論人工智能生成內容的可版權性：以用戶的獨創性表達為視角

蔣 舸

內容提要：AIGC既包含來自機器的選擇，也包含來自人類用戶的選擇。當后者滿足獨創性表達要求時，AIGC便足以被認定為作品。在判斷用戶的獨創性表達時，裁判者應當關心人貢獻了什么，而不是工具貢獻了什么；應當關心人貢獻了什么，而不是人沒有貢獻什么；應當關心人貢獻的實質，而非糾結于其形式。在以上原則的指導下，既有的作品構成要件規則足以支持相當一部分AIGC獲得作品資格。AIGC的所謂“隨機性”，只是發生在用戶指定范圍內的“隨機”，并不妨礙用戶控制達到著作權法的要求。作為文本的提示詞，具有轉化為包括視覺表達在內的其他類型表達的可能性。若以攝影為參照系，AI與傳統工具的比較不僅不能導致對作品資格的否定，反而能夠凸顯“工具貢獻大并不意味著人的貢獻不足”。著作權法的“寬進寬出”結構提示我們，將用戶做出獨創性表達的AIGC納入著作權法圖式是在認知層面最為經濟的利益平衡分析框架?？紤]到獨立創作例外和版權救濟手段的靈活性，承認AIGC獲得作品資格的可能性并不會過度妨礙公眾自由。

在人工智能（以下簡稱AI）用戶做出獨創性表達的情況下，人工智能生成內容（以下簡稱AIGC）是否構成作品？近日，中國法院和美國版權局針對近似事實發表了截然相反的意見：對于用戶通過在AI繪畫工具中輸入大量提示詞（prompts）和參數所獲得的圖片，中國法院認為構成作品，美國版權局則持相反意見。

中國法院針對具體案件中特定的用戶行為進行了仔細分析，指出當用戶通過提示詞、參數或者模型做出的選擇滿足獨創性表達標準時，生成的圖畫構成作品，用戶是作者。①參見李某某訴劉某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。在美國，對于《黎明的扎里亞》與《太空歌劇院》兩幅AI繪畫是否構成作品，美國版權局沒有聚焦于用戶做出的大量獨創性選擇，而是籠統地以“用戶對內容控制不足”為由，否認AIGC背后存在“人類作者”（human author），進而認為兩幅AI繪畫不構成作品。②See U.S.Copyright Office, Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), 21 February 2023; U.S.Copyright Office Review Board, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R), 5 September 2023.

本文認為，中國法院的立場值得肯定，美國版權局的做法需要反思。本文第一部分簡要介紹中美的相反實踐，接下來將美國版權局的論證拆分到作品的三個構成要件中分別展開批判性討論：第二部分論證模型選擇、提示詞輸入和參數設定有可能構成獨創性選擇；第三部分論證所謂AI的“隨機性”并不必然妨礙用戶選擇的固定；第四部分論證用戶在渲染模型選擇、提示詞組合以及參數設定等方面的文本輸入構成包括美術表達在內的各種表達。綜合三方面關于作品構成要件的分析，可以認為，當用戶指令構成獨創性表達、提供了充分描述的結構時，AIGC構成作品。最后，第五部分從激勵論角度論證，承認用戶做出獨創性貢獻的AIGC構成作品，有助于激勵用戶做出獨創性表達。

另外需要說明的是，本文從以下兩個方面對議題進行了限縮：第一，就權利主體而言，本文只關心用戶的作者資格，不關心機器的權利主體資格。本文贊同用戶做出獨創性表達的AIGC構成作品，并不意味著贊同Thalerv.Perlmutter案（“《通向天堂的近路》案”）中用戶試圖將AI本身登記為作者的做法。③See Thaler v.Perlmutter, Civil Action 22-1564 (BAH), 2023 WL 5333236 (D.D.C.Aug.18, 2023).第二，就權利客體而言，本文只關心用戶做出獨創性表達的AIGC，不涉及用戶沒有做出獨創性表達的AIGC。如果AI用戶的選擇在傳統場景下足以被認定為獨創性表達——標準不妨比照原著在演繹作品中的體現形態、同人作品創作中被挪用的作品元素集合，或者典型攝影作品中受保護的表達——那么著作權法不能僅僅因為爭議客體是AI場景下的用戶輸入而剝奪其作品資格。至于在用戶僅做出極少選擇與安排的情形下，AIGC是否以及如何設置排他權，不在本文的討論范圍。筆者主張以“寬進寬出”態度適用作品構成要件。④參見蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”結構》，載《中外法學》2021年第2期，第327頁。循此態度，當前爭議的許多AIGC都能邁過作品門檻，進入著作權法的結構化分析框架。

