作品元素商品化利用的法律規制
——兼論對獨立商品化權益的否定

虞婷婷

內容提要：著作權法和商標法在保護知名作品元素的顧客吸引力方面存在空白，但對這一空白地帶單獨賦權的正當性存疑。盜用理論不能證成作品權利人具有應受保護的利益，其依托的勞動財產權學說也過分夸大了賦權的好處。經過賦權成本和收益的權衡可以發現，不管是激勵創作開發還是糾正低效使用，其帶來的收益都是不確定的，因為在著作權之外另行設立商品化權益存在著重復激勵以及損害競爭自由的問題，故單獨賦權并不合理。對作品元素商品化利用的規制，仍然需要著作權法和商標法的共同發力。前者在認定虛擬角色等作品元素的可版權性時門檻不宜過高，否則容易造成反法一般條款的濫用。后者要以禁止混淆誤認為核心，重視商品的類似性，但不應要求作品元素事先進行了額外的商品化活動。

一、問題的提出

作品元素的商品化利用是近幾年商業發展的一種流行趨勢。一些知名作品的標志性要素如作品名稱、人物角色、經典臺詞乃至場景物件都可以作為商品化的對象。對此，我們不妨將作品元素吸引顧客進而使其產生購買欲的能力稱為“顧客吸引力”(1)廖繼博：《中國語境下的商品化法益及其正當性》，載《法律適用》2018年第1期，第93頁。。作品元素的商品化，本質上就是一種利用作品元素的顧客吸引力進行的促銷和宣傳活動。作品元素能夠在商品化利用中創造巨大的經濟價值，但這種經濟價值應當如何分配？是由開發創作作品元素的著作權人獨享，還是應當劃入公有領域？就此而言，我國規范層面的表述并不十分清晰，而司法實務的處理也令人困惑。在規范層面，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(以下簡稱《商標授權確權規定》)第22條將作品元素作為一種可以禁止他人注冊的“在先權益”。(2)《商標授權確權規定》第22條第2款規定：“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持?！钡珡臈l文規定來看，作品元素“在先權益”的性質是模糊的，一方面要求作品在“著作權保護期限內”，但又以“誤認”作為侵權判斷的標準，到底是采取著作權法保護路徑還是商標法保護路徑？另一方面，如果仍然以“誤認”作為侵權認定標準，為何控制的商品類別沒有“相同或類似”的要求，而僅僅需要滿足“相關”，“相關商品”的范圍有多大？正因如此，有學者批評這一條文規定中的商品化權益是一個不應當存在的“四不像”(3)蔣利瑋：《論商品化權的非正當性》，載《知識產權》2017年第3期，第34頁。。在以“侵害在先權益”為由禁止注冊的商標授權案件中，盡管判決在說理時都強調禁止混淆，但由于不同法院對作品的衍生商品范圍存在不同認識，混淆認定的寬嚴也就不一，很多時候可能超過了禁止混淆的邊界。在此背景下，我們需要回答，在著作權法和商標法[包括《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第6條的禁止仿冒規定]保護之外，是否要給予作品元素的創作者一項獨立的商品化權益。(4)本文所關心的商品化權益，既包括權利也包括利益。目前對獨立商品化權益持肯定意見的觀點大多主張適用《反不正當競爭法》第2條對搭便車行為予以規制，這也是在著作權法和商標法之外單獨設權的體現，只不過設權方式采取了行為法模式。

現有研究沒有給出足夠有說服力的論證。在反對者看來，不具有可版權性的作品元素不受著作權法保護，商品化權益不是著作權的派生權益，而應當回歸商標法框架，適用“有一定影響的未注冊商標”保護即可。(5)參見孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期。反對者直接否定了獨立商品化權益的存在，認為著作權法和商標法之外不存在需要特別關注的利益。但既不屬于著作權又不屬于商標權的客體就一定不受法律保護了嗎？反對者并沒有仔細權衡單獨賦權的成本收益。與此相對，支持者則大多基于對盜用或者搭便車的抵觸，主張適用《反不正當競爭法》第2條來保護獨立的商品化權益。(6)參見馮術杰：《“搭便車”的競爭法規制》，載《清華法學》2019年第1期。但反對搭便車的前提是要有一個值得保護的利益，而這恰恰是支持者需要證成的。僅僅出于對勞動和投資的保護就禁止搭便車也是失之偏頗的，因為這往往夸大了賦權的收益，并沒有統籌考量賦權的成本?？傮w而言，無論是支持者還是反對者，都缺乏對獨立商品化權益全面的成本收益分析。

基于此，本文首先從事實層面考察，我國著作權法和商標法在規制作品元素商品化利用的問題上是否存在空白之處；如果確實存在未盡之處，本文接下來將從價值層面衡量對空白地帶單獨賦權的正當性(即賦權的成本效益分析)。如果賦權得以證成，文章將進一步完善相關配套制度，確定該項權益的保護模式、保護門檻以及保護限制，如果賦權難以被證成，那么文章將進一步討論如何完善現有的規制方案，以期達到更優的法律適用效果。

二、著作權法和商標法對作品元素的保護存在空白

(一)非版權客體不受著作權法保護

作品元素本身具有多樣性，商品化利用的方式也不一而足，因此，作品元素的商品化利用行為是否受著作權法規制并不可一概而論，問題的核心仍然在于作品元素的可版權性?！吨腥A人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第3條規定：“作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果?！弊髌吩刈鳛樽髡呔臉嬎嫉漠a物，肯定屬于文學藝術領域內的智力成果無疑，不管是作品名稱、人物角色還是其他作品元素也都是能夠為他人客觀感知的存在，能夠滿足“以一定形式表現”的要求。存在爭議的是，作品元素是否滿足“獨創性”要件，并且不屬于“思想—表達”二分法則排除的“思想”范疇。前者關注客體的選擇安排空間是否足夠，即客體是否屬于小概率的信息成果，后者則考察著作權保護是否會對后續創作產生封鎖效果，如果給思想以著作權保護，則會對思想的自由流動產生阻礙。(7)參見蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”結構》，載《中外法學》2021年第2期。

