“AI文生圖”的法律屬性與權利歸屬研究

朱 閣

內容提要：秉持著作權法只保護“自然人的創作”的觀點，人工智能大模型無法成為著作權法上的作者?；诩扔械淖髌窐嫵梢巹t、創作方式轉型背景和美術作品“思想／表達二分法”原則等維度進行判斷，體現人的獨創性智力投入的“AI文生圖”屬于美術作品，其著作權歸屬于利用人工智能生成圖片的人?！癆I文生圖”著作權案的司法裁判充分考量了雙方當事人之間的利益、雙方所在群體的利益、立法者的價值選擇和社會公共利益等因素。

引 言

當前，生成式人工智能日益成為科技創新、產業升級和生產力提升的重要驅動力量。2023年中央經濟工作會議提出要“大力發展數字經濟，加快發展人工智能”。①參見《詳解2023年中央經濟工作會議精神》，載《人民日報》2023年12月18日，第4版。新一代生成式人工智能技術正在被越來越多的人用來進行創作，Stable Diffusion模型和與之類似功能的模型，可以根據文字描述生成精美圖片。包括沒有繪圖技藝的人士在內，很多人嘗試運用這些新模型生成內容，把自己的創意、設計進行有形呈現，使創作圖片的效率大幅提高。與之前的分析式人工智能不同，生成式人工智能能夠在一定情況下自主生成具有“作品”外觀的內容，比如，具有“文字作品”外觀的文章、具有“美術作品”或“攝影作品”外觀的圖片、具有“視聽作品”外觀的視頻。②參見《承認吧，AI攝影真的絕了!!!》，載微信公眾號“后期王”2023年10月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/G30E9sAyoMUtka8Zc3he8g.生成式人工智能技術讓人們的創作方式發生了變化，而這一變化對激勵和尊重人類創造力的知識產權制度提出了挑戰。從長遠看來，知識產權制度如何應對這些挑戰，可能會對生成式人工智能系統的演變，特別是對未來的人類創造產生深遠影響。③參見伯克利法學院亞洲知識產權與競爭法中心：《“生成式人工智能與人類創造力”全球元對話系列》，載微信公眾號“BCLT”2024年1月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/yZ4lpKNgIn2AYf0u8JY8aQ.

由于生成式人工智能大模型的技術特性，人工智能生成物的可版權性及權利歸屬問題，成為人工智能產業發展需要解決的核心法律問題之一，也是目前許多國家面臨的共同難題。2023年11月27日，北京互聯網法院就人工智能大模型生成的圖片是否受著作權法的保護作出一審判決（以下簡稱“AI文生圖”著作權集）④參見李某某與劉某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。，對這一核心法律問題進行了司法回應。該案首次探討了“AI文生圖”的法律屬性與權利歸屬，認定涉案圖片系原告利用人工智能大模型生成，體現了原告獨創性的智力投入，屬于美術作品，受著作權法的保護。

近年來，學界關于人工智能生成內容可版權性的討論一直未曾停止，大致可以分為三類觀點：一是激進觀點，認為人工智能本身可以成為作者，相關生成內容系人工智能的作品；⑤參見盧海君：《著作權法意義上的“作品”——以人工智能生成物為切入點》，載《求索》2019年第6期，第74-81頁。二是保守觀點，認為“AI作圖工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作”⑥參見趙謙謙：《浙江大學光華法學院張偉君：“AI人工智能著作權問題”分享會記錄》，載微信公眾號“浙江億維律師事務所”2023年12月31日，https://mp.weixin.qq.com/s/5hRt6ZofcSlimlHJGDGzDA.“大模型的使用者雖然使用了比較復雜的提示詞，但對實際生成內容并沒有百分百的控制力，大模型繪畫存在不可預測性，在此情況下認定生成內容屬于使用者的智力成果應存疑”⑦參見王遷：《再論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第16-33頁。；三是折衷觀點，認為人類作出獨創性表達的人工智能生成物可以作為作品受到著作權法保護⑧參見張平：《我國生成式人工智能實現突破創新需要良法善治》，載微信公眾號“北大法寶”2023年6月6日，https://mp.weixin.qq.com/s/5eCu61NbeXjFUCiffC1iNA；《生成式人工智能視野下的算法規制與數據保護》，載微信公眾號“北京互聯網法院”2023年9月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/82e34EFwQWzZYJR2VmQFhQ；蔣舸：《數據保護能夠從商業秘密保護中學到些什么——財產法與侵權法之間的比較研究》，“大數據、人工智能與知識產權”國際研討會，2021年11月13—14日；《重知講壇第十一講：郭禾教授主講著作權保護中作品的認定問題》，載微信公眾號“重慶知識產權法庭”2023年12月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/qEPZZ5VIgh7C6KVEz73CRg；崔國斌：《人工智能生成物中用戶的獨創性貢獻》，載微信公眾號“中國版權雜志社”2024年1月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/nNV2r9msxzujbZ5R-vosuQ.。