一、中國法院和美國版權局現階段的立場

中國在立法和行政層面未就AIGC的作品資格進行專門規定，但法院已在不止一起案件中表明過立場。在2019年的深圳市騰訊計算機系統有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案（“Dreamwriter案”）⑤參見廣東省深圳市南山區人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。中，廣東省深圳市南山區人民法院已經表達了開放意見，即在用戶做出獨創性貢獻的情況下，法院認可借助AI創作的文字內容構成作品。2023年，北京互聯網法院在李某某訴劉某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權糾紛案（以下簡稱“《春風送來了溫柔》案”）中同樣判決，做出獨創性表達的用戶享有AI繪畫的版權。該案原告借助AI繪圖軟件生成題為“春風送來了溫柔”的圖片，發布在小紅書平臺。被告未經許可，將原告的圖片作為網文配圖。法院認定被告侵權，判決被告停止侵權并賠償損失500元。⑥同注釋①。為了與美國版權局的兩幅“AI文生圖”決定進行對比，后文提及的中國法院判決均指“《春風送來了溫柔》案”判決。本文關于“AI文生圖”型AIGC的分析，同樣適用于“AI文生文”等其他類型的AIGC。

美國立法上沒有針對AIGC的專門規定。針對用戶做出獨創性貢獻的AIGC，主要意見來自美國版權局。因篇幅有限，本文略去1973年和1984年美國版權局的文件，直接從美國版權局和美國國會圖書館2023年3月發布的《版權登記指南：包含AI生成材料的作品》⑦U.S.Copyright Office & Library of Congress, Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, 88 FR 16190, 2023-05321.（以下簡稱《版權登記指南》）開始討論?！栋鏅嗟怯浿改稀分赋?，在面臨涉及AI的成果時，美國版權局需要區分：一種是人類主導、機器輔助的產物，這種客體具有可版權性；一種是主要由機器進行構思（conception）與落實（execution）的產物，這種客體不具有可版權性。⑧“作品”是否主要由人類創作而成，計算機（或其他設備）只是輔助手段，抑或作品中的傳統創作要素（文學，藝術，或音樂表達，或針對要素所進行的選擇或安排）實際上主要由機器而非人類來構思（conceived）和落實（executed）。Ibid, p.16192.

除《版權登記指南》外，美國版權局的具體行政行為也引發了廣泛關注。由于本文專注于用戶做出獨創性表達的場合，故重點討論其中兩起：一是2023年2月美國版權局撤銷漫畫《黎明的扎里亞》的版權登記（以下簡稱“《黎明的扎里亞》案”）。該畫的版權申請人Kashtanova在故事文本的基礎上，利用AI繪圖工具Midjourney生成包含多幅圖片的漫畫。美國版權局最初將漫畫作為美術作品登記，但在獲知圖片生成過程后撤銷了該版權登記。美國版權局表示，漫畫文本可以作為文字作品受保護，漫畫文本和圖片構成的整體可以作為匯編作品受保護，但單幅漫畫不能作為美術作品受保護。⑨同注釋②，Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196).

二是2023年9月美國版權局拒絕繪畫《太空歌劇院》的版權登記申請（以下簡稱“《太空歌劇院》案”）。這幅畫是Allen借助Midjourney生成。該畫曾在2022年舉辦的科羅拉多州博覽會年度美術比賽中獲獎。2023年，Allen向美國版權局提出作品登記申請。盡管Allen沒有主動披露，但美國版權局對創作過程已有了解。審查員要求Allen將由Midjourney生成的作品特征排除在版權主張之外，Allen不同意。美國版權局遂作出拒絕登記的決定，并在復議后維持拒絕注冊的決定。⑩同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R).