就此而言，絕大多數單一的作品名稱、角色名稱或其他短語構成的作品元素因字數有限、內容簡短，無法體現作者獨有的選擇安排空間。雖然字數長短不是獨創性的決定性因素，但不充分的表達或多或少會阻礙獨創性的發揮。除了獨創性的考慮之外，對過于簡短的文字給予著作專有權保護，還有可能對他人的創作自由造成過大的妨礙。因此，在規制這類作品元素的商品化利用時，著作權法就顯得捉襟見肘，我們不能也不應動用著作權法的武器來保護不具有可版權性的客體。但令人感到困惑的是，《商標授權確權規定》第22條將作品元素“在先權益”限定在 “著作權保護期限內”，實際上仍是將其當成從屬于著作權或者由著作權派生的權利。(8)參見鄧朝霞：《虛構角色的商品化權之批判性思考：中美比較視角》，載《電子知識產權》2022年第4期。在“葵花寶典案”的再審判決中，最高人民法院認為“葵花寶典”這一作品元素屬于《商標授權確權規定》第22條規定的可以禁止他人注冊的“在先權益”，即滿足“在著作權保護期+具有較高知名度+存在較大混淆可能性”等要件。在商標法的混淆誤認分析框架之外，最高人民法院接著又對“商品化權”進行了法理闡釋，并指出作品名稱、武俠秘籍名稱等作品元素納入“在先權益”保護的法律依據之一就是《著作權法》第10條第1款第17項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”。(9)判決原文如下：著作權法第十條第一款第十七項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”，表明在第一款明確列舉的十六項權利之外，著作權人還享有其他法律賦予的權利，未列舉的不等于著作權人沒有這些權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》將符合特定條件的“作品名稱、作品中的角色名稱等”納入“在先權利”給予保護，并非在著作權法等法律之外創設了新的權益。參見最高人民法院(2021)最高法行再254號行政判決書。由此可知，最高人民法院似乎傾向于將這類“在先權益”作為著作權派生的權利，甚至就是著作權的一部分。然而，誠如有研究指出的，最高人民法院并沒有將“葵花寶典”認定為作品，就不應將其產生的權益視為著作權的組成部分。(10)參見陳錦川：《從著作權法視角看〈葵花寶典〉案再審判決——兼評最高法院〈商標授權確權司法解釋〉第22條第2款》，載https：//www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/5532.html，最后訪問時間：2023年9月14日?！吨鳈喾ā返?0條是對著作權控制范圍的界定，也是對作品實質性利用行為的規制，不管是復制權、發行權這類有名權能還是“其他權利”，針對的都應是“作品”的利用，而作品名稱等元素在不具有可版權性的情境下，就不應動用著作權法來為之提供說理支撐。

由于作品元素與作品有著天然的親近關系，以調整作品利用的著作權法來處理作品元素的商品化利用行為就顯得格外自然。然而，作品元素的可版權性僅具有或然性而非必然性，許多簡短的作品名稱、角色名稱難以認定為具有獨創性的表達，也就不能用著作權法分析框架予以調整。在此背景下，我們還要進一步探尋，對于著作權法所不及的空白領域，商標法能否完全填補。

(二)非混淆性使用不受商標法控制

對于不具有可版權性的作品元素而言，商標法(包括《反不正當競爭法》第6條的禁止仿冒規定)確實可以提供一定程度的保護。例如，作品元素的權利人(包括電影制片者、小說運營方)可以將其注冊為商標，也可以通過在實踐中使用從而形成有一定影響的未注冊商標，無論是注冊商標還是有一定影響的未注冊商標，都可以在禁止注冊和禁止使用環節獲得各自的保護。(11)參見《中華人民共和國商標法》第30條、第32條和第57條，以及《反不正當競爭法》第6條。然而，商標法保護有著較高的代價和條件。商標的注冊和維持需要耗費成本，權利人需要在若干商品和服務類別上注冊相當多的標識，即使是“護城河”式的事先保護也難免掛一漏萬。也正是基于此，實踐中引發爭議的作品元素都是未注冊標識，作品元素的知名度可以幫助其達到“有一定影響”的要求。但無論是注冊商標(注冊馳名商標除外)還是有一定影響的未注冊商標，在侵權認定環節都需要以“混淆可能性”為核心，而這恰恰是目前很多作品元素商品化利用行為難以滿足的條件。商標法的立法目的在于降低消費者的搜尋成本，因此，商標侵權的認定也始終以消費者混淆可能性為核心。商標法上的混淆既包括來源混淆，也包括關聯混淆，即雖不會認為侵權人商品來自商標權人，但會誤認為侵權人與商標權人之間存在贊助、許可、附屬等關聯關系。(12)參見姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準——對我國〈商標法〉第57條第2項的解釋》，載《法學家》2015年第6期?！斗床徽敻偁幏ā返?條雖然沒有出現“混淆”字眼，但“誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的本質仍然是混淆，實踐中法院亦認可仿冒不正當競爭的認定方法與商標法的原則方法是一致的。(13)參見廣州知識產權法院(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。但無論是狹義的來源混淆還是廣義的關聯混淆，都不包括引起聯想的使用行為，引起聯想采取“可識別性”標準，即消費者能夠從被告的使用中識別出原告的形象或標志即可。(14)參見張丹丹：《商品化權研究》，吉林大學2008年博士學位論文，第162-163頁?！皢渭冏屜M者想到了另外一個商標不構成混淆?！?15)杜穎：《商標法》，北京大學出版社2016年版，第146頁。質言之，商標法意義上的“混淆可能性”排除“引起聯想的可能”，而后者正是目前對知名作品元素進行商品化利用的主要方式，商家正是通過知名作品元素讓消費者想到原作品，產生移情的促銷效果。