“AI文生圖”著作權案采納了折衷的觀點。本文以司法裁判者的視角，闡明裁判思路，交流探討對著作權法的理解與適用，使著作權制度在人工智能時代繼續為激勵和保護人類創造保駕護航。

一、人工智能大模型無法成為著作權法上的作者

“AI文生圖”著作權案中，原告并沒有動筆去畫具體的線條，甚至也沒有百分之百地告知Stable Diffusion 模型怎樣畫出具體的線條和色彩，可以說，涉案圖片的線條和色彩基本是Stable Diffusion 模型“畫”的。人工智能模型出現以前，人們需要花費時間和精力學習一定的繪畫技能，或者需要委托他人才能獲得一幅繪畫作品。在委托他人繪畫的場景下，委托人提出需求，受托人根據委托人的需求動筆畫出線條，填充色彩，進而完成一幅美術作品。在委托人與受托人之間，一般動筆去畫畫的受托人被認為是創作者。如果按照“動手去繪制”的標準，那么涉案的人工智能大模型似乎應當被認定為“作者”，至少是“作者”之一。但是，這一結論既與現行法律規定相抵觸，也與以人為本哲學相協調的監管原則相沖突，會動搖著作權法的基礎理論，未被司法裁判者接受。

（一）現行法律規定未認可機器的主體資格

《著作權法》第11條第1款規定：“著作權屬于作者，本法另有規定的除外?！标P于“作者”，《著作權法》第11條第2款和第3款規定：“創作作品的自然人是作者。 由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！备鶕摋l規定，作者限于自然人、法人或非法人組織，這與《民法典》規定的民事主體一致。故人工智能模型本身無法成為我國著作權法上的作者。

進一步從體系化的角度思考，排除機器成為作者，是維持現行確權和侵權體系穩定的需要。如果將人工智能作為著作權法上的作者，那么在權利變動的意思表示來源、侵權責任認定的對象等問題上，機器都將與人享有同等的法律地位和資格。但如何認定機器的真實意思，如何考慮機器在侵權行為中的主觀過錯，特別是在既不是人又沒有財產的情況下，如何讓機器承擔責任，等等，現行法律體系無法解決。⑨參見曲三強：《論人工智能與知識產權》，載《知識產權》2023年第8期，第48-51頁；熊琦：《AI生成內容受著作權法保護嗎？》，載《中國知識產權報》2023年12月8日，第9版。

（二）人工智能不同發展階段的兩起典型案例比較

北京互聯網法院曾于2019年審理過具有代表性意義的全國首例人工智能生成內容著作權案，即“菲林訴百度人工智能”著作權案⑩北京互聯網法院民事判決書（2018）京0491民初239號。，“AI文生圖”著作權案的裁判對該案進行了繼承和發揚。兩案的裁判均堅持著作權法只保護“自然人的創作”的觀點，而人工智能模型不具備自由意志，不是法律上的主體，不能成為我國著作權法上的“作者”。

在“菲林訴百度人工智能”著作權案中，原告北京菲林律師事務所，用法律統計數據分析軟件“威科先行”自動生成一份電影作品案件司法大數據分析報告，并在此基礎上添加了人工評論解讀內容。百家號“點金圣手”未經原告同意發布涉案報告。原告認為其侵權，于是向法院起訴百家號平臺的經營者北京百度網訊科技有限公司。最終，法院僅支持涉案報告中評論解讀內容構成文字作品，由“威科先行”自動生成的報告部分無著作權。法院認為，軟件用戶僅提交了關鍵詞進行搜索，應用“可視化”功能自動生成分析報告，并非傳遞軟件用戶思想、感情的獨創性表達，因此該分析報告不宜認定為是使用者創作完成，不是著作權法意義上的作品。

相比當時審理“菲林訴百度人工智能”著作權案時的人工智能技術發展背景，現在的情況發生了很大變化。生成式人工智能的到來使人工智能大模型比之前的軟件更智能，讓人們看到了強人工智能的曙光。雖然兩案都涉及人工智能生成內容，但存在兩點核心差異。