本文關于美國版權局的討論以《版權登記指南》和這兩起具體行政行為為素材。由于本文是關于權利客體的討論，故接下來的第二部分到第四部分將美國版權局的意見分拆到作品構成要件——獨創性、固定性和思想／表達二分法——中逐一展開討論。

二、獨創性：AIGC包含用戶的獨創性選擇

獨創性是最重要的作品構成要件。中國法院承認用戶的選擇可能具有獨創性，沒有給獨創性設立過高門檻。美國版權局則將重點放在機器上，通過強調“機器貢獻大”推出“人的貢獻不夠”，從而基本否認用戶做出獨創性選擇的可能性。本部分以美國版權局的錯誤為主線展開分析。

（一）美國版權局錯誤地將工具作為分析重點

美國版權局的第一項偏差是將分析焦點放在工具上，而沒有放在人上；過分強調來自工具的選擇多，而忽視了來自人的選擇也不少。

美國版權局試圖通過引用動物創作和神靈創作兩起案件來說明非人類創作不構成作品。?“《黎明的扎里亞》案”引用了所謂神靈創作的Urantia Foundation v.Maaherra案，同注釋②，Zarya of the Dawn(Registration # VAu001480196), 第4頁?！啊短崭鑴≡骸钒浮币昧恕矮J猴自拍案”，同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581; Correspondence ID: 1-5T5320R)，第3-4頁。動物創作的案例是大家熟知的“獼猴自拍案”?Naruto v.Slater, No.16-15469 (9th Cir.2018).。神靈創作的案例是Urantia Foundationv.Maaherra案。該案判決指出：如果書中的部分內容確實如當事人所稱由“非人類精神”（non-human spirit）所創作，那么僅當這部分內容體現了人類的選擇和安排時才構成作品。?Urantia Foundation v.Maaherra, 114 F.3d 955 (9th Cir.1997).《版權登記指南》對該案的引用特別強調：“美國聯邦第九巡回上訴法院曾經判決一本包含‘由非人類精神創作出來的’詞句的書，僅當其中的啟示體現了‘人類選擇和安排’時，才能獲得版權保護?！蓖⑨將?，第16191-16192頁。

美國版權局對這兩個案件的引用邏輯都存在問題。

在“獼猴自拍案”中，法院確實否認了照片是“人類作者”的成果。但這并不意味著任何摻雜動物因素的創作都不是人的創作，而僅僅意味著在這個特定的案件中，由于沒有證據表明人進行了足夠的干預，所以人不能主張版權。換言之，假如人的干預達到獨創性表達的程度，那么即便最終按下快門的是獼猴，這張照片也完全可以作為人類攝影師的作品獲得版權保護。假如攝影師指揮獼猴的程度相當具體，做出的選擇足夠多，拍攝出來的照片高度體現攝影師的意志，那么將照片作為“人類作者”的作品，在理論上并無障礙。假設經過長期訓練，攝影師能夠指揮獼猴聽從精確的指令。在攝影師的指令下，獼猴可以攀爬到參天樹頂上的特定位置，從特定角度俯拍森林的特定部分，同時在照片前景中納入部分樹梢作為修飾。在版權法上，這樣拍出的照片與攝影師精確操縱無人機拍攝的照片，無須區別對待。既然我們承認借助無人機拍攝的照片包含攝影師的獨創性選擇，自然也應承認借助獼猴拍攝的照片可以構成作品。美國版權局對“獼猴自拍案”的援引，只能證明某些包含動物參與的照片不是作品，不能證明所有包含動物參與的照片都不是作品，更不能證明所有包含高自主性工具的生成內容都不構成作品。