在作品元素商品化利用的情景中，作品元素并不一定是消費者識別來源的依據，將其使用在與原作品相距較遠的商品上也很難說會造成“混淆可能性”。消費者之所以購買附有作品元素的商品并不是基于對商品提供者商譽的認可，而是因為作品元素“為公眾熟知或迎合了公眾的審美取向或特定心理，有助于激發消費者的購買欲，而商家所要利用的，也正是隱藏在這些事物背后的這種潛在價值——顧客吸引力”(16)張丹丹：《商品化權研究》，吉林大學2008年博士學位論文，第124頁。。哪怕相關公眾清晰地認知到標識使用人與作品權利人之間不存在任何關系，也會出于對該作品元素的認同、喜愛而消費。這種顧客吸引力產生的利益，既無法通過著作權法獲得全部保護，也不能完全依靠商標法，但這并不意味獨立商品化權益沒有存在的必要。接下來，我們就要討論對這種空白地帶單獨賦權是否具有正當性。

三、對空白地帶單獨賦權缺乏正當性

(一)盜用理論的說服力有限

1.盜用理論的運行邏輯

在著作權法和商標法之外，支持作品元素獨立商品化權益最常見的理由就是盜用理論，其體現了學者們對“搭便車”和“不勞而獲”的抵觸。有學者認為，對商品化法益予以法律保護，是為了保護為獲得并維系標識知名度而付出的智力勞動和資本投入，搭便車理論完全可以從反不正當競爭法的角度對“商品化權”背后的權益保護提供法律依據。(17)參見馮術杰：《“搭便車”的競爭法規制》，載《清華法學》2019年第1期。盜用理論起源于美國法院1918年對事實性新聞加以保護的“美聯社訴國際新聞社案”，該案中國際新聞社未經美聯社許可，復制并傳播了美聯社采集的第一次世界大戰前線新聞。美國最高法院認定，這些新聞是美聯社通過勞動、技能和金錢的支出才收集到的，美聯社對此擁有一項“準財產”權利，因此不應該允許國際新聞社“不勞而獲”。(18)See International News Service.v.Associated Press，248 U.S.215(1918).盜用理論的運行邏輯在于，權利人因其勞動而獲得財產權，利用者的不勞而獲行為應當被禁止。后來適用盜用理論的判例中，法院也會首先強調原告在時間、金錢和精力上的投入，接下來再以禁止不勞而獲為由制止被告行為。(19)See Thomas N.Crowther，Misappropriation of Trade Symbols—Synthesis of Public and Private Priorities， 3 Utah Law Review 552，558 (1969).

2.盜用理論的本土適用

我國法院在規制作品元素商品化利用時也采納了盜用理論，具體而言又有兩種適用方式，一是以禁止混淆為名行禁止搭便車之實，二是直接禁止搭便車的盜用行為。以禁止混淆為名行禁止搭便車之實的案件大多發生于2017年《商標授權確權規定》頒布之后。如前所述，《商標授權確權規定》在保護作品名稱、角色名稱等在先權益時也要滿足引起“誤認”的效果，但作品元素的商品化利用行為不一定會導致誤認，而僅僅是引起消費者的聯想，從而獲得顧客吸引力。正是基于此種規范和現實的悖論，我國法院在很多案件中寬泛認定“相關商品”的范圍，將大部分日常用品都視為原作品的衍生行業，從而實際上禁止了使用者的搭便車行為。例如在“花無缺案”中，法院對混淆可能性的分析一筆帶過，但卻花了很大篇幅強調權利人對該作品元素的勞動投入。(20)參見北京知識產權法院(2021)京73行初5347號行政判決書。而直接禁止搭便車的案件則主要見于《商標授權確權規定》頒布之前。在這一階段，由于規范層面沒有混淆誤認的要求，故法院也沒有強行去論證作品元素的商品化利用會造成消費者誤認，而是直接將知名的作品元素作為一種在先權益。例如，在“邦德 007 BOND案”中，法院認為“007”“JAMES BOND”作為角色名稱，其知名度的取得是創造性勞動的結晶，所帶來的商業價值和商業機會是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。(21)參見北京市高級人民法院(2011)高行終字第374號行政裁定書。

3.盜用理論的理據不足

禁止搭便車有著天然的正義感，但其在商品化權益的證成上說服力仍然有限。首先，盜用理論存在循環論證的邏輯謬誤。無論是禁止搭便車還是不當得利，前提都是存在一個應當受保護的利益，而這恰恰是需要我們仔細論證的。只有當法律首先保護作品元素的商品化利用，才存在搭便車行為的不正當。如果認為權利人對其作品元素有著商品化利用的財產利益，那么這種財產利益的正當性基礎又是什么？因此，如果深入追究，盜用理論可能最終還要訴諸其他理論來論證商品化權益的正當性。(22)參見張丹丹：《商品化權研究》，吉林大學2008年博士學位論文，第83頁。事實上，無論是搭便車還是不當得利，都是我們最后認定的結果而不是規制的理由，盜用理論通常只能解釋有責任的情形，無法解釋無責任的情況。(23)See Mark F Grady，A Positive Economic Theory of the Right of Publicity， 1 UCLA Entertainment Law Review 97， 110-111 (1994)．質言之，盜用理論在邏輯上犯了“倒果為因”的錯誤。其次，盜用理論模糊不清，適用起來比較困難。在大多數美國學者看來，發源于普通法的盜用理論是一種定義不清的侵權行為，且容易和聯邦知識產權法產生沖突。(24)See David J.Meyer，Misapplication of the Misappropriation Doctrine to Merchandising， 11 Columbia-VLA Journal of Law &the Arts 601 (1987).盜用理論雖然可以防止對作品元素知名度的不勞而獲，但也時刻面臨著“競爭自由、模仿自由”的質疑。也正是基于此，20世紀后半葉以來法院就逐漸縮減了盜用理論的適用范圍，一般局限于與新聞報道有關的案件。(25)See Ralph S.Brown Jr.，Advertising and the Public Interest：Legal Protection of Trade Symbols， 108 Yale Law Journal 1619 (1999).最后，盜用理論的哲學源泉也不夠充分。如果我們進一步考察盜用理論的哲學依據，就會發現其很大程度上是對洛克的勞動財產權學說的遵循。在洛克看來，既然每個人都對自己身體的勞動擁有產權，當一個人把他的勞動與“自然的”或無主的東西混合在一起時，產品因此就成為他的財產。(26)參見〔英〕洛克：《政府論》(下篇)，瞿菊農、葉啟芳譯，商務印書館1964 年版，第17-32頁。作品元素商品化權益保護的案件中，法院都非常重視權利人投入的勞動、金錢或其他努力，這同樣受到了勞動財產權學說的影響。然而，勞動財產權學說也只能為商品化權益提供道德上的正當性，它不能告訴我們投入要達到何種程度才能賦權。很多時候，投入勞動的多少并不是認定在先權益的決定因素，勞動與其成果之間經常不成比例，嘔心瀝血的成果可能無人問津，靈光一現的作品反而大獲成功，這些都無法在勞動理論下得到合理解釋。(27)參見董曉敏：《〈反不正當競爭法〉一般條款適用研究》，知識產權出版社2019年版，第74頁。此外，勞動財產權學說也可能過分夸大了賦權的收益，對賦權帶來的負外部性缺乏整體衡量。