一是涉及人工智能軟件的技術原理不同。在“菲林訴百度人工智能”著作權案中，原告在“威科先行”軟件中輸入關鍵詞進行搜索，根據搜索的數據應用該軟件的“可視化”功能生成分析報告。該軟件預設了相應模板，將搜索的數據填入相應模板，生成涉案分析報告，因此涉案分析報告系人工智能軟件利用輸入的關鍵詞與算法、規則和模板結合形成，沒有留給用戶創作空間，未體現用戶的個性化表達，涉案分析報告不屬于作品。同樣的道理，如果用戶提出一項需求，機器據此搜索一幅現成的圖片給用戶，也不屬于用戶的創作。這個內容產出的過程像使用“自動取貨機”。而“AI文生圖”著作權案中的生成式人工智能大模型的技術原理與“威科先行”軟件當時的技術原理存在重大區別。根據公開資料和相關調研顯示?參見Runway公司官網，https://help.runwayml.com/hc/en-us/articles/17329337959699-Gen-2-Prompt-Tips，2024年1月15日訪問。，Stable Diffusion模型是由互聯網上大量圖片和其對應文字描述訓練而來，該模型可以根據文本指令（提示詞），利用文本中包含的語義信息與圖片中包含的像素之間的對應關系，生成與文本信息匹配的圖片。該圖片不是通過搜索引擎調用已有的現成圖片，也不是將軟件設計者預設的各種要素進行排列組合。根據生成式人工智能的技術原理，“AI文生圖”著作權案中原告使用的提示詞決定了生成圖片的內容。通過人機協作，人工智能大模型實際上充當了人的創作工具，不同人使用會生成不同的內容，這種差異性就是著作權法保護的人的創造。

二是人類參與的程度不同?！胺屏衷V百度人工智能”著作權案中，原告輸入關鍵詞“電影”并設置了檢索條件即獲得了涉案分析報告。而“AI文生圖”著作權案中，原告下載Stable Diffusion模型，隨后在正向提示詞和反向提示詞中分別輸入數十個和上百個提示詞，設置迭代步數、圖片高度、提示詞引導系數以及隨機種子，生成第一張圖片；在上述參數不變的情況下，將其中一個模型的權重進行修改，生成第二張圖片；在上述參數不變的情況下，修改隨機種子生成第三張圖片；在上述參數不變的情況下，增加正向提示詞內容，生成第四張圖片（涉案圖片）。兩相比較，顯然“AI文生圖”著作權案原告的智力投入較多，因此，具備進一步探索適用著作權法保護的基礎。

（三）以人為本的裁判理念

從法理層面上看，法律是人的行為規范，法律關系是人與人之間的關系。因此，法律關系的主體，即權利主體只能是人，不能是人以外的其他。而確立人的主體地位正是人本主義哲學所堅持的立場。?參見郭禾：《人工智能是為人服務的工具》，載微信公眾號“中國法治實施報告”2024年1月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/xzALAA8DSai7ZfShtsQ1DA.與此相關，為論證知識產權的正當性，學者們提出了多種理論，其中包括人格理論。人格理論認為，智力成果是人們基于自身的存在與發展，將其人格通過自由意志支配下的智力勞動予以固化后的外在表達，是人格的外顯與延伸。人們通過智力成果的所有，彰顯其人格；同時借由智力成果的財產實現，促進人格的存在與發展。法律確認的智力成果所有權，便是知識產權。?參見林秀芹、郭壬癸：《人工智能對知識產權正當性理論的挑戰與應對》，載《知識產權》2023年第11期，第92-94頁。

我國關于人工智能的核心監管理念亦堅持以人為本的基本立場。我國提出的《全球人工智能治理倡議》?2023年10月18日中央網絡安全和信息化委員會辦公室發布《全球人工智能治理倡議》。指出：“發展人工智能應堅持‘以人為本’理念，以增進人類共同福祉為目標，以保障社會安全、尊重人類權益為前提，確保人工智能始終朝著有利于人類文明進步的方向發展。積極支持以人工智能助力可持續發展，應對氣候變化、生物多樣性保護等全球性挑戰?！?/p>

作為司法裁判者，我們認為著作權法保護的是人的創造，“AI文生圖”著作權案在理念上遵從了人本主義的基本觀念。在該案中，認可人工智能生成內容的“作品”屬性和使用者的“創作者”身份，有利于強化人在人工智能發展中的主導地位。?參見《AI圖片著作權第一案，護航創作方式轉型》，載《新京報》2023年11月30日，第A02版。

