告未完成借貸關系成立的證明,被告的否認無論是否動搖法官心證,原告應首先充實本證,申請鑒定。(見表2)

表2 依據收據提起民間借貸訴訟申請鑒定的分析

四、結論

厘清要件事實證明責任,是解決僅依據借據、收據、欠條等債權憑證和僅依據金融機構的轉賬憑證提起的民間借貸訴訟問題的關鍵。這類民間借貸糾紛的事實認定難,并不是因為借貸關系本身的復雜性,而是當事人怠于或者忽略保留憑據,沒有盡到合理的注意義務,導致證據缺失而產生的問題。民間借貸糾紛只是借款合同糾紛的一種,不存在證據偏在等特殊情況,應當遵循一般的證明責任分配規則,沒有調整的必要?！睹耖g借貸規定》第16條和第17條出現的問題,再加上法官理解和適用法條的不一致,導致“同案不同判”依然存在。法律應當主動規范和指導市場主體的行為,立法和司法都不該為了回應所謂現實需要,而不顧民事訴訟法基本法理和邏輯,混淆概念,使法律規范之間相互矛盾、難以自洽。通過重新審視《民間借貸規定》第16、17條,明晰借貸關系要件事實證明責任,厘清相關概念和邏輯結構,正本清源,才能從根本上解決民間借貸事實認定的難題。