美國版權局對Urantia Foundationv.Maaherra案的引用漏洞更為明顯，甚至有斷章取義之嫌。單從《版權登記指南》引用的個別語句來看，美國聯邦第九巡回上訴法院確實認為“非人類生成的內容不可版權”。?Ibid.但該案的判決結果是承認所謂神靈與人共同創作的材料構成作品，被告須承擔版權侵權責任。該案爭議客體是一本宗教書籍，原告宣稱系教徒受神靈啟示記錄編纂而成。被告未經許可進行了復制與傳播。地區法院以客體中包含非人類精神創作的內容為由，判決爭議圖書不構成作品。巡回法院推翻了地區法院的判決，認定被告構成侵權。巡回法院將所謂由“非人類精神”給出的“神意”或者“天啟”類比為事實，指出不來源于人類作者的信息不受版權保護。但巡回法院話鋒一轉，接下來便開始處理人的選擇。巡回法院指出：盡管“神意”本身不受保護，但“神意”的具體呈現形式可以受到保護?！暗谝粋€對‘神意’進行匯編、挑選、整合以及安排的人可以提出版權主張?！比绻桓娉u的僅僅是“神意”本身，并不構成版權侵權。但鑒于被告抄襲了整本圖書，而其中包含足以滿足版權法上極低獨創性要求的人的選擇，所以巡回法院判定被告侵權成立?！啊独杳鞯脑飦啞钒浮睂Ρ景傅囊?，不僅不能證明摻雜了非人類選擇的生成內容必然不構成作品，反而說明即使摻雜了非人類選擇，生成內容仍然有可能構成作品。裁判者的關注點不在“非人”，而在人。哪怕“非人”做出了大量選擇，只要人做出的貢獻能夠滿足Feist Publications, Inc.v.Rural Tel.Service Co.案?Feist Publications, Inc.v.Rural Tel.Service Co., 499 U.S.340, 111 S.Ct.1282 (1991).中的獨創性要求，生成內容就有可能成為作品。

可惜美國版權局未能正確把握非人的貢獻與人的貢獻的關系，將上述兩案的解讀重點放在非人的貢獻上，草率地推出“當工具的貢獻顯著時，生成內容不是作品”。加之美國版權局對AI工具工作機制的理解不夠準確，夸大了AI工具的重要性，進一步導致對AIGC可版權性的籠統否認。

既然在美國版權局看來，獼猴自拍或者神靈創作必然不是作品，而AI工具又和獼猴或者“神意”在創作中發揮的作用一致，那么AI繪畫自然也沒有體現人的創作。美國版權局在“《黎明的扎里亞》案”中認為：“涉及Midjourney的生成過程始于‘一片和電視機無信號狀態時一樣的視覺噪音域，從這片視覺噪音中生成最初的圖像網格’，接下來再用算法進行優化?！?同注釋②，Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196)，第7-8頁。而在“《太空歌劇院》案”中，美國版權局認為：“Midjourney會對提示詞進行‘解釋’，并（將‘解釋結果’）與訓練數據進行‘比較’?！钡且驗椤癕idjourney并不像人類一樣理解語法、句法結構或單詞”，所以“Midjourney并非將提示詞視為創建特定表達結果的具體指令”。?同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R).通過對AI工作機制的闡釋，美國版權局試圖表明繪畫中的選擇與安排來自AI而非用戶。然而，正如不能因為創作過程中存在動物因素而一概否認人的選擇一樣，創作過程中存在AI工具也不能一概推出人沒有做出獨創性判斷。指望從關于AI機制的泛泛而談中推出摻雜AI工具的特定生成內容是不是作品，猶如指望從關于獼猴的生物學分析中推出一張由獼猴按下快門的特定照片是不是作品一樣，屬于缺乏關鍵信息的以偏概全。就此而言，如果是在用戶沒有做出獨創性判斷的情況下，引用“獼猴自拍案”或Urantia Foundationv.Maaherra案尚有意義；但在用戶明明做出了大量判斷的“《黎明的扎里亞》案”和“《太空歌劇院》案”中引用這兩個案件不太恰當。