在委托他人繪畫的場景下，一般動筆畫畫的受托人被認為是創作者。這種情形與人利用人工智能模型生成圖片的情形類似，但是兩者有一個重大區別，即受托人有自己的意志，在完成委托人委托的繪畫工作時，受托人會在繪畫中融入自己的取舍和判斷。而現階段，生成式人工智能模型不具備自由意志，不是法律上的主體。因此，人利用人工智能模型生成圖片時，不存在確定兩個主體之間誰為創作者的問題，本質上，仍然是人利用工具進行創作，即整個創作過程中進行智力投入的是人而非人工智能模型。

二、體現人的獨創性智力投入的“AI文生圖”屬于美術作品

（一）基于既有的作品構成要件規則進行判斷

《著作權法》第3條規定，“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”。根據上述規定，原告主張著作權的客體構成作品須滿足如下要件：（1）屬于文學、藝術和科學領域；（2）具有獨創性；（3）具有一定的表現形式；（4）屬于智力成果。

在“AI文生圖”著作權案中，涉案圖片顯然滿足要件（1）和（3），無需討論，關鍵在于其是否滿足“獨創性”和“智力成果”兩個要件。兩個要件可以表述為“獨創性智力成果”，并非所有智力成果都可以構成作品，只有滿足“獨創性”要件的智力成果才能構成作品，獨創性是對智力成果的進一步限定。

首先，作品應當體現自然人的智力投入。在這種利用人工智能的新型創作方式的場景下，人類的智力投入會體現在哪些方面呢？“AI文生圖”著作權案判決基于對涉案圖片生成過程的查明，認為“從原告構思涉案圖片起，到最終選定涉案圖片止，這整個過程來看，原告進行了一定的智力投入，比如設計人物的呈現方式、選擇提示詞、安排提示詞的順序、設置相關的參數、選定哪個圖片符合預期等”?同注釋④。。因此，判決認定涉案圖片體現了原告的智力投入，具備“智力成果”要件。

其次，界定作品的核心要件是“獨創性”要件。實際上，“獨創性”的法律標準并不高。在司法實踐中，13秒的短視頻?參見北京微播視界科技有限公司與百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2018）京0491民初1號。、黃臉聊天表情?參見某科技（深圳）有限公司、深圳市某計算機系統有限公司與北京某網絡科技有限公司侵害著作權糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2019）京0491民初16794號。、微信電子紅包?參見某科技（深圳）有限公司、深圳市某計算機系統有限公司與北京某網絡科技有限公司侵害美術作品信息網絡傳播權、不正當競爭糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2019）京0491民初1957號。等都可以“邁過”獨創性的門檻受到著作權法的保護。通常來講，“獨創性”要求作品由作者獨立完成，并體現作者的個性化表達，?《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！薄皺C械性智力成果”應當被排除在外。比如，按照一定的順序、公式或結構完成的作品，不同的人會得到相同的結果，因表達具有唯一性，因此不具有獨創性。而利用人工智能生成的圖片，是否體現作者的個性化表達，需要個案判斷，不能一概而論。個案判斷的關鍵在于兩點，一是涉案人工智能的技術原理，二是使用者的參與程度。

審理與新技術有關的案件，技術查明是事實查明的重要部分，也是對司法者挑戰比較大的部分。在“AI文生圖”著作權案中，原告利用人工智能大模型生成涉案圖片，首先需要查清涉案大模型生成圖片的技術原理。如前文所述，“菲林訴百度人工智能”著作權案涉案軟件的技術原理與“AI文生圖”著作權案不同，核心就在于“菲林訴百度人工智能”著作權案中涉案軟件沒有給使用者預留創作空間。又如搜索引擎，用戶在搜索框中輸入關鍵詞，搜索引擎就會通過在一定范圍內進行搜索的方式找到現成的圖片，?? 參見施峰、張瑾：《搜索引擎優化技術在高校網站的應用》，載《數字技術與應用》2023年第10期，第109-110頁。? 參見聶長建、楊祎朋：《玩家與算法權力：游戲作品屬性的再界定》，載《北京郵電大學學報（社會科學版）》2022年第6期，第39-47頁。? 參見《我用AI作圖拿下世界攝影獎，但拒絕領獎》，載網易網2023年7月6日，https://www.163.com/dy/article/I8USR9HM051181GK.html.這也沒有給用戶任何創作空間，顯然不是創作的過程。再如常見的網絡游戲，游戲軟件研發者預設一個基礎的資源庫，里面包含美術作品、音樂作品等各類作品。游戲玩家通關之后，掉落的禮物就是按照一定算法規則對資源庫預設元素的排列組合，?? 參見施峰、張瑾：《搜索引擎優化技術在高校網站的應用》，載《數字技術與應用》2023年第10期，第109-110頁。? 參見聶長建、楊祎朋：《玩家與算法權力：游戲作品屬性的再界定》，載《北京郵電大學學報（社會科學版）》2022年第6期，第39-47頁。? 參見《我用AI作圖拿下世界攝影獎，但拒絕領獎》，載網易網2023年7月6日，https://www.163.com/dy/article/I8USR9HM051181GK.html.這也不涉及游戲玩家的任何創作活動。

