數字權利的生成基礎及法治化保障

摘 要：數字時代的核心特征是人類的“數字化生存”狀態。數字空間、數字屬性、數字利益既構成了數字權利的現實基礎，也承載了數字權利的時代訴求。然而，由于數字規則、數字行政、數字司法和數字平臺等制度或機制的不完善，造成數字權利的法律確認不足、數字權利的公共保障有限、數字權利的司法救濟不暢、數字權利的平衡保護乏力等問題，導致了數字權利的系統性“流失”。因此，亟待通過加強數字權利的法律確認、促進數字權利的公共保障、完善數字權利的司法救濟、提升數字權利的平衡保護，從而遏制數字權利的“流失”問題，為數字權利保護提供法治化保障。

關鍵詞：數字權利；數字行政；數字司法；數字平臺

作者簡介：李丹，華東政法大學數字法治研究院研究人員、博士研究生（上海 201620）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.02.012

隨著全球數字化轉型的縱深發展，數字經濟已經成為主導形態，創造出前所未有的巨大生活空間和數字利益，出現了大量的數字權利。這不僅對傳統法律構成了嚴峻的挑戰，也帶來了權利內涵和外延的數字化重塑，從而引發了“一方面權利被擴大，另一方面權利被削弱”的賦權與失權雙重悖論，進而造成嚴重的數字權利“流失”。因此，如何對其加以法治化應對，就成為亟待解決的重大時代問題。

一、數字權利的生成基礎

數字技術的迭代變革與社會應用，創造出物理/數字交融發展的數字空間，賦予每個人以生物/數字的雙重屬性，演化和創生出海量的數字利益。此時，“計算不再只和計算機有關，它決定我們的生存”，人類生活從此邁進了“數字化生存”狀態，并成為“數字權利”生成的深層動因和現實根基。

（一）數字權利的空間基礎

從古至今，人們的生產生活都是在物理空間范圍內來展開的，并以此為基礎構筑起傳統的權利框架。然而，隨著數字技術的發展，人們不斷擺脫物理空間的束縛，從而“生活在一個越來越同步化（時間）、離域化（空間）與互聯化（交互）的信息圈”。在這種信息流動的社會生態中，形成了新型的“數字空間”——基于物理/數字雙重空間的交互而形成的數字化場域?；诖?，權利內涵和外延也必然會發生日益明顯的數字化重塑。

其一，網絡社交空間。在以往的物理空間之中，人們主要通過閱讀報刊、聚集在沙龍和咖啡館等地開展社交活動，形成可以表達觀點、討論意見的公共領域。但隨著數字化轉型的不斷深入，社交媒體、網絡群組不斷出現，為公眾提供了表達意見的電子廣場，人們在其中表達意見并形成公眾輿論，進而影響公共事務的決策，實現公共領域的數字化重塑。一是拓寬了表達渠道。面對面交流轉向屏對屏交流，人們逐漸掙脫時間和空間牢籠的束縛，為公眾表達掃清時空區隔；還開創了人人都有“麥克風”、人人都是“自媒體”的時代，拓寬表達行為的發生場域，使人人都獲得了話語權?？梢哉f，媒介技術革命打破了時空區隔和強權話語體系，轉而為人們開創了更為自由、平等的公共話語空間。二是強化了參與能力。與以往相比，網絡空間為人們提供了海量的數據和信息，使得“信息匱乏轉為信息過?！?，而信息能夠用來消除不確定性，因此，具有更多知情可能的公眾必將利用其所掌握的信息來參與公共生活，大大增強其公共參與權和網絡監督權。三是元宇宙的出現無疑為人們帶來極大的自由，盡管“元宇宙不是孤立的存在，只要人還有‘肉身，元宇宙就注定無法完全擺脫物理的約束”，但它確實是一個數字的“西部世界”，可以成就眾多“玩家”的數字“事業”和數字“財富”，形成了相應的身份權、自由權和財產權。

其二，數字交易平臺。隨著越來越多的交易以線上的方式實施，出現了大量新型交易方式、交易標的和交易程序等，這必然會產生一些新的數字化權利。一是新型交易方式，主要是平臺交易方式。隨著網絡支付、網絡購物、網上外賣和在線旅行預訂的興起，人們通過數字平臺了解商品信息、聯系在線客服、進行社區互動并參與打分評價從而實現信息獲取，利用第三方支付平臺降低支付風險，并建立以“三通一達”為代表的物流平臺填補“最后一公里”的商品配送空白，數字平臺已成為信息流、資金流和商品流的交匯中心，形成了全新的平臺交易方式。相應地，形成了消費者的數字交易參與權和商品信息知情權，數字交易過程中的隱私權、信息權利和數據權利以及交易糾紛發生之時的數字救濟權。二是全新的交易標的。如今，數據是繼土地、勞動力、資本和技術之后的第五大生產要素，正如維納所言：“信息，與其說是旨在儲藏，不如說旨在流通?！边@就使得數據成為繼實物、服務等傳統交易標的之后的全新交易標的。實踐中，廣州數據交易所已經揭牌成立，并將“數據產品、數據服務和數據能力”作為其主要交易標的。無疑，這將形成隱私、信息和數據方面的數字權利。三是數字交易程序。隨著智能合約、算法派單、人臉識別、掃碼點餐應用于數字交易過程，形成了以數據驅動、算法邏輯為核心的全新交易程序，消費者深入參與到數字交易的生產流程和運輸流程之中，從而形成消費者的數據權利、算法解釋權等。