AI工具固然具有強大的信息生產能力，但與用戶的獨創性判斷并不相悖。AI繪圖工具Midjourney的貢獻直接體現在某次視覺噪音轉化為圖片過程中根據算法和參數做出的選擇，而用戶的貢獻直接體現為提示詞組合、模型選擇和參數設定。雙方的貢獻緊密交融，最終共同體現在AI繪畫中。AI繪畫的每個重要部分都同時體現了用戶的貢獻和AI的貢獻。美國版權局似乎認為圖片純粹來自Midjourney對視覺噪音的加工，而忽略了圖片是“視覺噪音+用戶輸入”的產物。從視覺噪音到圖片的轉變，是從無序到有序的過程。完全無序的初始狀態等同于完全的不確定性，等同于尚未做出任何選擇的巨大空間，也等同于轉化為任何圖片的可能性。初始視覺噪音對人毫無意義，因為它不承載任何信息。從視覺噪音轉化為圖片的過程是無序性逐漸降低、有序性逐漸提升的過程；是不確定性逐漸消除、確定性逐漸增強的過程；是越來越多的選擇被做出、越來越少的開放性被保留的過程；是圖片內容越來越確定、天馬行空越來越不可能的過程。在用戶做出大量選擇的情況下，上述過程由人和機器共同推進。雙方都消除了許多不確定性、貢獻了許多選擇、產出了許多信息。其中最重要的選擇——圖片的主題，是由用戶決定的。而許多其他重要選擇（包括但不限于內容、用色、構圖等）同樣可以由用戶決定。無論AI的信息生產能力有多強，當用戶需要一張恐龍寶寶圖片時，AI就只能提供恐龍寶寶的圖片，而不能提供企鵝寶寶的圖片。當用戶需要一張紫色的恐龍寶寶圖片時，AI也只能照辦，而不可能提供黃色的恐龍寶寶圖片。當用戶需要一張“細節豐富的3D現實主義風格恐龍寶寶咖啡品鑒師”圖片時，AI就不可能提供一張素描或者水粉風格的宇航員恐龍寶寶圖片。對照“《黎明的扎里亞》案”中美國版權局列舉的各個AI繪畫的范例，應當不難體會用戶對于圖片視覺內容和非視覺內容的重大影響力?？上绹鏅嗑直籄I的繪畫能力干擾，未能體會用戶判斷的重要性?？梢?，AI生成圖片的過程既不是機器決定的過程，更不是純粹由機器推動的過程。用戶判斷或許因為信息量太少或是封鎖效應太強而不符合作品構成要件，但用戶判斷是否滿足作品構成要件，取決于用戶而不是機器。美國版權局過度關注機器的作用，而沒有對人在個案中的作用進行足夠仔細的分析。

（二）美國版權局過度拔高了獨創性門檻

美國版權局的第二個錯誤是過度拔高了獨創性的判斷標準。

獨創性門檻本來不高，理應容易滿足。但在美國版權局看來，“由于繪畫中包含了超過‘微不足道’的AI生成內容”（more than a de minimis amount of content generated by AI）?同注釋②, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R)，第1頁。，所以繪畫不能被視為人類作者的成果。按照美國版權局的邏輯，從相對比例上看，人的貢獻必須遠遠超過機器的貢獻；從絕對數量上看，人必須貢獻繪畫中絕大多數的選擇與安排。這兩方面的要求將AI繪畫場景下的用戶獨創性門檻抬高到遠遠超過傳統創作場景下的水平。正因如此，即使用戶做出了大量選擇，美國版權局仍然不承認用戶的獨創性貢獻。

盡管存在不同的獨創性標準，但Feist案中“源自作者”的“最低程度創造性”是最廣為接受的標準。按照Feist標準，絕大多數信息成果都能輕松地通過獨創性檢驗，不能通過的多為原樣復制或者過于簡短的信息，比如油畫機械復印件?Bridgemen Art Library v.Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191 (S.D.N.Y.1999).、電子三維車模?Meshwerks v.Toyota, 528 F.3d 1258 (10th Cir.2008).或者“五朵金花”“娃哈哈”等過于簡短的標題。至于體育賽事直播連續畫面等一度被認為不滿足獨創性標準的信息成果，如今也被接受為作品。?? 北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128號。如Feist案判決所言：“（獨創性）所要求的創造力水平極其低微，甚至只要一丁點就夠了。絕大多數作品很容易達到這個水平，因為它們都具有一些創造性火花，‘無論這種創造力多么粗糙、微小或者顯而易見’。獨創性不同于（專利法上的）新穎性；哪怕一部作品與其他作品非常相似，只要這種相似性是偶然而非復制的結果，那么它便仍然具有獨創性?！?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.在比較法上，還存在比Feist更低的標準，例如加拿大CCH案確立的“非機械、非微不足道的技巧與判斷”標準和英國（曾經）采用的“勞動與技巧”標準。?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.甚至在被認為獨創性標準偏高的德國，如今也不過采取“比一枚小硬幣稍高即可”的標準。?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.可見，縱觀各國版權法，獨創性基本是容易邁過的門檻。