而涉案的人工智能大模型的技術原理則不同，該模型的作用或者功能類似于人類通過學習、積累具備了一些能力和技能，它可以根據人類輸入的文字描述生成相應圖片，代替人類畫出線條、涂上顏色，將人類的創意、構思進行有形呈現。正因為如此，有位秘魯的攝影師在社交媒體上提出了一個術語“promptography”，“photography”是用光線（photo）創作，而“promptography”是用提示詞（prompt）創作。?? 參見施峰、張瑾：《搜索引擎優化技術在高校網站的應用》，載《數字技術與應用》2023年第10期，第109-110頁。? 參見聶長建、楊祎朋：《玩家與算法權力：游戲作品屬性的再界定》，載《北京郵電大學學報（社會科學版）》2022年第6期，第39-47頁。? 參見《我用AI作圖拿下世界攝影獎，但拒絕領獎》，載網易網2023年7月6日，https://www.163.com/dy/article/I8USR9HM051181GK.html.

一般來說，人們利用Stable Diffusion類模型生成圖片時，其所提出的需求（提示詞）與他人提出的需求越具有差異性，對畫面元素、布局構圖描述越明確具體，越能體現人的個性化表達?！癆I文生圖”著作權案中，涉案圖片本身體現了與在先作品存在可以識別的差異性。從涉案圖片生成過程來看，一方面，原告對于人物及其呈現方式等畫面元素通過提示詞進行了設計，對于畫面布局構圖等通過參數進行了設置，體現了原告的選擇和安排。另一方面，原告通過輸入提示詞、設置相關參數，獲得了第一張圖片后，其繼續增加提示詞、修改參數，不斷調整修正，最終獲得了涉案圖片，這一調整修正過程亦體現了原告的審美選擇和個性判斷。在庭審中，原告通過變更個別提示詞或者變更個別參數，生成了不同的圖片?？梢钥闯?，利用該模型進行創作，不同的人可以自行輸入新的提示詞、設置新的參數，生成不同的內容。因此，涉案圖片并非“機械性智力成果”。在無相反證據的情況下，可以認定涉案圖片由原告獨立完成，體現了原告的個性化表達，涉案圖片具備“獨創性”要件。

通過上述分析可以看出，在涉案圖片生成的過程中，原告基于其審美標準和個性判斷，對于涉案圖片的畫面元素、布局構圖等表達細節進行了選擇和安排，其意志通過涉案圖片得以體現，此時人工智能模型如同作者的畫筆或照相機，是作者的創作工具。

（二）基于創作方式轉型背景的判斷

生成式人工智能技術使人們的創作方式發生了變化，這與歷史上很多次技術進步帶來的影響一樣，技術的發展過程就是把人的工作逐漸外包給機器的過程。照相機產生之前，人們需要運用高超的繪畫技藝才能再現客觀物體形象，而照相機的產生讓客觀物體形象可以更簡單地被記錄?，F在，智能手機的照相功能越來越強大，使用越來越簡單，但是只要運用智能手機拍攝的照片體現了攝影師的獨創性智力投入就仍然構成攝影作品，受到著作權法保護。由此可見，技術越發展，工具越智能，人的投入就越少，但是這并不影響我們繼續適用著作權制度來鼓勵作品的創作。

19世紀中期發明攝影術后，批評者將這種媒介斥為每一個天賦不足或懶得完成學業的想成為畫家的人的避難所。批評者擔心，如果攝影“被允許成為藝術的補充”，它將“完全破環（藝術）”。但社會接受了相機作為一種創造性工具，攝影作為一種藝術形式開花結果，加深了而不是削弱了人類的創造領域。?? 參見《美國國會聽證會觀察之（一）：AI產業與版權法如何實現衡平？》，載微信公眾號“AI與網絡法”2023年5月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/6h3NdzQRbuKDmgVhM_07Sw.? See Thaler v.Perlmutter, Civil Action 22-1564 (BAH), 2023 WL 5333236 (D.D.C.Aug.18, 2023).? See Burrow-Giles Lithographic Co.v. Sarony, 111 U.S.53.58 (1884).