其三，基層治理網格。數字鄉村、智慧城市和智慧社區的深入發展，使基層社會從網格化管理向網格化治理邁進，形成了“治理主體多元化、公共權力分散化、運行機制合作化、合作地位平等化、權責界限明晰化、治理方式多樣化”的基層治理制度。一是協同型治理格局的形成?！熬W格化治理的內涵式提升，就是通過對治理理念和價值目標的重新界定，對公民參與和社會自治元素的納入，對功能定位和運行機制的轉變，構建一個以社會自治為基礎，以公民及其需求為核心，以網格化綜合服務管理系統為平臺，以信息技術為手段的基層協同型社會治理系統，以加快社區治理能力的現代化?！边@樣，就要求通過在線聽證、在線質詢、在線監督和電子民主等形式吸納公民參與基層治理，由此產生了公民的數字表達權、數字參與權和數字監督權。二是數字機關的機制運行。在基層治理網格中，通過建立綜治工作、市場監管、綜合執法、便民服務等基層治理平臺，并依托于“互聯網+政務服務”，加快政務服務“一張網”建設，推行網上受理、網上辦理、網上反饋、網上查詢。2022年6月，國務院印發的《關于加強數字政府建設的指導意見》進一步指出，要加快推進數字機關建設，“以信息化平臺固化行政權力事項運行流程，推動行政審批、行政執法、公共資源交易等全流程數字化運行、管理和監督，促進行政權力規范透明運行?！痹谶@樣的數字機關運行機制中，不僅大大提高行政效能，解決了大量糾紛和問題，也會形成相應的數字公民權和救濟權。

（二）數字權利的社會基礎

在當今數字時代，每個人都會不斷在數字空間留下身份數據、行為數據和關系數據，使得“個人信息或數據成為大數據和人工智能應用的原料，人也因此獲得數字人這一全新的存在形態”，每個人都處在生物性的“自然人”身份之外，獲得了新型的數字身份，由此形成了相應的數字行為和數字關系，進而奠定了數字權利的生成基礎。

其一，數字行為。邁入數字社會后，人們的行為越來越多地以在線方式或者線上線下相結合的方式實施，演繹著虛實交融的數字行為邏輯。一是數字行為場景。在4G時代到來之后，互聯網應用不再局限于網絡新聞、即時通信、搜索引擎、網絡視頻及網絡游戲等信息傳播和娛樂領域，還擴展至網絡購物、網上支付、在線教育、在線出行等商務交易類和公共服務類應用，形成了覆蓋衣食住行各個領域的數字生態體系。截至2023年6月，我國網民規模已達10.79億，互聯網普及率達76.4%。其中，移動互聯網累計流量達1423億GB，蜂窩物聯網終端用戶21.23億戶，互聯網新業態、新模式、新應用、新場景的融合發展不斷加深。無疑，這將為人們營造出豐富的數字行為場景，在日常生活中純物理、純生物的行為越來越少，數字行為越來越普遍，已成為主流行為模式。二是數字行為邏輯。在以往的物理空間中，人們以話語和肢體為中介實施“生物”行為，遵循著獲取/分配的行為邏輯。然而，當人們的行為延伸至“數字空間”之中時，需以網絡鏈接、數據傳輸、算法決策等方式來完成數字行為。也就是說，數字行為處于數據分析和算法建模共同構成的數字生態之中，遵循著共享/控制的數字行為邏輯。三是數字行為權利。國務院《“十四五”數字經濟發展規劃》明確指出：“數字經濟是繼農業經濟、工業經濟之后的主要經濟形態，是以數據資源為關鍵要素，以現代信息網絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數字化轉型為重要推動力，促進公平與效率更加統一的新經濟形態?！彼苿由a方式、生活方式和治理方式深刻變革，包括法律制度的深刻變革。眾所周知，現代法律是建立在物理空間和生物人的行為規律基礎上的，是對工業經濟生活的規則設定和法律賦權。但進入數字時代后，出現了前所未有的數字空間和數字行為，此時的法律就逐步轉向對數字經濟的規則設定和法律賦權。如電子簽名、智能合約、網絡購物、網約車、微信社交、掃碼點餐等過程中的隱私政策、交易規則和權利義務安排以及數據收集、數據分析利用和自動化決策，等等，這其中都蘊含著新型的權利訴求，需要對數字生活進行相應的賦權，促進“數字權利”的正當化、合法化。

其二，數字關系。隨著數字化轉型的不斷發展，引發“以單獨的物、屬性和二元關系為主導，轉向以互動、過程和網絡為主導”，使得“日常生活中的每一個體、每次社會交往、每種社會關系，都深嵌于數據分析和算法建模的數字生態之中”，呈現為社會關系的數字化。

一是人際關系新架構。人類的數字化生存方式衍生了新型的生產生活關系，這首先體現為數字交易關系。數字技術與各行業加速融合，電子商務蓬勃發展，移動支付廣泛普及，在線學習、遠程會議、網絡購物、視頻直播等生產生活新方式加速推廣，產生了工廠直供、定制化消費、網紅經濟等豐富的數字交易關系。這些數字交易都是以淘寶、京東、抖音、微信等不同的注冊賬號（網店、昵稱等）來實現的，從而突破了物理時空的天然阻隔和自然人的生物功能限制，形成了基于不同數字身份的交易權利和義務。其次體現為數字交往關系。以往的社會交往都是“面對面”的直接接觸，而數字時代的社會交往多為“屏對屏”的數字鏈接，其實質是“隨著互聯網技術與社會的協同演進。在社交媒體建構的嵌套性關系網絡中，互聯網用戶在大規模的內容生產、傳播、交互、共享中自發地協同合作，個體的力量在無限連接中聚合、放大、爆發，為社會中相對無權者賦予話語權和行動權”，形成了基于“虛擬”主體（電子人格）的數字行為、數字表達等方面的權利義務關系。再次體現為數字治理關系。隨著數字政府建設的推進，數字技術廣泛應用于政府管理服務，推進政府治理流程優化、模式創新和履職能力提升，構建數字化、智能化的政府運行新形態，形成新型的數字治理關系。其中的電子選舉、網上聽證、網絡輿情等，均體現出基于虛擬身份或者“數字公民”的數字參與、數字監督等權利。最后體現為數字糾紛解決。目前，以“網上行政復議、網上信訪、網上調解、智慧法律援助”為核心的社會矛盾化解能力不斷提升，“全業務網上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務”的智慧法院不斷建成，“全業務智慧辦案、全要素智慧管理、全方位智慧服務、全領域智慧支撐”的智慧檢務總體架構不斷形成，實現了糾紛解決方式的數字化重塑。在這些數字糾紛解決關系中，很多都是通過數字化身份（包括實名注冊、身份信息等）來完成的，進而生成基于數字身份的數字救濟權利。

