跨國網絡犯罪管轄權的困境與突破

張 萌

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870

一、跨國網絡犯罪概述與特點

（一）跨國網絡犯罪概述

跨國網絡犯罪屬于網絡犯罪的范疇，即跨國網絡犯罪是具有跨國因素的網絡犯罪。因此要想界定跨國網絡犯罪的概念，首先需要厘清網絡犯罪的含義。由于發達國家的互聯網技術發展較為迅速，因此對于網絡犯罪概念的研究多以發達國家為主導。世界不同國家的政治經濟文化等發展水平不一，以及網絡發展迅速等諸多因素導致對于網絡犯罪的概念尚沒有統一的定論。當前國際上對于網絡犯罪的概念主要有工具論、對象論和關聯論這三種學說爭議。工具論認為網絡犯罪即利用互聯網技術實施的犯罪；對象論認為犯罪分子使用非法手段將計算機系統作為犯罪對象而實施的犯罪屬于網絡犯罪；關聯論則主張根據某一犯罪行為是否與網絡有關來判斷該犯罪行為是否屬于網絡犯罪。

綜上所述，網絡犯罪的含義界定是一個仁者見仁智者見智的問題，但無論采取哪種學說界定網絡犯罪的概念，都必須兼顧實用性和理論性，既滿足當下實踐中的切實需要，又保證在出現技術變革時做到有法可依。

（二）跨國網絡犯罪的特征

1.隱蔽性

網絡犯罪的隱蔽性特征包括犯罪主體的隱蔽性以及犯罪空間的隱蔽性。在網絡的大背景之下，犯罪分子利用互聯網技術而無需與受害者進行物理上的接觸就可以實現犯罪，并且由于跨國網絡犯罪的主要作案手段和資金都是通過國際通信進行流通，所以犯罪證據極易被隱藏和銷毀。同時，有的犯罪分子還利用新技術對瀏覽記錄、IP 地址等進行篡改和隱藏，加劇了網絡犯罪的隱蔽性。

2.跨國界性

在傳統的犯罪中，一個犯罪行為需要同時具備時間、空間等多個條件才能完成。然而在跨國網絡犯罪中，由于網絡空間的無國界性，犯罪分子只需要輸入一個指令或者登錄一個跨境的網站即可以將犯罪行為輻射到多個國家，并對該國的犯罪對象進行侵害。犯罪涉及國家的法律規定不同，也導致跨境執法的困難。

3.虛擬性

隨著網絡技術的更迭發展，互聯網在人們的生活中的占比越來越重，甚至許多人在網絡空間交流的時間和精力遠遠超過現實的物理世界，虛擬性也日益成為網絡空間的代名詞。犯罪分子無需與被害人實際接觸，僅通過某個指令或者某項高端技術就可以線上控制被害人的銀行存款或者個人信息，給人們造成極大的財產損害，個人信息安全問題日益突出。因此在網絡背景下，犯罪更加具有虛擬性，這給打擊網絡犯罪帶來困境。

二、跨國網絡犯罪傳統管轄權的適用困境

（一）屬地管轄原則的適用困境

屬地管轄原則是當前國際社會上普遍采用的管轄原則。適用屬地管轄的前提是認定犯罪地，然而跨國網絡犯罪的犯罪行為發生在虛擬的網絡世界，因此無法按照傳統的物理方式認定犯罪地。同時在實踐中，由于網絡的跨國界性導致網絡犯罪的犯罪行為地與犯罪結果地通常在不同的國家，對于如何確定犯罪地，現行國際法沒有有效的規定。隨著互聯網技術的快速發展，許多犯罪分子通過高新技術篡改地址、刪除記錄等方式隱藏真實的犯罪地，以至于犯罪地難以認定，屬地管轄的適用面臨困境。［1］

（二）屬人管轄原則的適用困境

傳統的屬人管轄旨在保護本國國民不受侵害，即根據國籍確定管轄國家。［2］鑒于跨國網絡犯罪的跨國界性等特點，犯罪分子實施跨國網絡犯罪極有可能涉及多個國家的被害人，被害人的國籍國出于保護本國國民利益的角度出發會爭相管轄，此時就會出現管轄權競合的情況，而各個國家都紛紛堅守本國立場，致使跨國網絡犯罪管轄權的積極沖突加?。?］。因此，屬人管轄原則不能夠在跨國網絡犯罪中單獨適用。

（三）保護管轄原則的適用困境

保護管轄原則在某種程度上來說是為了彌補屬地和屬人管轄的不足之處，其根本目的是對侵害國家及國民利益的行為進行懲戒，而無論犯罪人所在的地理位置及國籍。由于跨國網絡犯罪的廣泛性，一個犯罪行為往往會涉及多個國家，不同國家的法律規定不同，即犯罪的構成要件并不同，此時保護管轄原則便沒有用武之地。同時在網絡的大背景之下，“侵害程度”是難以認定的，如何判斷犯罪行為是否對管轄國構成侵害，在國際社會上仍然是一個難題。因此保護管轄原則亟待進一步的發展。