Thalerv.Perlmutter案?? 參見《美國國會聽證會觀察之（一）：AI產業與版權法如何實現衡平？》，載微信公眾號“AI與網絡法”2023年5月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/6h3NdzQRbuKDmgVhM_07Sw.? See Thaler v.Perlmutter, Civil Action 22-1564 (BAH), 2023 WL 5333236 (D.D.C.Aug.18, 2023).? See Burrow-Giles Lithographic Co.v. Sarony, 111 U.S.53.58 (1884).提出了完全由人工系統生成的內容是否有資格獲得版權的問題。在該案中，法官認為，美國版權法的現代版本明確體現了這種延展性，版權是為了適應時代而設計的，然而這種適應性的基礎是一種一致的理解，即人類的創造是可版權性的核心必然條件，即使人類創造是通過新工具或者新媒介引導的。在這個案件中原告和法官均提到了另一起案件?? 參見《美國國會聽證會觀察之（一）：AI產業與版權法如何實現衡平？》，載微信公眾號“AI與網絡法”2023年5月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/6h3NdzQRbuKDmgVhM_07Sw.? See Thaler v.Perlmutter, Civil Action 22-1564 (BAH), 2023 WL 5333236 (D.D.C.Aug.18, 2023).? See Burrow-Giles Lithographic Co.v. Sarony, 111 U.S.53.58 (1884).，在該案中，美國聯邦最高法院認為，只有在攝影師對照片形成一種“心理概念”之后，這種概念才會被攝影師的決定賦予最終形式。比如“讓（被拍攝者）在相機前擺姿勢，選擇和安排所述照片中的服裝、窗簾和其他各種配件，安排被拍攝者呈現優美的輪廓，安排和處理光影，以暗示和喚起想要的表達，并從這樣的處置、安排或表現中塑造整體形象”。[27]Ibid.因此，照片可以被認定為作品。

如上所述，人類創造是可版權性的核心必然條件，就像照相機一樣，當社會接受了人工智能作為一種創造性的工具，人工智能生成內容作為一種藝術形式開花結果，其結果是加深了而不是削弱了人類的創造力領域。著作權法的理論和實踐要服務和保障這種創作方式的變革。

（三）基于美術作品“思想／表達二分法”的判斷

根據著作權法的基本原理，著作權法只保護表達，不保護思想。思想與表達的區分，在有些情況下是明顯的，但是在一些情況下并不明顯。

著作權法所保護的各類作品都存在思想與表達劃分的問題?！癆I文生圖”著作權案中涉案圖片被認定為美術作品。在該案中，原告并沒有動筆去畫具體的線條，構成涉案圖片的線條和色彩基本上是人工智能模型“畫”的。那么沒有人類“動手去繪制”的情形下，一幅圖片是否可以構成受著作權法保護的表達呢？回答該問題，需要談論美術作品的表達是什么。

《著作權法實施條例》第4條第8項規定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品?！备鶕撘幎芍?，美術作品是線條、色彩等構成的造型作品。線條和色彩肯定是美術作品的表達，但是線條和色彩僅是比較表層的表達，可以用“表達形式”來說明線條和色彩的性質，但是美術作品的表達不限于線條和色彩。以文字作品為例，具體的文字肯定是文字作品的表達，但是用“同義詞替換”的方式更換了原有的文字，新的“同義詞”也是原作品的表達。所以，實踐中我們認定“洗稿”行為是一種侵害文字作品著作權的行為。

有一起“拼貼畫案”[28]參見克里斯蒂安·西爾萬與葉某某著作權侵權糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2019）京73民初1376號?？梢院芎玫卣f明這個問題。2019年，原告比利時藝術家克里斯蒂安·西爾萬認為被告葉某某抄襲了他創作的作品，提起訴訟。西爾萬認為，“鳥、鳥巢、鳥籠、紅十字架、飛機……一切都在那里！除了我的名字，否則看起來根本就是一樣的”。[29]同注釋[28]。在該案中，被告抄襲的部分其實并非是復制圖案和符號，而只是類似。被告抄襲的更多是畫作的構圖元素和整體布局，而非復制原作中的線條和色彩細節。最終，法院認定被告侵害原告美術作品的著作權。