二是人機關系新形態。在當今時代，隨著GPS導航、自動駕駛、生成式AI、人工智能醫生等技術的不斷發展，“考慮到我們傾向于為這些機器賦予人格，隨著它們變得越來越自主，我們無疑會與它們發展出社會關系”，形成全新的人機互動關系。一是人機協同關系。如自動駕駛、醫療機器人、警用機器人、陪護機器人等。在這些機器人決策的過程中，“盡管人工智能不會有自由意志，法律應當認可將有限權利和責任賦予弱人工智能，以保護與它們交流互動的真實的人，以及（理想地說）將人類置于從中獲益的更好位置”。二是人機競爭關系。更多的機器人進入人類生活，無疑為人們帶來了極大的便利，然而，這些機器智能正在以指數速度提高自己的性能，長此以往，不管我們把工作切割分解成多精細的任務，都會有越來越多的任務被機器智能搶走，形成嚴峻的人機競爭關系，而這種競爭的后果，則會把財富、權力和資源集中在少數人手里。因此，如何處理人機競爭關系，就成為維護相應的就業權、平等權、發展權的重要方面。三是無感監控的生態環境。如今，無處不在的通信設備、傳感器、執行器嵌入到我們周圍環境之中，時刻進行著數據采集、數據分析和智能決策，塑造了一種無感監控的生態環境。這一方面帶來了智慧化的社會安全，另一方面也使得每個人的行蹤都很容易確定，網絡越來越緊密地環繞在我們周圍，我們的隱私變得越來越透明。這樣，“在我們的世界里，信息哨兵縱橫交錯”，其中的數據采集、數據畫像、算法決策等無疑蘊含著復雜的數字關系，自然也會涉及人們的數據信息權、數字人格權和免受算法歧視權等。

（三）數字權利的利益基礎

信息革命的到來，開啟了前所未有的數字化生產生活方式，催生出大量的數字利益，增加了法律所保護的利益，進而形成了相應的數字權利。

其一，數字人格利益。在本文看來，數字人格利益是指在人格的數字化加持之下，所產生的以人的尊嚴和自由發展為核心的利益。其中包括：一是數字監控中的隱私保護。在以往的物理時空之中，法律根據私人空間與公共空間的劃分，通過保護“私密空間、私密活動、私密信息以及私人生活安寧”，實現隱私利益保護。如今，“世界人口大約每25年翻一倍，而監控能力則每18月翻一倍，監控曲線壓過了人口增長曲線”，同時，“新法律正和日新月異的技術相互勾結，使得監控者們‘老大哥般的能力，以及干涉他人的能力、維穩能力和法律強制力不斷增強”。數字監控突破了傳統公共空間與私人空間的邊界，導致隱私風險持續上升，人們的隱私訴求也不斷增長，大大拓展了數字場景中的隱私權內容。二是數字身份的權益保障。進入數字時代，人們在以往的生物屬性（自然人）之外拓展出了數字屬性，形成了不同的數字身份，主要表現為三種形態，首先是“數字化身”，即用戶或用戶角色在數字空間中的可視化呈現，能夠在數字空間中反映主體信息、進行主體表達、實施主體行動的身份賬號或形象，如淘寶賬號、微信賬號、QQ號基礎上的“身份”，以及美國網紅推出自我塑造的虛擬替身等；其次是“數字融合”，即數字空間中由人機交互所生成的，能夠進行主體表達和行動的“虛實”身份或形象，如全球第一位“半機械人”彼得2.0，虛擬主播和虛擬歌手背后的“中之人”等；再次是“數字再造”，即數字空間中通過人工智能技術生成的具有交互能力的智能體，如虛擬鄧麗君、虛擬孫燕姿等，上述三方面生成了傳統法律所無法涵蓋的數字身份及其人格利益，而這些數字身份和人格利益恰恰需要更好的保護，才能滿足數字經濟發展的要求。