“獨創性”的表述有多種方式。最常見的表述是“做出了足夠的選擇與安排”，或者“選擇空間足夠大”。有時，人們也表述為“存在客觀可識別的差異”“區別特征足夠多”“信息量足夠大”或者“產出概率足夠小”。各種表述異曲同工。對于版權這樣一種不要求通過登記來事前確權的權利而言，獨創性是幫助裁判者事后在侵權程序中判斷是否存在抄襲的利器。因此，判斷獨創性的簡單方法是看被告如果沒有接觸過原告的成果，能否獨立創作出與原告成果實質相似的成果。

對于AI繪圖軟件而言，即便被告選取同樣的模型、按照同樣的順序輸入相同的正向提示詞和反向提示詞，設置相同的參數、進行相同的調整，只要用戶指示的信息量足夠大，就很可能獲得不同的圖片。假如被告是在沒有接觸原告圖片的情況下獨立使用AI進行繪圖，估計就更難得到與原告圖片實質相似的圖片。所以無論按照針對獨創性的哪種表述，《黎明的扎里亞》中那些包含大量用戶選擇的圖畫也好，《太空歌劇院》也好，《春風送來了溫柔》也好，這些圖片的獨創性高低盡管有所不同，但都滿足最低限度的獨創性。

本文關心的AI繪畫背后用戶都做出了大量選擇。美國版權局在“《黎明的扎里亞》案”中對每幅圖片的生成過程進行了描述：第一步，用戶根據從故事中拆分出來的適合表現為一幅圖畫的內容，輸入一組提示詞，例如“深膚色的手上拿著一張老照片”。AI繪圖工具Midjourney會根據提示詞生成4張圖片。第二步，用戶從這4張圖片中進行選擇，作為進一步加工的基礎。第三步，用戶通過不停地變換提示詞與參數來進一步調整圖像，直到獲得滿意的結果。Kashtanova將之描述為“試錯、糾錯”的過程。每一幅圖片，她都輸入了大量提示詞，做出了大量選擇，有時候甚至需要輸入成百上千個提示詞才能獲得滿意的圖像。在“《太空歌劇院》案”中，Allen曾在回復美國版權局的詢問時描述過自己的貢獻：“至少經過624次修訂和文本提示（prompts）才得到圖像的初始版本?！贝送?，Allen還使用Photoshop、Gigapixal等軟件對Midjourney生成的圖像作進一步修改。在“《春風送來了溫柔》案”中，原告也在多個方面進行了選擇與安排，“比如設計人物的呈現方式、選擇提示詞、安排提示詞的順序、設置相關的參數、選定哪個圖片符合預期等”。當然，由于原告輸入的提示詞數量雖多，但許多是以打包形式由他人事先選定的，而且部分提示詞的含義相互重合，所以該案中的用戶選擇信息量不如提示詞數量表面顯示的那么大，但這并不妨礙用戶選擇滿足本就不高的獨創性標準。在這三起案件中，除非抄襲，否則他人很難創作出與之構成實質相似的成果，這正是獨創性的證明。

獨創性是針對人的貢獻的絕對量判斷。在絕對量意義上，獨創性的門檻并不高。在過去，哪怕一項客體沒有通過獨創性檢驗，原因也在于人類做出的選擇和安排絕對量太小，而不是由于相對比例太低。如今，美國版權局將獨創性判斷轉變為相對比例判斷，實際上相當于要求人在AIGC中貢獻的信息比例達到相當高的程度，以阻止“繪畫中包含超過‘微不足道’的AI生成內容”。在AI具有強大信息生產能力的背景下，人確保自己的貢獻遠遠超過工具貢獻的難度將急劇加大，獨創性門檻將被迅猛抬高，實際上變得遙不可及，與正常的低獨創性標準形成巨大反差。誠然，著作權法上確實存在避免原告以少量貢獻挾持做出巨大貢獻的被告的規則，如合理使用中的轉換性使用。但在著作權法這一事后界權的領域，對原告相對貢獻份額的考慮不宜放在權利客體環節進行。將獨創性視為絕對量判斷而非相對比例判斷更為恰當。況且，當用戶的獨創性貢獻份額果真十分有限時，各個貢獻方之間的合意很容易改變排他權的歸屬。避免設立過高的獨創性門檻既有助于裁判簡便統一，也不會給其他貢獻者或者公眾造成麻煩?？傊?，美國版權局在AIGC場景下給用戶設置的獨創性門檻是例外，而非常態，違背了長久以來的版權傳統。實際上，當版權法上一次面臨高效創作工具的挑戰時，美國聯邦最高法院便沒有被工具迷惑，而是決定在新工具開拓的創作領域中維持不高于其他領域的獨創性標準。在下一小節，本文將簡短回顧版權法在攝影技術出現時面臨的沖擊和成功應對的經驗。