(二)賦權成本和收益的權衡

德姆塞茨以美洲印第安人土地私有產權的發展為例闡釋了經典的賦權成本理論，即財產權的一個主要功能在于提供將外部性內部化的激勵，當內部化的收益大于內部化的成本時，財產權才有設立的必要。(28)See Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights， 57 The American Economic Review 347(1967).在作品元素商品化利用的情形下，知名的作品元素具有較強的顧客吸引力，由此能夠為商品或服務提供者帶來可觀的經濟價值。質言之，商家確實能夠因“擅自”利用作品名稱、角色名稱等作品元素而獲利，作品元素所具有的商品促銷作用無疑是在作品之外產生的正外部性，問題在于作品權利人是否有權將這一外部性全部內部化。要回答這一問題，仍然需要權衡賦權的成本和收益。

1.獨立商品化權益的制度收益

從賦權收益的角度來看，獨立商品化權益的好處主要體現為以下兩個方面：一是激勵(有吸引力)作品元素的產出；二是促進作品元素的有效利用，單一控制可以避免同質信息泛濫。

(1)激勵創作開發

激勵理論的核心思想是，財產的私有化有利于激勵主體對生產的投入，從而創造更多的財富。(29)See Julius C.S.Pinckaers，From Privacy toward a New Intellectual Property Right in Persona：The Right of Publicity (United States)and Portrait Law (Netherlands)Balanced with Freedom of Speech and Free Trade Principles， Kluwer Law International Press，1996，p.248.以專利法和版權法為代表的知識產權制度可謂激勵論的最好闡釋，我國《著作權法》第1條就開宗明義地闡明了保護著作權的目的，即“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。在獨立商品化權益的討論中，我國亦有學者持激勵論，如李揚教授認為商品化權益存在的一個前提是，不賦權可能會“減弱相關主體從事文藝事業、體育事業、創作活動、其他相關事業活動的動力，導致相關成果的市場供應不足”(30)李揚：《反不正當競爭法基本原理》，知識產權出版社2022年版，第296-298頁。。我國司法實務中也有判決認可了激勵論，在“功夫熊貓案”中，二審法院就認為，將知名電影作品名稱、知名電影人物形象及其名稱作為民事權益予以保護，將鼓勵智慧成果的創作激情與財產投入，促進文化和科學事業的發展與繁榮。(31)參見北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第 1969 號行政判決書。按照激勵論的思路，一項獨立的商品化權益之所以能夠激勵創作開發，必然是因為作品元素的商品化使用已經是創作者收回投資成本的主要方式，如果不承認獨立的商品化權益，創作者就沒有動力生產出優質的作品元素。

(2)糾正低效使用

如果說激勵創作開發是站在事前激勵的視角，那么糾正低效使用就是站在事后激勵的視角，即只有讓作品權利人單一控制才能促進作品元素的有效利用，避免同質信息的泛濫?！肮乇瘎　崩碚撌羌m正低效使用的邏輯起點。1968年，加勒特·哈丁描述了公共草地被過度放牧導致的悲劇。(32)See Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons：The Population Problem Has no Technical Solution；It Requires a Fundamental Extension in Morality，162 Science 1243 (1968).在沒有界定產權的公共牧場上，牧民會無節制地放牧，因為他們不需要考慮其使用對其他人造成的成本，最終會造成草地退化、牧民破產的悲劇。過度放牧不僅會導致資源枯竭，還會帶來資源的低效利用。牧民競相以最快的速度放牧，這種競賽被經濟學家稱為“租值耗散”(rent dissipation)，即由于資源過度使用導致其價值下降。(33)See Mark F.Grady &Jay I.Alexander，Patent Law and Rent Dissipation，78 Virginia Law Review 305 (1992).但如果賦予單一主體產權，那么他就會有動機來防止草地資源枯竭，并合理安排放牧的節奏，實現資源利用價值的最大化。

在與真人形象有關的商品化利用問題上，不少學者也強調單一控制的經濟效率。他們認為名人形象不是純粹的公共產品，不加控制的過度曝光會損害名人形象的價值?！叭绻魏紊a者都能在其廣告中使用某人的姓名和照片，那么對消費者而言，名人特許的任何信息都是沒有價值的?！?34)〔美〕理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第61-62頁。為了確保形象資產不被爭先恐后地用完而浪費(價值貶損)，需要有公開權(right of publicity)。(35)See Mark F Grady，A Positive Economic Theory of the Right of Publicity， 1 UCLA Entertainment Law Review 97，103-104(1994).在作品元素商品化的場景下，亦有研究認為權利人單一控制才能糾正作品元素的低效使用。如德尼科拉(Denicola)強調，設立一種由權利人管理作品元素商品化利用的機制是可取的。如果公眾太頻繁地遇到一個標志，他們可能會對它的裝飾性使用感到厭倦，無限制的使用可能會破壞市場。(36)See Robert C.Denicola，Institutional Publicity Rights：An Analysis of the Merchandising of Famous Trade Symbols， 62 North Carolina Law Review 603，637-641 (1984).這樣一來，作品元素本來具有的顧客吸引力(公眾的認同和情感)或者獨特性也會消失殆盡。相反，將作品元素維持在一定的稀缺狀態才能發揮有意義的信息傳遞功能。