其二是數字財產利益。隨著數字技術的發展，游戲設備、游戲角色為人們帶來了虛擬財產，智能汽車、智能家居則實現了傳統財產的數字化，而數據信息的利用過程中更是出現了數據財產以及相應的知識財產。一是傳統財產利益的數字化，表現為傳統財產的數字化呈現、數字化控制和數字化實現，首先是數字化呈現方式，即利用數字技術實現傳統財產的數字化處理，使其轉化為文字、圖片和視頻等數據信息形式；其次是數字化控制方式，即將終端用戶許可協議和數字版權管理系統嵌入實體之中，將其置于代碼控制之下，使得“無處不在的WIFI信號連接著內置軟件與其真正的主人，限制和控制著用戶的分享、使用、修改、轉售的權利，以及相關的隱私信息和售后市場”，如智能汽車、智能家居、智能手表等軟件嵌入式設備；最后是數字化實現方式，如利用區塊鏈、智能合約，實現傳統財產的數字化流轉，這就要求采取新的財產權保護方式。二是虛擬財產利益。在互聯網由傳播媒介內化為人們的生活方式之際，游戲裝備、電子幣和QQ號碼等虛擬財產不斷出現，生成了相應的虛擬財產權。三是數據財產利益。隨著信息革命的到來，數據作為新型生產要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎，已快速融入生產、分配、流通、消費和社會服務管理等各環節，深刻改變著生產方式、生活方式和社會治理方式，然而，這也使得“一個全新的不平等邊界將被撕開個口子，將世界分割成掌握數據的一撥人和不掌握數據的另一撥人?！崩?，在領英訴HIQ、新浪訴脈脈等案中，企業之間就數據財產利益展開激烈的角逐，卻無人關心用戶數據利益保護，從而導致“所有的數據都由我們自身產生，但所有權卻并不歸屬于我們”。因此，如何進行數據確權，“分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利，建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”，就成為保護數據財產利益的重要方面。四是知識財產利益。隨著人工智能技術應用的不斷深入，從人工智能音樂創作程序艾米利·豪威爾、人工智能繪畫創作程序亞倫，再到自動化觀察與敘事科學的人工智能寫手以及虛擬鄧麗君、虛擬主播絆愛、虛擬歌手洛天依等，生成了大量的人工智能音樂作品、美術作品、文字作品、商標利益。實踐中，為了推動網絡音樂版權秩序進一步規范，國家版權局于2022年約談了主要唱片公司、詞曲版權公司和數字音樂平臺等，要求除特殊情況外不得簽署獨家版權協議。無疑，對于這些新生的知識財產利益，傳統的知識產權保護體系已不能作出有效應對，亟需在編程者、使用者和藝術家之間進行新的利益劃分。此外，虛擬鄧麗君肖像的使用、自然人聲音的商業使用、詐騙集團截取馬斯克肖像等事件顯示，以往的肖像、聲音均具有了財產屬性，形成了相應的財產權。

總而言之，數字權利是指數字技術的迭代變革與社會應用，創造出物理/數字的數字空間，賦予每個人以生物/數字的雙重屬性，衍生出海量的數字利益，使得人類邁入“數字化生存”，實現了權利場域、權利形態和權利內容的數字化重塑。這些數字權利無疑具有強勁的生成動力和生活基礎，也體現了數字時代的新興訴求，進而匯聚成數字人格權、數字財產權、數字生存權、數字發展權、數字參與權、數字監督權、數字救濟權等豐富的權利體系。

二、數字權利的“流失”

事實上，雖然人類生活的“數字化生存”狀態，推動了權利內涵和外延的數字化重塑，并生成了數字權利，然而，由于數字規則、數字行政、數字司法和數字平臺等制度或機制的不完善，使得這些數字權利出現了一定程度的系統性“流失”。

（一）數字權利的法律確認不足

數字權利雖具有社會生活根基，但并不具有明確制度依據，因而實現數字權利的法律確認尤為重要。然而，在數字規則場景中，數據確權、利益分配和規范表達等問題的交織出現，導致對數字權利的法律確認不足。

其一，數據確權難題。數據確權是數字權利法律確認的重要基礎和基本前提。然而，數據確權又十分復雜，堪稱是一個“世界級”的難題，導致目前的理論和實務界都莫衷一是。首先是反對確權的觀念。當社會生活中出現必須保護的數字利益之時，對其進行法律確認的“最大障礙之一就是已經廣為傳播的、技術進步無法被管制的信念，這種信念認為，所有這樣的努力都將弄巧成拙、注定失敗”。在數據確權之辯中，反對數據確權者就提出“數據非權利客體論”“數據流通阻礙論”“數據公共物品論”“數據產權難以實現論”“個人信息及隱私威脅論”，這些觀點明確主張不宜進行數據確權。其次是確權方案多元。贊成確權者往往提出不同的確權方案，使人們一時之間難以達成共識，從而影響數字權利的法律確認。在數據保護領域，就出現了兩種不同的數據確權方案。第一種方案主張引入數據來源者權利，并且在性質上將其定位為程序性、非絕對性、舉報建議性權利，利用這一權利促進數據來源者與數據持有者之間、不同數據貢獻者之間的溝通治理，而非將其泛化為一般性權利主張數據來源者權利。第二種方案主張數據持有者權利，“認為應當優先保護價值創造者，賦予創造數據價值的加工使用者（或稱‘數據持有者）以初始權利；同時，持有者既要保護數據來源者的合法利益，同時也不應妨礙在后使用者獲取和使用數據”。這些不同的數據確權方案，難以形成優劣之分。由上可見，數據確權難題對數字立法形成了重大挑戰，同時也對數字權利的法律確認產生了一定消極影響。