傳統的著作權理論與實務對美術作品的預設是以“動手去繪制”為主要創作方式，這是由當時創作工具的技術水平所決定的。而進入人工智能時代以來，人類的創作工具發生了根本性變化，已經不需要動手去畫出線條、填充色彩，而是利用人工智能進行創作，但是這并不意味著人類對于畫面元素不需要進行選擇和安排。人們通過設計提示詞，不同的人會生成不同的結果，這種差異可以體現人類的獨創性智力投入。

實際上，將“畫”與“說”完全對立起來，也不符合“信息”的本質。信息的本質是選擇，是不確定性的消除。作品作為信息成果，本質上是傳遞作者的選擇。在生成式人工智能的技術背景下，傳統的著作權理論與技術發展的現實已經不相匹配，應當進行調適和發展，以適應現實情況的變化，更好滿足權益保護和產業發展的需求。因此，我們不能固守歷史的標準，唯有面向未來進行思考，才能選好當下的路。

三、兼顧權益保護與產業發展的利益衡量

法官有兩個基本功：一個是事實查明，另一個是法律適用。在新型疑難復雜案件的審理中，一般難以從法律條文中找到現成的答案。法律適用，就是運用科學的解釋方法解釋法律、理解法律，甚至依據一定的規則、方法去填補法律漏洞。在新型疑難案件的法律適用過程中，往往要進行利益衡量。

2023年11月，北京地區法院在總結知識產權專業化審判30年時發布了一些典型案例，其中包括《堅硬的稀粥》等六作家作品著作權糾紛案[30]北京市海淀區人民法院民事判決書（1999）海知初字第57號，北京市第一中級人民法院民事判決書（1999）一中知終字第185號。。

《堅硬的稀粥》《白罌粟》《漫長的路》等分別為六作家創作的文學作品。1998年4月，世紀互聯通訊技術有限公司（以下簡稱世紀互聯公司）成立“靈波小組”，在其網站上建立“小說一族”欄目，將六作家小說存儲在計算機系統內并在互聯網上傳播。用戶訪問世紀互聯公司網站，可瀏覽或下載六作家小說。六作家以世紀互聯公司的行為侵犯其著作權為由提起訴訟。一審法院認為，1991年《著作權法》第10條規定了著作權人享有的權利[31]1991年《著作權法》第10條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：……（五）使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利?！?，但隨著科學技術的發展，作品的使用方式必將越來越新穎多樣。作品在互聯網上傳播，雖然與出版、發行、公開表演、播放等傳播方式有不同之處，但本質上都是使社會公眾了解作品內容的手段。因此，不能因傳播方式不同而影響著作權人應有的合法權益。只有對著作權進行嚴格的司法保護，才有利于知識的創新與傳播。世紀互聯公司的行為侵犯了六作家享有的使用權和獲得報酬權，故判決世紀互聯公司停止侵權、賠償經濟損失3000元至13,080元不等。世紀互聯公司不服提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。[32]同注釋[30]。

該案是我國法院審理的最早涉及網絡著作權的案件之一。1991年《著作權法》尚未規定信息網絡傳播權，該案一審、二審判決對1991年《著作權法》第10條第5項、第45條第5項規定進行了解釋，認為著作權人對其作品在網絡上的使用享有專有權利。該案件比較清晰地呈現了在新類型案件辦理過程中司法裁判者法律適用的方法，以及其中涉及的利益衡量與價值選擇。在需要進行利益衡量時，法官會充分考量雙方當事人之間的利益、雙方所在群體的利益、立法者的價值選擇和社會公共利益等因素。

世界各國或地區均以“獨創性”作為界定作品的核心構成要件，但均未在立法上予以明確定義或解釋。獨創性的認定規則由各國或地區法院通過個案審理逐漸確立，在此過程中，有理論界的爭鳴，有他國司法實踐的借鑒，更多的是各國或地區法官在當下的社會經濟發展中，以利益平衡為重要基點，綜合考慮所屬領域的作品類型、創作空間、產業政策、公眾需求等因素，運用本國或地區法律的話語體系，力圖作出最好的解釋。

關于“AI文生圖”著作權案，本文有以下三個方面的觀點。

首先，法官與立法的價值選擇一致。著作權法的立法目的是鼓勵創作與傳播，在一定條件下，給予人工智能生成內容作品的身份，是為了激勵公眾用新工具進行創作，契合著作權法鼓勵創作的內在目標。