2.獨立商品化權益的制度成本

(1)形成重復激勵

盡管我們在直覺上會認為獨立商品化權益有激勵創作開發的功效，但這很難經得起實踐的檢驗。作品元素本就是作品的組成部分，如果我們已經對相關成果給予了著作權法保護，則現有的激勵機制已經足夠，另行創設商品化權益會形成重復激勵。誠如有學者所言，對不構成作品的元素另外進行商品化權益保護，無異于延伸了著作權保護的邊界，破壞著作權制度設計中的利益平衡機制。(37)參見孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期。激勵論用于證成商品化權益的前提是，如果不賦予單獨的商品化權益，創作者就沒有動力生產出優質的作品元素，以至于該成果的供應不足。(38)參見李揚：《反不正當競爭法基本原理》，知識產權出版社2022年版，第296-298頁。但這一前提是否真的存在呢？對于具有可版權性的虛構角色等作品元素而言，其商品化利用行為完全可以在著作權法的框架下運行，商品化權益只是一種疊床架屋的存在。對于不具有可版權性的簡單作品名稱、角色名稱等，即使不賦予作品權利人一個單獨的商品化利用之權，相關作品的開發并不會受到影響，小說出版、電影上映等傳統的作品利用方式已經足以使投資人收回創作成本，商品化利用本就不是這些不具有可版權性的作品元素盈利的主要方式。質言之，即使事先不存在一個獨立的商品化權益，也不會影響金庸創作出《射雕英雄傳》這部精彩的武俠小說，更不會阻礙其塑造出“郭靖”“黃蓉”“歐陽鋒”這些經典人物形象，因為作品元素的商品化利用取決于作品創作完成后的影響力與知名度，其商業價值實現具有很大的偶然性，這種收益的存在與否并不足以影響作者進行創作的動機。在作品的最初創作活動中，如果說作者是因為受到某種財產權的激勵，這種財產權也應該是著作權。

(2)損害競爭自由

支持獨立商品化權益最主要的理由其實并不是激勵創作開發，而是激勵有效的利用，通過權利人的單一控制避免同質信息的泛濫(即過度曝光)，確保作品元素的價值不會因為過度使用而耗散。然而這一論斷的合理性仍然存疑，一方面，作品元素價值的耗散不具有必然性，作品權利人也并不當然因為無法控制作品元素的商品化利用而遭受損失。在自由競爭的市場環境下，即使授權的銷售者和未經授權的銷售者同時存在，“官方認證商品”的誘惑也難以否認。(39)See Stephanie Frank，Showing Your School Spirit：Why University Color Schemes and Indicia Do Not Deserve Trademark Protection， 92 Boston University Law Review 329，356 (2012).作品權利人可以通過更優的設計、更好的質量獲得消費者的認可。在大學名稱商品化利用的場景下，各個高校官方出品的紀念品與各個街邊小販出售的紀念品(在不造成混淆可能性的前提下)往往同時存在于市場，但仍有很多消費者更加傾心于官方產品。另一方面，即使作品元素的價值被耗散，也不一定會減損社會福利，與此相反，單一控制反而會帶來壟斷的無效，即損害競爭自由和消費者福利。經濟學理論認為，在競爭激烈的市場中，只要商品的定價超過生產該商品的邊際成本，企業就會繼續額外產出，這是有效的市場運作。然而，在一個限制準入的市場中，壟斷者控制著市場上商品的數量，這就導致了人為的稀缺性。為了利潤最大化，壟斷者會選擇抬高商品的市場價格，最終會給消費者造成損失，這是低效的市場運作。(40)See Veronica J.Cherniak，Ornamental Use of Trademarks：The Judicial Development and Economic Implications of an Exclusive Merchandising Right， 69 Tulane Law Review 1311，1346-1347(1995).

就作品元素的商品化利用而言，賦予作品權利人一個獨家的商品化權益本質上也是在人為地制造稀缺性。排他性權利的存在或多或少會形成對作品元素的壟斷性使用，至少可以為潛在競爭對手進入市場制造障礙。權利人利用消費者對特定作品元素的有利心理反應來調節消費者的購買行為，極大地提高了該作品元素作為無形資產的價值。由于消費者對作品元素的忠誠和喜愛，處于壟斷地位的權利人可以制定高價或者說沒有人能夠保證獲得壟斷地位的權利人會對商品化的產品進行合理定價。(41)參見黃武雙：《對注冊商標未授權商品化行為現行規制模式的反思》，載《現代法學》2022年第6期。即使權利人可以通過發放多個普通許可的方式利用其作品元素，但許可機制以及許可費用的存在仍然提高了生產成本和交易成本，消費者只能以更高的價格購買同樣的商品。支持權利人單一控制的學者認為，獨立商品化權益對消費者的影響是有限的，因為帶有作品元素的商品的需求是有彈性的，一旦權利人定價過高，消費者需求量會顯著減少，只有一小部分的消費者會寧愿花費高價購買。(42)See Robert C.Denicola，Institutional Publicity Rights：An Analysis of the Merchandising of Famous Trade Symbols，62 North Carolina Law Review 603，637-641 (1984).但這種觀點忽略了壟斷定價帶來的無謂損失，那些本來可以負擔的消費者難以接觸到該商品，這本就是消費者福利受損的體現。正如美國學者萊姆利(Lemley)所言，即使某一資源對其所有者的價值會隨著過度使用而下降，也不一定對社會有害，因為完全競爭的市場總是有效的。但如果我們只讓一個人控制特定類型的信息，那么信息的自由流動就會被限制，產品的價格也將隨之上升，生產者雖然可以攫取更多的利潤，但對社會而言沒有好處，因為支付意愿高于邊際成本但低于壟斷價格的消費者仍然無法獲得。(43)See Mark A.Lemley，Ex Ante versus Ex Post Justifications for Intellectual Property， 71 University of Chicago Law Review 129，143-145 (2004).