其二，利益配置難題。在數字規則制定過程中，數字利益本身的復雜性以及存在的廣闊博弈空間，使法律難以確定恰當的分配份額，導致了數字權利的法律確認不足。具體來說，首先是數字利益本身的復雜性。數字利益與數字技術息息相關，因而“代碼作者越來越多地是立法者。他們決定互聯網的缺省設置應當是什么，隱私是否將被保護，所允許的匿名程度，所保證的連接范圍。他們是設置互聯網性質之人。他們對當前互聯網代碼的可變和空白之處所做出的選擇，決定了互聯網的面貌”，這樣，數字技術就會對數字利益的法律保護具有關鍵性影響，增加數字利益的復雜性和動態性。其次是存在廣闊的博弈空間。在數字利益分配過程中，用戶（或者公民）往往需要與互聯網平臺和政府展開博弈，導致用戶（或者公民）的數字權利難以獲得及時有效的承認。具體來說，“數字技術掀起了一場革命，讓企業家們利用光纖在一個不受管轄的世界里憑空建立起他們的王國。他們已經向政府和它的傳統權威發起了挑戰”。在這一過程中，“某些老練的法人實體可能正在利用這些算法為自己謀利”。同時，“政府和商業機構共同推動，正在打造一個能夠實現最佳控制、高效規制的架構”。于是，用戶（或者公民）就難免處于一種弱勢和被動的地位，甚至被排斥在這種規制“架構”之外，在利益配置上難有話語權。由此看來，如何平衡平臺、政府和用戶之間的三元結構關系，合理配置數字利益和權利義務關系就成為一個重大的時代難題，而這又深深地影響和制約著數字權利的法律確認。

其三，規范表達受限。在數字規則場景中，人們需要對以數字空間、數字身份和數字利益為基礎的數字權利進行確認，而數字邏輯與法律邏輯之間的不同，使得法律難以有效表達數字權利，導致人們難以為其劃定邊界。首先是法律規則轉化。在法律規則和代碼規則的相互轉化中，“錯誤的編碼導致法律條文被嚴重扭曲，其效果也發生了改變”，例如，在科羅拉多的公共福利系統中，程序員們曾將“無家可歸”解讀為“行乞為生”，導致一位失去了自己的住宅而只能流落街頭的60歲婦女，在申請增加食品券數量時遭到拒絕，原因在于她是乞丐。其次是法律價值注入?！拔覀兛梢越ㄔ?、構筑、編制網絡空間，使之保護我們最基本的價值理念，同樣地，我們也可以建造、構筑、編制網絡空間，使這些價值理念喪失殆盡。這里沒有中間立場”，然而，“由于無法了解我們所創造的一切，因此我們很難留意到道德問題，也很難保證所有操作都符合道德標準”。這就導致規范表達缺少足夠的價值標準。無疑，上述兩方面的問題，將會虛置相應的法律規則設定和法律價值導向，從而導致數字權利的法律確認不足。

（二）數字權利的公共保障有限

近40年來，我國政府經歷“電子政務”“互聯網+政府”“智慧治理”等發展階段，進入了“數字政府”的新階段，然而，在數字政府建設和運行過程中，相關的公共運行機制不完善，從而使得數字權利的公共保障有限。

其一，參與空間狹小，即公民并未充分參與到數字政府的建設和運行之中，其中包括：首先是數字政府建設中的參與缺位。數字政府建設往往采取“政府主導、市場運作”“政府控制、管運一體”“企業主導、管運分離”等多種建設運營模式，然而，“企業在與政府合作建設過程中只是按照政府提出的要求進行，而政府的要求不完全是公民意愿的反映，不少地方政府和部門為了樹立數字化的形象，紛紛推出各種移動和智能應用，然而由于脫離公眾的現實需求，應用的使用率低，完全成為一種裝飾”，這就導致數字政府建設中的公民參與悖論。也就是說，其數字知情權、數字參與權和數字監督權發生了一定程度的“流失”。其次是數字政府運行中的參與不足。在數字政府運行中，“數字鴻溝”“網絡鴻溝”“信息孤島”和“數據煙囪”，造成了“電子衙門”和電子官僚主義，將以往的“管卡壓”轉變為“推繞拖”，使人們“望網興嘆”“望云興嘆”“望數興嘆”，造成“新的辦事難”“政府公務人員脫離群眾、脫離實際”以及“官員不作為、假作為、懶作為、胡作為和亂作為”等現象，對行政相對人的數字參與權造成極大威脅。

其二，公共運行異化。在自動化行政過程中，行政機關借助算法模型，對人類和事物進行各種精細分類，使得“受優待和受歧視的群體主要是在計算的過程中才能被區分開來，法律將不再是為平等的人而撰寫，我們需要生產出‘ 平等者，使得他們服從這樣的規則”，從而沖擊形式正義。另一方面，在傳統行政決策場景中，為了確保行政決策的個案公正，要求行政機關在決策中需要考慮行政相對人和案件的“ 相關因素”，然而，自動化行政處罰壓縮了廣泛存在的處罰裁量空間，處罰考量要素及權重受算法所限，降低了原有執法的人性化酌處程度，從而危及實質正義。由此，在自動化決策中，公民的免受算法歧視權、數字平等權受到威脅。此外，在自動化行政中，算法作為一種特殊程序、指令和邏輯，正在從科技之“法”轉化為社會之“法”，從“軟法”發展為“硬法”，然而，算法或壓縮行政活動的各個環節，或作為內部行政決策，逃避行政正當程序制度的控制，從而嚴重危及公民的陳述、申辯和聽證等程序性基本權利。這些異化現象，無疑會明顯消解對數字權利的公共保障，進而造成數字權利的流失。

（三）數字權利的司法救濟不暢

長期以來，人們在物理空間范圍內建立司法組織、開展司法活動，并以此為基礎形成了現代司法制度。然而，在數字司法場景中，在物理/虛擬交互疊加的作用下，人們建立起了全新的司法組織，開拓了司法活動場域，不斷重塑著以往的司法制度，造成數字權利的司法救濟不暢。