其次，司法裁判應考慮對新興產業的影響。人工智能目前正處于產業發展的第三次上升期，當下最火熱的話題莫過于生成式人工智能和深度學習。2019年，OpenAI發布了第二代生成式訓練模型GPT-2語言模型的完整版本。GPT-2是基于transformer的大型語言模型，包含15億參數，并在一個800萬網頁數據集上訓練而成。2022年，OpenAI發布GPT-3.5，公開測試后的2個月內，全球ChatGPT活躍用戶數突破1億。而達到這個用戶數量，電話用了75年，手機用了16年，網站用了7年，iTunes 用了6.5年，Twitter用了5年，WhatsApp用了3.5年，Instagram用了2.5年，Apple Store用了2年，TikTok用了9個月。[33]參見龔業明：《生成式人工智能的現狀與趨勢》，載微信公眾號“法國里昂商學院亞洲代表處”2023年12月25日，https://mp.weixin.qq.com/s/97cKgaf6-U6huw-6NdvN4w.當前，人工智能已經成為全球新興技術領域的核心競爭力，各國或地區政府加快研發、部署人工智能技術，推動產業高速發展。據統計，截至2023年7月，我國人工智能核心產業規模已達5000億元，企業數量超過4300家。[34]參見《什么是生成式人工智能？為何要規范？專家解讀》，載新華網2023年7月14日，http://www.xinhuanet.com/fortune/2023-07/14/c_1129750563.htm.2023年始，我國大模型市場火爆，百度、商湯科技、科大訊飛、阿里巴巴等企業先后發布自研大模型，并于2023年下半年逐步面向用戶提供服務。[35]參見羅會鈞、查云龍：《人工智能時代的全球治理轉型與中國應對》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2023年第12期，第13-24頁。

在我國人工智能產業迅猛發展之際，司法如何立足我國具體實際和價值共識，服務和保障產業健康高效發展，是我們必須回答好的時代之問。如果說利用人工智能大模型生成的內容一概不是作品，對行業將是一種打擊。如果權利處于不太穩定的狀態，企業投入和研發總有顧慮。只有使用者的權益得到充分保障，才會有更多人愿意使用人工智能軟件。軟件研發者（所有者）還可通過軟件使用許可獲得更多的利潤收入，研發者（所有者）收入提升，才會加大對技術的投入，技術才會更加進步。當工具越來越多樣、越來越好用，也就越能滿足用戶的需求，最終技術的進步又會吸引更多的用戶使用，進入“使用—收益—投資”的良性循環，推動產業的蓬勃發展。

最后，司法裁判應考慮公眾的利益?，F有技術條件較難檢測出是不是利用人工智能生成的內容。在這種情況下，如果區別對待，人工手畫的受保護，人工智能生成的不予保護，給社會的導向便是反向鼓勵不披露內容是否為人工智能生成，隱瞞創作方式，進而侵害公眾的知情權。

在這樣的背景下，基于對國家、社會、個人等的價值衡量，本文認為，通過認可人工智能生成圖片的“作品”屬性和使用者的“創作者”身份，有利于鼓勵使用者利用人工智能工具進行創作的熱情從而實現著作權法“激勵作品創作”的內在目標，有利于促進相關主體對利用人工智能生成內容進行標識進而推動監管法規的落實、公眾知情權的保護，有利于保護和強化人在人工智能發展中的主導地位，有利于推動人工智能技術的創新發展和應用。

結 語

司法裁判的原則是依據現有的法律來解決新的爭議，所以“AI文生圖”著作權案的審判思路聚焦在如何對現有法律進行解釋，以應對技術的發展。實際上，法律適用具有一定的彈性，新技術的出現不必然需要修改或新設法律。但是我們也承認，生成式人工智能的出現對于既有的法律體系和傳統的法學理論確實是一種挑戰。

以著作權法的視角來看，人工智能生成內容的版權焦點問題涉及三個方面：其一，人工智能生成內容是不是作品，以及權利歸屬問題；其二，如果訓練數據包含一些受著作權法保護的作品，是認定構成侵權，還是可以適用著作權法的合理使用規定；其三，如果用戶使用的人工智能生成內容與現有的作品相同或者相似，是否構成侵權。后兩個問題需要同時予以探討研究。

未來已來，我們惟有積極審慎地思考與判斷，才能最大化地享受新技術帶來的益處，同時防范其帶來的風險。