3.小結

激勵創作開發是獨立商品化權益難以承受的任務，作品權利人即使不能控制作品元素的商品化利用也不會影響其創作開發的動力，如果在著作權激勵之外另行創設一項商品化權益，反而造成重復激勵，破壞著作權體系應有的利益平衡。糾正低效使用看似為獨立商品化權益提供了一定的正當性支撐，作品元素的過度曝光的確可能會減損其原有的價值與吸引力，但權利人遭受的這一損失需要與消費者因作品元素壟斷使用遭受的不利益進行權衡。此時，我們實際上需要衡量的是社會更能接受同質化競爭，還是更能接受壟斷。前者是不單獨賦權可能帶來的結果，后者則是單一控制的負面作用。同質化競爭雖然對社會意義不大，但可以通過市場調節得到緩和，有特色或者高質量的提供者最后會勝出，而壟斷則需要法律介入。在作品元素商品化利用的場景下，自由競爭及其促進的消費者福利應當被賦予更高的權重，尤其是當作品元素既不具有可版權性也不會因其使用帶來混淆誤認的可能時，權利人私人利益應當讓位于公共福利。

當然，在我國商標搶注十分盛行的當下，賦予權利人對作品元素商品化利用一個單一的控制權還有打擊商標搶注“軍備競賽”的考慮。通常而言，我們將知識產權客體視為不具有排他性和競爭性的公共產品，但商標卻有一定的特殊性，標識的競爭性往往高于其他知識產品。當相關主體將作品元素注冊為商標時，對其消費就會轉變為競爭性消費，注冊商標專用權意味著其他人不得在某一類商品或服務之上再將其作為商標使用?；诖?，有觀點指出，如果不賦予作品權利人一項獨立的商品化權益，理論上所有人都可以將其注冊為商標，再加上我國商標注冊制度采用“先申請制度”，市場主體便有了動機以最快的速度盡可能多地搶注商標，從而掀起了商標注冊的“軍備競賽?！钡虡藫屪⒌呢撁嫘Ч粦贿^分放大。如果確實是公有領域的信息(不構成作品的客體)，其他商家為何不能注冊？搶注一般在作品大熱后才進行，而作品權利人其實與搶注者處于同一地位，甚至處于優勢地位，很多影視作品上映之前，制片方的知識產權保護就已開始運作。如果權利人認為自己更能在與作品本身相距較遠的商品或服務領域管理、運營好某一知名作品元素，完全可以去進行商標注冊，而不是先驗地賦予其對作品元素廣泛的排他權。

四、作品元素商品化利用規制的優化

在著作權法和商標法不及的空白地帶，賦予作品權利人一項單獨的商品化權益是不合理的，但這不意味著作品元素商品化利用行為不需要規制。著作權法和商標法只是難以處理非版權客體以及非混淆性利用行為，但對于符合作品要件的客體或足以造成混淆誤認的利用仍然有適用空間。事實上，在否認獨立商品化權益之后，作品元素在法律上可供保護的利益就主要表現為創新性權益和標識性權益，二者分別由著作權法和商標法(包括《反不正當競爭法》第6條的禁止仿冒條款)予以規制。由此帶來的問題就是，在作品元素商品化利用的場景下，著作權法和商標法能夠適用的范圍究竟有多寬。如果說本文第二部分從反面界定了著作權法和商標法適用之不及，那么接下來本文將從正面討論二者應有的規制范圍。

(一)放寬版權法的規制范圍：承認虛擬角色的可版權性

盡管單一的作品名稱、角色名稱或其他短語構成的作品元素因字數有限、內容簡短，不符合著作權客體的要求，但仍有部分作品元素或元素的組合因能滿足獨創性要件而應獲得著作權法保護。當作品元素或者作品元素的組合滿足可版權性要件時，著作權法上實質性相似的侵權認定標準以及合理使用的免責出口，都能為我們在保護作品元素的創新性權益時提供有益的分析框架。就此而言，作品中虛構的人物角色就完全有可能達到“獨創性表達”的要求。對于可視化角色而言，利用線條、圖案、色彩等表現方法形成的人物造型本身往往就是一個單獨的美術作品，可以獨立于原作品而受到著作權法保護。對于文學角色而言，雖然單獨的人物名稱或者人物性格難以滿足獨創性或者表達的門檻，但人物姓名、人物關系、性格勾勒和簡單情節的組合卻不止于此。一方面，文學角色本身的描述及其與其他角色關系、簡單情節的組合很有可能屬于小概率信息成果，能夠反映作者的選擇安排空間，滿足獨創性的要求。另一方面，文學角色盡管比可視化角色更加抽象，但不能因此將之完全等同于抽象的思想，名稱、外貌、性格以及人物關系等都屬有形且有具體的文字描述，將其作為著作權法保護的客體也不會過分阻礙后續創作的自由。