其一，技術應用不足。首先，司法人員缺乏必要的數字素養。隨著數字技術不斷應用于司法活動，這就要求司法人員既具有司法知識又具有技術知識，然而司法人員數字素養參差不齊，導致司法實踐中技術應用不足，因而當事人合法權益無法得到公平保護。其次，司法系統存在某些設計缺陷。隨著司法活動不斷地被人工智能“解碼”和“理解”，算法定義裁判、判決成為“算決”有了可能，但也會出現兩個極端：一個極端是“算法黑箱”和“算法霸權”，因為算法并非一種客觀存在，而是隱含著價值偏好，甚至是偏見的一種決策；另一個極端是判決的單一化和司法的機械化，以致造成“單向度的人”和“單向度的社會”。無疑，這將侵害當事人的平等權、自由權，進而制約了數字權利的司法救濟效果。

其二，司法場域擴大。在物理/數字的數字空間背景下，形成了全新的司法活動場域，引發一定程度的司法管轄失靈和判決執行難題，造成數字權利的司法救濟受阻。首先是司法管轄失靈。在數字司法場景中，發生在網絡空間的數字化行為、數字化交易和數字化交往等，往往具有多個管轄權連接點，導致司法管轄復雜交疊，使得部分當事人鉆法律空子，主張本不屬于自己的利益，使得本應保護的利益未得到保護，從而損害相對方的數字救濟權。典型例子是英國的King訴Lewis案，在該案中，原告利用網絡空間的多個管轄連接點，人為選擇英國法院作為管轄法院，最終導致英國《2013年名譽權法案》對侵害名譽權案件的訴訟管轄權進行限制。其次是判決執行難題。涉網生效法律文書須在物理空間內執行，然而虛擬空間與物理空間具有不同步性，從而產生了超出以往的大量異地執行需求，導致勝訴當事人無法獲得有效救濟。例如，在Sheppared與Whittle案中，英國法院認定兩名被告有罪，但無法關閉其在美國的服務器，最終只能提前將其釋放，從而使其刪除違法內容。另一方面，判決執行往往面臨技術障礙，導致執行效率下降，阻礙勝訴當事人合法權益的實現。實踐中，英國法院曾通過發布屏蔽禁令，禁止用戶訪問侵權網站，但采取屏蔽措施需要付出大量成本，加之相關侵權網站往往死灰復燃，采取屏蔽措施的效果并不盡人意，最終迫使英國出臺《2015年放松管制法》，從而廢止《2010年數字經濟法》的屏蔽禁令制度，為實現勝訴當事人合法權益保護留下制度空白。這些司法場域的擴大趨勢，在一定程度上限制了數字權利的救濟實效。

（四）數字權利的平衡保護乏力

隨著平臺商業帝國的建立，以公權力/私權力/私權利為代表的三元結構逐步消解了以公權力/私權利為代表的二元結構，打破了傳統權利的平衡保護，導致數字權利的平衡保護乏力。

其一，平臺權力擴張。進入數字時代，“以數字業務為主的組織通過打造網絡平臺，匹配多種產品和服務的買家和賣家，從而獲得越來越大的規模效益，”結果是“為數不多但勢力龐大的幾家平臺主宰了市場”，為了攫取財富，這些超級平臺往往“通過收集用戶數據（卻未支付相應對價）牟取利益”“從用戶手中免費得到了吸引流量的原創內容”“通過發布行為定向廣告與行為歧視的方式賺取超額利潤”“從其它網站抓取有價值的內容并將其發布到自己的網站上，從中獲取回報”，對公民和用戶的知識產權、免于歧視權和數據權利等造成極大威脅。更為嚴重的是，平臺經濟具有天然的壟斷屬性，平臺型企業涉及的行業領域多、用戶范圍廣、網絡效應越大、黏性越大，用戶的轉換成本就越高、越容易被支配，因而用戶無法抵抗平臺的壟斷行為，導致公民和用戶數字權利的平衡保護乏力。

其二，平臺自律不足?！叭粝雽⑵脚_戰略發揮到極致，最重要的是打造一個多方共贏的生態環境，并在平衡中成長”，這就要求打造平臺自律機制，然而“由服務商來制定規則就意味著這些規則主要反映這些服務商的利益，因而不能給予用戶或國家等受其影響的其他人適當的保護”。平臺的逐利性質導致平臺自律動力不足，從而損害經營者和用戶的合法權益。事實上，在360與騰訊的“3Q大戰”中，“商業詆毀案”“不正當競爭”“反壟斷競爭”三場訴訟，反映出這些商業平臺缺乏有效的自律機制，往往為追逐市場利益，就罔顧用戶權益，難以實現對數字權利的有效保護。

其三，缺乏外部約束。在公權力/私權力/私權利三元結構中，公權力往往通過給平臺加責的方式，從而規范大型互聯網公司的活動。然而，政府給平臺加責意味著平臺權力的正當性，其實質是政府給平臺的賦權，這就導致平臺權力的進一步擴張，而其外部約束明顯不足，進而造成用戶權利減損。例如，在平臺封禁行為中，平臺以其承擔的網絡內容治理責任為由，肆意封禁用戶的賬號，造成用戶的“社死”，使得用戶缺乏相應的申訴渠道?？梢?，如何平衡用戶、平臺和政府之間的權力、權利和利益關系，進而有效保護用戶的數字權利就成為十分迫切的重要時代任務。

三、數字權利“流失”的法治化應對

如前所述，數字權利的系統性“流失”成因是十分復雜的，這就決定了應對數字權利“流失”問題不會輕而易舉，而是一個系統工程，亟待通過完善數字規則、數字行政、數字司法和數字平臺等制度和機制，遏制數字權利的“流失”現象，促進數字權利的法治化保障。