（四）普遍管轄原則的適用困境

普遍管轄原則是針對某種特殊類型的犯罪，即國際社會公認的嚴重犯罪，諸如海盜罪、戰爭罪等等。［2］當犯罪嫌疑人實施上述犯罪時，無論被害人的國籍、無論犯罪行為在哪個國家實施，任何國家都能行使管轄權。在傳統犯罪中，依據普遍管轄原則行使管轄權不僅是國家的主權宣誓，更是主權國家義務的承擔。雖然跨國網絡犯罪以經濟型犯罪為主，但是隨著互聯網技術的進步，海盜罪、戰爭罪等普遍管轄原則所確定的犯罪在網絡空間中也不斷萌芽。然而由于網絡的虛擬性等特點，這些犯罪分子在網絡空間中難以被發現和控制，網絡空間與現實的物理空間還是存在著較大的差距，普遍管轄原則在網絡空間中難以很好地適用。

三、跨國網絡犯罪管轄權的理論回應

（一）新主權理論

該理論認為網絡空間中正在逐步形成一個屬于自己的獨立世界，該世界區別于現實的物理世界，應當有一套屬于自己的歸責體系和行為規范，當然現實物理世界中的法院管轄也被予以排斥。該理論具有極大的缺陷：

“就因為我是記者?！痹嫣统鲇浾咦C遞給張仲平，張仲平接過去，瞇著眼睛看著上面笑得陽光燦爛的照片，又抬起頭來看著對面的曾真，好像要審查一下她是不是假冒偽劣產品似的。曾真見他那樣，一把奪過自己的記者證。

首先，新主權理論完全割裂了網絡空間與現實物理世界的聯系，與傳統的國家主權理論有極大的沖突，否認現實世界法院對網絡空間的司法管轄，在某種程度上來說是對國家管轄權的侵犯。盡管跨國網絡犯罪發生在網絡空間之中，但是網絡空間是由現實世界支撐起來的，網絡空間中的服務器設備、運行的代碼等無一不是現實生活中的人們所設定，因此脫離現實世界的網絡空間也將不復存在。其次，網絡空間形成的行為準則不具有普遍適用性。網絡從出現到現在僅有短短幾十年，在短時間內形成的行為規范與規則很難起到預防犯罪的作用，適用該理論將會加大網絡犯罪案件的發生率。最后，現實物理世界中的法律規范有國家強制力作為后盾，因此法律規范具有較大的保障和權威。而該理論將網絡空間與物理世界的法律規范相隔離，沒有國家強制力作為保障，網絡虛擬空間中的行為規范將不會有權威性，由此便難以替代法律預防和懲戒網絡犯罪。［3］

（二）網址管轄理論

網址管轄理論主張一個行為在網絡空間中的實施往往需要相對穩定的服務器登錄上網，該服務器所對應的網址，即IP，在一定時間里具有較強的明確性，該網址的更改一般需要通過運營商才能完成，犯罪分子個人很難擅自隱藏或者篡改網址，因此以網址所在地作為管轄地具有一定的合理性。然而，網址管轄理論也具有一定的缺陷：

首先，網址的穩定只是相對的，網絡背景下網址同樣存在著不穩定性。網絡技術日新月異，目前國際社會上技術高超的黑客通過技術篡改或者隱藏網址的現象頻頻發生，在此種情境下根據網址確定管轄國家難免存在漏洞。其次，根據犯罪嫌疑人的網址所在地確定管轄權，會出現受害人唯一，根據受害人確定的唯一管轄國家不具有管轄權的情形，這將會造成受害人國籍國的不滿，加劇國際沖突。最后，網址所代表的物理空間并非唯一確定，如今在網絡世界存在多個網址和鏈接的情形，行為人通過點擊鏈接就可以進入到不同國家或者地區的網頁之中，進而實施犯罪行為，此種情況下很難根據網址確定唯一的管轄國家，相反會造成更加激烈的管轄沖突。

（三）實害聯系理論

實害聯系理論是在美國的長臂規則和最低聯系理論的基礎之上，由我國的于志剛教授提出的。于志剛教授主張，一國對跨國網絡犯罪案件擁有管轄權，以犯罪嫌疑人對該國國家或者國民造成“實際損害”，即損害與犯罪行為之間存在“關聯性”為前提［4］。該理論著重強調犯罪行為造成實質性損害的國家才享有管轄權，且要求行為與后果之間存在關聯性。如此便避免了一些發達國家利用技術優勢爭奪管轄權的情形，同時還能很好地處理抽象越境問題，即當犯罪嫌疑人利用某一國家的網站作跳板而對其他國家實施犯罪行為。在抽象越境的背景之下，只有犯罪嫌疑人造成實質損害的國家享有管轄權，抽象越境國家沒有受到實質損害，將不擁有對該案件的管轄權，由此可見該理論具有較大的合理性。［4］但即便如此，實害聯系理論仍然存在一定的不足之處：