遺憾的是，我國部分法院在認定作品虛構角色的可版權性時設定了過高的門檻，使得明明可以在著作權法框架下處理的商品化利用行為被推向了《反不正當競爭法》一般條款。例如，在與可視化角色商品化利用有關的“煎餅俠案”中，法院雖然認可“煎餅俠”這一人物形象的塑造具有一定的獨創性，但卻認為其不滿足美術作品“物質媒介”的要求，由于被告確實利用了煎餅俠這一形象的知名度和影響力，法院遂以《反不正當競爭法》第2條為之提供保護。(44)參見北京市大興區人民法院(2015)大民(知)初字第17452號民事判決書。誠然，“煎餅俠”這一影視形象并不是用線條、圖案、色彩等傳統表現方法塑造的美術作品，但其具有可視化的外觀，在形象設計上具有獨創性，經過同樣的化妝和造型設計能夠被客觀識別出來，足以滿足美術作品的形式要件，法院的觀點明顯屬于對美術作品過于僵化的理解。再如文學角色的可版權性，在利用文學角色創作同人作品的“金庸訴江南案”中，一審法院認為：“脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關系、性格特征的單純要素，往往難以構成具體的表達?！?45)廣州市天河區人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。然而，即便文學角色不像可視化角色那樣能夠被讀者直觀感知和清晰界定，但并不能直接排除其可版權性。具體到本案，被告創作的《此件的少年》一書中幾乎所有的角色都來自金庸武俠小說，包括角色的名稱、主要性格特征、身份背景、人物關系，這些作品元素的組合更加接近于獨創性表達而非抽象的思想，即使把這些角色與原作不同的部分全部剔除，只保留與原作相同的元素，也可以構成一份創作腳本。令人欣喜的是，2023年5月，廣州知識產權法院推翻了該案一審判決，認定郭靖、黃蓉等文學角色組成的人物群像體現了金庸的選擇、安排，且已經充分描述、足夠具體，屬于著作權法保護的“表達”。(46)參見廣州知識產權法院(2018)粵73民終3169號民事判決書。對于二審的改判，業界的反對意見仍不少。反對者的一個核心論點是，文學角色無法成為一個可被感知的表達，無法獨立于原作品而存在，如果給予其著作權法保護，則會限制在后創作的自由。(47)參見陶乾：《文學角色的可版權性批判》，載https：//www.sohu.com/a/677037371_121124708，最后訪問時間：2023年9月14日；金水：《“金庸訴江南案”之后中國將再無同人作品》，載https：//www.36kr.com/p/2262679371653123，最后訪問時間：2023年9月14日。這種擔憂是多余的。一方面，“可被感知”并不等同于“可被視覺感知”，文學角色透過作者的文字刻畫同樣能夠為讀者所感知。另一方面，文學角色與原作品能夠實現分離，同人作品的創作過程中，單獨借用原作的角色而不抽離出相應的故事情節，是很常見的創作手法。承認文學角色的可版權性并不意味著一定要將其作為獨立的作品類型，而是說當原告塑造的虛構角色構成獨創性表達時，被告對其角色的挪用也會滿足著作權侵權的實質性相似要求。將充分描述而具有獨創性的文學角色納入著作權分析框架并不當然會擠占后來創作者的發揮空間，即便法院認為確有必要關注在后創新，也可以通過著作權法的合理使用制度給被告提供一個免責的出口，而不是在侵權認定的前端就一概排除。金庸訴江南案的改判亦說明人物角色等作品元素的可版權性標準不應被過分拔高，著作權法在規制作品元素的商品化利用行為時應當保持足夠的寬容，采取“寬進寬出”的結構，(48)參見蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”結構》，載《中外法學》2021年第2期。唯有如此，才能發揮著作權法分析框架的認知優勢，避免適用混沌模糊的《反不正當競爭法》一般條款。

(二)限定商標法的規制范圍：堅持以制止混淆為核心

與著作權法對獨創性的智力成果加以保護不同，商標法保護的則是所謂的“經營性標記”，后者主要指向一種標識性權益。商業標識是一個外延十分廣泛的客體，對其定義多采取“歸納+列舉”的方式，“經營者在商業活動中使用的、具有識別功能的各種標記的統稱，包括商標、企業名稱、域名、商品特有名稱、包裝等”(49)王蓮峰：《商業標識立法保護的新發展》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2014年第6期，第23頁。。在我國，商業標識的法律保護是由《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)和《反不正當競爭法》共同完成的，因此本文所述的商標法也包括《反不正當競爭法》的相關規則。作品元素作為一種標識性權益，如果事先進行了商標注冊自然可以獲得商標專用權保護，而對于尚未注冊為商標的作品元素而言，則至少需要滿足“有一定影響的商標”的要求，商標法才會予以關注。除非某一作品元素滿足已注冊馳名商標的條件，否則其保護范圍仍然以防止混淆為核心，而商標混淆所波及的商品范圍是有限的，原則上以類似商品為限。

然而，我國司法實踐對作品元素商品化利用的商標法規制卻明顯超過了商標法禁止混淆的范疇，即“以禁止混淆為名行禁止搭便車之實”?！渡虡耸跈啻_權規定》第22條雖然名義上還是禁止引發誤認的使用行為，但禁止的范圍從傳統商標法上的“類似商品”擴展到“相關商品”，不再有商品類別的限制。北京知識產權法院在《關于涉作品名稱及角色名稱在先權益保護商標案件的調研報告》中也指出，作品名稱及角色名稱在先權益的保護范圍并不限于其作品所屬領域，還涵蓋了其知名度所及的日常生活領域。(50)參見北京知識產權法院：《關于涉作品名稱及角色名稱在先權益保護商標案件的調研報告》，載https：//www.ciplawyer.cn/html/fgsb/20210513/146733.html，最后訪問時間：2023年3月13日?！叭粘Ｉ铑I域”是一個何其寬泛的范圍，雖然部分法院會以商品或服務類別差異過大為由拒絕保護，(51)參見北京知識產權法院(2017)京73行初6807號行政判決書。但大部分法院對“日常生活領域”的認定都非常寬松，作品元素的禁注權范圍已經包括第11、12、16、17、18、12、21、25、27、34、44等商品或服務類別，大有超越馳名商標進行全類別保護的趨勢。(52)參見趙明：《作品名稱、作品中的角色名稱保護路徑再探索——兼述＂冰雪奇緣”系列商標確權案》，載《中華商標》2020年第7期。有的法院甚至將商品或服務的內容、對象等方面相差甚遠的領域也視為衍生品范圍。例如，法院禁止將“KUNG FU PANDA”注冊在方向盤罩上，(53)參見北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1969號行政判決書。禁止將“鹿鼎記”注冊在飲品上，(54)參見北京市高級人民法院(2021)京行終7411號行政判決書。禁止將“鹵西西”注冊在豬肉食品上，(55)參見北京市高級人民法院(2021)京行終5091號行政判決書。禁止將“七個葫蘆娃”注冊在啤酒飲料上，(56)參見北京知識產權法院(2020)京73行初17687號行政判決書。禁止將“王者榮耀”注冊在電動三輪車上。(57)參見北京市高級人民法院(2020)京行終2012號行政判決書。有的法院甚至前后矛盾，一方面否定了商標侵權的混淆可能性，另一方面又認為存在誤認可能性。例如在“LEAGUE OF LEGENDS(英雄聯盟)案”中，法院認為將“LEAGUE OF LEGENDS”注冊在“褲子、上衣”等商品上不會導致相關公對商品的來源產生混淆或誤認，因為“褲子、上衣”等商品與權利人所在的“計算機軟件、游戲、娛樂服務”等領域不相似。但接著又指出“褲子、上衣”系日常生活必需品及英雄聯盟游戲的常見衍生商品，使相關公眾對訴爭商標核定使用的商品來源與在先作品名稱的所有人產生混淆誤認。(58)參見北京知識產權法院(2018)京73行初10121號行政判決書。由此可見，我國法院對作品元素知名度能夠波及的“相關商品”范圍的認識是模糊的。