（一）加強數字權利的法律確認

在數字規則場景中，必須樹立科學的數據確權觀念，合理配置數字利益并完善數字規范表達，從而加強數字權利的法律確認。

其一，培養數字權利意識。數字權利意識是實現數字權利法律確認的觀念基礎，一方面，應該通過宣傳數字法治觀念、傳授數字法治知識等方式，培養用戶（或者公民）的數字權利意識，使人們意識到只有通過數字權利的法律確認，才能破除相應技術障礙，規范數字技術應用，維護人的尊嚴與價值。另一方面，適當的數字權利意識，將使人們以維護數字權利為出發點，設計適當的數據確權方案，達成相應數據治理共識，實現數字權利的法律確認。

其二，合理配置數字利益。即通過確定恰當的數字利益分配份額，實現數字權利的法律確認。首先，提升公民數字素養，提高人們對相關數字技術的認知，從而支配數字技術，而非被數字技術支配，保障相應的數字利益及其分配。其次，暢通數字利益表達渠道。在現有的數字利益表達機制中，數字政府通過數字治理活動、數字平臺通過技術設計和應用活動均能夠有效表達自身利益訴求，但用戶（或者公民）的數字利益訴求并未得到很好呈現，因而必須暢通數字公民的利益表達渠道，促進數字公民的利益表達，從而平衡各方數字利益并進行合理配置，實現數字權利的法律確認。

其三，實現數字規范表達。首先是制定數字規則。即制定和完善與數字經濟發展相適應的數字規則，為實現數字權利法治保障提供相應的制度依據。一是明確相關數字權利。雖然我國出臺了《電子商務法》《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等法律，但仍然呈現數字權利法律確認不足的局面，因而亟需通過數字規則制定，實現數字權利的法律確認，如通過“分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利，建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”“充分保護數據來源者合法權益，推動基于知情同意或存在法定事由的數據流通使用模式，保障數據來源者享有獲取或復制轉移由其促成產生數據的權益”，實現數據確權。二是制定相應管理規則。制定和完善數字政府、數字司法和數字平臺等方面的管理規則，設定公民和用戶在與數字政府、數字司法和數字平臺的互動中的相應權利和義務，為數字權利法治保障奠定基礎。三是促進數字國際規則制定。在數字國際規則領域，推進網絡空間國際交流與合作，推動以聯合國為主渠道、以聯合國憲章為基本原則制定數字和網絡空間國際規則，從而設定公民在網絡空間國際交流與合作中的數字權利。其次是堅持數字價值?？山梃b《全球數字契約》規定的“保護線上人權”和《歐洲數字時代的數字權利及原則宣言》的“將人置于數字化轉型的中心”等有關規定，依據《中國關于全球數字治理有關問題的立場》“保護線上人權”的規定，將數字人權的原則和理念注入到代碼規則中，從而保護數字自由權。

（二）促進數字權利的公共保障

在數字行政場景中，擴張參與空間，維護公共機制良好運行，從而為數字權利提供可靠的公共保障。

其一，擴展參與空間。即引導數字公民充分參與數字政府建設和運行。首先是規范數字政府建設活動。通過明確數字政府建設規則和標準，推進政府部門回歸行政管理職能，技術公司負責技術運營服務，鼓勵和規范公民參與數字政府建設，保障公民數字知情權、數字參與權和數字監督權。其次是制定數字政府運行規則。通過制定和完善數字政府運行規則，明確行政相對人在公共運行中的數字參與權，破除“電子衙門”和電子官僚主義，從而跨越數字鴻溝。再次是增加數字公共服務供給。通過打造泛在可及的政務服務體系，推進重點數字公共服務體系建設，從而增加數字公共服務制度供給，為行政相對人提供數字參與環境。具體來說，一方面，打造泛在可及的政務服務體系，即充分發揮全國一體化政務服務平臺“一網通辦”樞紐作用，推動政務服務線上線下標準統一、全面融合、服務同質，構建全時在線、渠道多元、全國通辦的一體化政務服務體系。另一方面，推進重點數字公共服務體系建設，圍繞“老年人、殘疾人”等特殊人群，聚焦“教育、醫療、養老、撫幼、就業、文體、助殘”等重點領域，面向“革命老區、民族地區、邊疆地區、脫貧地區”等重點地區的現實需求，推進重點數字公共服務體系建設，有效拓展民眾的參與空間和參與效果。

其二，完善公共運行機制。規范和完善數字政府的公共運行機制，是為數字權利提供公共保障的根本舉措。首先是規范自動化行政系統。確保自動化行政系統基于足夠的數據集，避免對行政相對人造成歧視，并使人們能夠監督影響人們的所有結果。其次是規范自動化行政決策。應當保證自動化行政決策的透明度和結果的公平、公正，不得對行政相對人實行不合理的差別待遇；在自動化行政決策中，為行政相對人提供不針對其個人特征的選項或者向其提供便捷的拒絕方式。最后是設立自動化決策救濟。制定和完善自動化行政決策救濟規則，通過自動化行政決策方式作出對行政相對人有重大影響的決定，行政相對人有權要求予以說明，并有權拒絕僅通過自動化行政系統的方式作出決定，并適時激活和拓展相關司法機制，建立以司法上的算法審計為核心，以對行政機關的檢察建議、頭部企業合規建設和支持起訴為基礎的司法救濟渠道。只有這樣，才能更好地建立起數字時代的公共運行機制，從而促進數字權利的有效保障。

（三）完善數字權利的司法救濟

在智慧司法場景中，必須加強數字技術司法應用，規范雙重空間司法活動，以更好地實現數字權利的司法救濟。

其一，加強數字技術司法應用。加強數字技術在司法人員、司法系統方面的應用。一方面，提高司法人員數字素養。加強司法人員數字司法素養，使得司法人員在進行數字技術應用過程中，能平等保護當事人合法權益。另一方面，完善司法系統技術設計。也就是說，在人工智能司法過程中，既要確保人工智能司法系統的透明度和司法判決的公平、公正，從而避免“算法黑箱”和“算法判決”，又要確保人工智能司法系統以多元司法判決為基礎，避免“單向度的人”和“單向度的社會”，保障當事人獲得有效救濟。