首先，該理論最大的不足之處即“實際損害”與“關聯性”的模糊性。二者在實務中屬于抽象的形容詞，沒有可供參考的標準與規則，這將會導致司法工作人員在處理案件中擁有極大的自由裁量空間，難以保證公平公正。其次，該理論是在“長臂規則”和“最低聯系原則”基礎之上發展而來，但是存在先天不足。該理論在形成時僅在形式上吸收最低聯系理論，排斥長臂規則的適用，而最低聯系理論本身存在著標準模糊的缺陷，因此導致該理論在形成之初就存在模糊性的弊端。

綜合上述分析可以看出，盡管學者們提出諸多理論以期解決跨國網絡犯罪管轄權所面臨的困境，但是由于網絡的快速發展以及國際社會形勢等多種原因，至今沒有形成一個合法有效的確定跨國網絡犯罪管轄權的規則。

四、跨國網絡犯罪管轄權適用困境的突破方式

（一）完善細化實害聯系理論

于志剛教授提出的實害聯系理論經過不斷完善發展，雖然至今仍存在一定問題，但是較其他的管轄理論具有較大的合理性，因此在理論層面應當進一步吸收借鑒美國的長臂規則與最低聯系理論，在個案中承認“訪問行為”屬于長臂規則的體現，同時吸收借鑒長臂規則，不能僅在個案中承認而總體上排斥，要做到取其精華去其糟粕，同時對于最低聯系原則應做到實質上的吸收，這樣才能夠在法理基礎上解決實害聯系理論的先天性不足。理論基礎得到完善以后，對于“實際損害”和“關聯性”標準要進一步細化完善。根據網絡犯罪的類型不同，“實際損害”應當是指對計算機系統本身、對其中的互聯網數據和對傳統法益的侵害；損害對象應當是一國刑法所規定的保護對象，即該網絡犯罪行為應當符合一國刑法的犯罪構成要件，若構成要件符合則具有關聯性，該國即享有管轄權。

（二）堅持實際控制優先原則

實際控制優先原則即最先受理、最先立案的國家享有管轄權。當滿足上文所述的實害聯系原則所確定的屬地管轄時，如若存在A、B、C、D四個國家都有管轄權時，為了進一步確定各國關聯性或者實害的強弱，由最先立案且實際控制犯罪嫌疑人的國家行使刑事管轄權。堅持實際控制優先原則，是因為網絡犯罪存在虛擬性和跨國界性等特點，打擊跨國網絡犯罪分子的關鍵點是確定并且控制犯罪分子。若某個國家并沒有控制犯罪分子，僅僅在形式上主張具有刑事管轄權是沒有任何意義的，無法起到打擊網絡犯罪的作用。因此堅持這一原則具有節省司法資源、減少訴訟時間、提高訴訟效率、利于開展訴訟活動和證據保存的意義。

（三）加強國際刑事司法合作

首先，要明確電子證據的刑法地位。隨著互聯網技術的飛速發展，打擊跨國網絡犯罪的關鍵是電子證據的獲取和電子證據的法律地位。然而出于種種原因，電子證據在民商法的發展過程中起著重要作用，但在刑事法律中地位較低，沒有得到應有的保障，以至于在處理跨境網絡犯罪案件中電子證據無法發揮應有的作用。其次，簡化引渡程序和相關立法。當前國際社會上，跨國網絡犯罪愈加猖獗，跨國網絡犯罪涉及諸多國家，在此種背景之下愈加凸顯國際司法協助的重要性，而引渡是國際司法協助的重要環節，要加強國際刑事協助，就要加強國家間的引渡工作。我國為此進行不懈的努力，與許多國家簽訂了引渡條款，這些條款為我國引渡工作作出巨大的貢獻。國際上也有不少國家之間簽訂多邊條約，然而多邊條約涵蓋的國家范圍有限，引渡制度仍然存在門檻高、限制多的問題。因此，為了更好地打擊跨國網絡犯罪，國際社會應當降低國際引渡的標準，使得引渡制度在合理的范圍和監管之下，以此強化國家間的刑事司法合作，共同打擊跨國網絡犯罪。

（四）構建共同的國際磋商制度

磋商即相互交流，溝通意見。當前磋商制度主要適用于國際經濟貿易領域。如在WTO 組織中，發生貿易紛爭時首先需要當事國之間進行磋商。國際磋商作為一項解決爭端的措施之一，能夠很好地化解沖突，減少矛盾發生的可能性。在發生爭執時，首先由當事國之間進行磋商，讓當事國之間內部溝通消化，有利于從根本上緩解沖突、節約成本和提升效率。所以，在發生跨國網絡犯罪時，可以由管轄國家之間首先進行磋商，這種由國家的有權機關出面磋商的制度將有利于跨國網絡犯罪管轄權的確定，同時能夠緩解管轄權的積極沖突。相較于上文所提的引渡制度，還具有提高效率節約成本的優勢。隨著網絡技術的飛速發展，跨國網絡犯罪就像國際貿易一樣日益增加，因此我們可以借鑒WTO 的磋商制度，當事國之間沒有簽訂多邊或者雙邊條約時，將有權機關出面磋商作為處理跨國網絡犯罪管轄權沖突的前置程序，以便于高效解決跨國網絡犯罪管轄權所面臨的問題。