如果我們按照“有一定影響的商標”對于作品元素商品化利用行為進行規制的話，則《商標授權確權規定》第22條第2款就沒有存在的必要，應當予以刪除。一方面，該條確立的所謂作品名稱、角色名稱等“在先權益”屬于“四不像”的存在，究竟是偏著作權利益還是商標利益并不明確，且“相關商品”的表述容易讓法院寬泛地認定作品的衍生商品范圍，超越商標法混淆誤認的侵權邊界。另一方面，對于商標注冊階段的商品化利用行為，我們完全可以用《商標法》第32條后半段“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”予以規制。至于并非在商標注冊階段而是在使用中發生的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》第6條也足以回應。問題的關鍵還是混淆可能性所及的商品范圍。目前我國司法實務對于作品元素知名度波及范圍的認定過于寬泛，基本覆蓋了大部分“日常生活用品”，而在說理時僅僅以“相關公眾的重合程度較高”一筆帶過，顯然超越了商標法應有的規制范圍。盡管商品類似并非認定混淆可能性的決定因素，但在我國商標法語境下，商品類似仍然發揮著不可替代的作用，通常情況下，只有已注冊馳名商標才享受跨類別保護。如果商標所使用的商品差別較大，商品創造出的完全不同的環境就會提醒消費者，使之不容易發生混淆。(59)參見姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準——對我國〈商標法〉第57條第2項的解釋》，載《法學家》2015年第6期。因此，我們仍然應當重視商品類別的相似性，雖不需要嚴格拘泥于《類似商品和服務區分表》的限制，但也應從功能用途、銷售渠道以及消費群體等因素綜合把握。法院在類似程度更弱的商品上認定混淆可能性時應當保持足夠的謙抑和謹慎，不能將日常生活領域都視為作品知名度所及范疇，并非任何程度的聯系都存在混淆可能性，應當至少達到或等同于許可關系的程度，而這需要一定的數據支持和充分的判決說理。

此外，反對獨立商品化權益的學者雖然也認可在“有一定影響的商標”的框架下處理作品元素的商品化利用行為，但對于作品元素“在先使用”的要求過于嚴格，認為作品元素只有事先進行額外的商品化活動之后才能阻卻他人的注冊和使用。(60)參見孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期。按照這樣的標準，如果作品元素不存在一個事先的商品化行為，而僅僅作為作品的一部分出版發行和傳播，很有可能無法滿足“在先商品化利用”的要求。然而，“在先使用”并不局限于“在先商品化利用”?！坝幸欢ㄓ绊懙纳虡恕鲍@得保護的前提是“在先使用”，權利人對作品進行商業宣傳、出版放映、信息網絡傳播也屬于“在先使用”，不應要求有額外的商品化活動。只要該作品元素“在先使用”的領域(即作品所處的領域)與侵權商家使用或意圖注冊的領域是類似的，就應認定其滿足“在先使用”的要求。在這種情境下，即使作品元素沒有被實際用作商標，他人將其注冊或使用在類似商品上，也應當推定混淆可能性是存在的，會使相關公眾誤認為二者存在特定聯系。

五、結 語

知名的作品名稱、角色名稱等作品元素無疑具有極高的商業價值，也是眾多商家在商品促銷活動中競相“搭便車”的對象，此種“搭便車”的商品化利用行為是否正當是我們不得不面臨的一個問題。著作權法無法規制不具有可版權性的對象，簡單的作品名稱、角色名稱也就難以獲得著作權法保護。而商標法僅僅禁止可能引起混淆的商品化利用行為，引發消費者聯想的商品促銷行為，并不在商標法的射程之內。就此空白地帶，僅僅依靠反對“搭便車”的盜用理論很難證成作品權利人事先享有一個受保護的利益，我們需要綜合衡量獨立商品化權益的成本和收益。一方面，激勵創作開發是獨立商品化權益難以承受的任務，在著作權激勵之外另行創設一項商品化權益，反而會造成重復激勵。另一方面，糾正低效使用看似為獨立商品化權益提供了一定的正當性支撐，但若讓作品權利人單一控制又會損害競爭自由，最終減損消費者的福利。因此，獨立商品化權益并不是“一劑良方”，我們仍然要發揮并完善現有著作權法和商標法的功效。著作權法雖然不處理非版權客體，但在正面認定可版權性門檻時應當足夠寬容，至少應當承認虛擬角色的可版權性。商標法規制的核心是混淆可能性，未注冊又不具有可版權性的作品元素，完全可以在“有一定影響的商標”框架下處理，而無需單獨將其作為一項“在先權益”，《商標授權確權規定》第22條第2款也就屬于畫蛇添足，應予刪除。與此同時，在著作權法和商標法(包括《反不正當競爭法》第6條)已經足以對作品元素的創新性權益和標識性權益提供保護的背景下，也不應再適用模糊不清的《反不正當競爭法》第2條對空白地帶進行擴張保護。