其二，規范雙重空間司法活動。通過完善司法管轄制度、優化判決執行制度，規范雙重空間司法活動，保障數字權利的司法救濟。首先是完善司法管轄制度，即通過明確在線管轄規則、實現數字身份認證、優化司法資源配置等措施，有效應對網絡空間所產生的“多個管轄連接點”，保護數字救濟權利。具體而言，一是明確在線管轄規則，即通過明確在線訴訟適用案件范圍，排除不宜納入在線訴訟的案件?！对诰€訴訟規則》第3條明確了在線訴訟適用案件范圍，根據該條規定，各類民事、行政、非訴和執行程序案件以及案情簡單、程序簡便或者因疫情防控等特殊原因不宜線下審理的刑事案件均可采取線上方式辦理，該條可視為在線管轄規則的規范依據。二是實現數字身份認證，即通過數字身份認證，確定訴訟主體是否合法，將合法主體納入在線訴訟。相比線下訴訟，在線訴訟數字化、網絡化的特點，更容易引發人們對訴訟主體身份真實性問題的關注，因此必須強化在線身份認證程序，這就要求根據《人民法院在線運行規則》第14條、第15條，《人民法院在線訴訟規則》第7條關于在線調解、在線訴訟身份認證規則的有關規定，實現數字身份認證。三是優化司法資源配置，即釋放未充分利用的司法資源，從提升司法運行效率，確保司法救濟的獲得。實踐中，浙江全域數字法院建設就以“智慧司法”平臺為載體，支撐實現人、案、事、物等司法資源與司法事務的在線協同和優化配置，實現內網外網、有線無線、線上線下互聯互通、協調一致。其次是優化判決執行制度，依托于智慧司法平臺，形成區域協同的執行體系，實現區域執行資源整合，從而提高執行效率，有效應對判決執行難題，保障勝訴當事人的合法權益。實踐中，浙江全域數字法院建設已經嘗試“探索建立全域高度一體化的執行工作機制，做到所有執行事務‘線上集約辦理、線下就近辦理，形成全省高效協同執行體系”，未來應在更大范圍內加強區域協同執行體系建設。

（四）提升數字權利的平衡保護

在數字平臺場景中，必須通過平臺角色定位轉換，完善平臺權責制度，從而提升數字權利的平衡保護。

其一，平臺角色定位轉換。鑒于美國《數字千年版權法》的“避風港”規則和“紅旗”規則已無法有效規范數字平臺活動，因而必須借鑒歐盟的《數字市場法案》《數字服務法》以及美國的《終結平臺壟斷法案》的“守門人”條款，以我國《個人信息保護法》《互聯網平臺分類分級指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南》為規范依據，落實“平臺主體責任”制度，根據平臺的社會角色，要求其承擔相應的數字權利保護責任，從而促進數字權利的平衡保護。

其二，完善平臺權責制度?；谄脚_的“守門人”地位，通過制約數字平臺權力、加強平臺自律機制和落實數字平臺責任，完善平臺權責制度，提升數字權利的平衡保護。首先是制約數字平臺權力。通過強化部門協同、線上線下一體化監管等方式，依法查處平臺經濟領域壟斷和不正當競爭等行為，以公權力約束私權力，有效制約平臺權力，防范數字權利風險。另一方面，建立平臺合規管理制度，利用外部監督、評價體系，制約平臺權力，保護數字權利。其次是加強平臺自律機制。即通過“加強網站平臺社區規則、用戶協議建設，引導網絡平臺增強國家安全意識”等措施，①加強平臺自律機制，防止數字權利侵蝕。再次是加強平臺數字責任。目前，我國已制定《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》，指南依據平臺的連接對象和主要功能，將平臺分為網絡銷售類、生活服務類、社交娛樂類、信息資訊類、金融服務類、計算應用類六大類別，并綜合考慮用戶規模、業務種類以及限制能力，將平臺分為超級平臺、大型平臺、中小平臺三級，從而增強監管的有效性和針對性，維護用戶權益。同時，《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》具體制定了內部治理、風險評估、風險防控、安全審計、禁限售管控、消費者保護等多項責任，旨在落實平臺主體責任，保障各方主體合法權益。未來應以這些規范為依據，進一步落實平臺主體責任制度。

結語

人類生活的“數字化生存”狀態，是數字權利得以生成和受到保護的生活根基。當前亟需依據數字邏輯來厘定法治邊界，維護數字正義價值，這就需要關注以下問題：一是保護數字權利。數字空間、數字身份和數字利益的日益涌現，都賦予人們越來越多的數字權利。然而，數字規則、數字行政、智慧司法和數字平臺等制度或機制并不完善，這難免導致數字權利的系統性“流失”。為了有效保護數字權利和數字人權，就必須完善數字法律規則、數字行政機制、數字司法機制和數字平臺治理等數字生態系統，積極有效地遏制數字權利“流失”，確保數字權利更好地法律化和現實化。二是制約數字權力。伴隨著數字公共領域、基層治理網格化以及數字治理關系等日漸成型，人們也產生了相應的數字自由權、數字參與權、數字監督權訴求。然而，數字行政權力的擴張、數字平臺權力的出現，難免會侵蝕人們的數字權利。因此，必須建構數字權力制約機制，積極促進數字權利保護，從而維護數字正義的當代法治價值。這是一個迫切的當下任務，更是時代使命。

［責任編輯 李宏弢］