（三）攝影作品的版權史表明機器的貢獻不會抹殺人的貢獻

與既有的創作手段相比，AI的信息生產能力有了質的飛躍。正是這種耀眼的能力讓美國版權局認為“工具的貢獻淹沒了人的貢獻”，導致以“AI貢獻超出‘微不足道’”為由拒絕承認AI繪畫的作品資格。我們回顧版權史，就會發現這并不是人的獨創性第一次遭受機器的沖擊。在版權法承認的作品中，存在大量來自工具的貢獻。版權法長期堅持“工具貢獻大”不等于“人的貢獻不足”，更不等于可以抹殺人的權利主張。

最直觀的例子是攝影作品。在攝影技術產生之初，照相機對現實世界惟妙惟肖的再現能力，確實曾經導致人類的貢獻被“矮化”，以致于人們對這種“機器生成內容”的作品資格心懷疑慮。在1884年的Burrow-Giles Lithographic Co.v.Sarony案中，攝影師Sarony為王爾德拍攝了一系列肖像照片。Burrow-Giles未經許可使用了其中一張。攝影師起訴后，復制者辯稱：照片的價值在于膠片表現的光影效果，但這種效果并不來自原告，而來自不可版權的機器運作過程。?? Burrow-Giles Lithographic Company v.Sarony, 111 U.S.53 (1884), at 59.? Ibid, at 56.“（復制者）堅持認為：照片作為某些自然景物或者某些人在紙面上的復制品，并非生產者產出的文本（writing），生產者也不是其作者?！?? Burrow-Giles Lithographic Company v.Sarony, 111 U.S.53 (1884), at 59.? Ibid, at 56.

被告并非完全狡辯?？紤]到百余年后的今天，我們仍然經常圍繞攝影作品展開爭議，那么在攝影技術剛剛開始進入公眾生活的19世紀，被告提出上面的質疑應該說情有可原。畢竟，在當時的公眾看來，機器為照片二維圖像所做的貢獻，遠遠超過機器背后按下快門的人。因為與前相機時代生產同樣的二維圖像所要求的巨大人力投入相比，“按下快門”的貢獻實在微不足道。藝術史的讀者都知道，為了在二維畫布上重現三維世界，畫家們經歷了多么漫長的探索。這種探索的本質是通過對視覺機制進行“反向工程”，以便把二維視網膜上的有效錯覺（比如近大遠?。┢揭频蕉S畫布之上。[27]“畫家所探索的不是物質世界的本質，而是我們對物質世界的反映的本質。他關心的不是原因，他關心的是那些產生某些結果的機制。他的問題是一個心理學的問題——亦即怎樣呈現出一個令人信服的圖像?！保塾ⅲ軪.H.貢布里希：《藝術與錯覺——圖畫再現的心理學研究》，楊成凱、李本正、范景中譯，廣西美術出版社2012年版，第46頁。這項“反向工程”的難度是如此之大，乃至哪怕是天才時代的天才人物，往往也只能推進一步，無人能夠一蹴而就。希臘化時期的裝飾畫美輪美奐，物體之間的距離卻是謎一般的存在，因為“物體隨距離變遠而等比例縮小”這條規律還需要等一千多年才被發現。[28]［英］E.H.貢布里希：《藝術的故事》，范景中譯，廣西美術出版社2008年版，第114-115頁，圖72。而畫家們世世代代求而不得的“逼真重現”在19世紀卻突然被機器實現。過去需要耗費數周乃至數月才能實現的二維重現，變得唾手可得?；叵脒@段帶著舊技術背景下思維慣性來看待新技術的歷史，或許我們能夠共情于侵權人對攝影師的“矮化”。

面對被告的質疑，美國聯邦最高法院的做法很聰明。它一方面承認照片的作品資格問題值得認真對待，宣稱該“憲法問題確實存在爭議”，[29]同注釋?, at 56.根據美國《憲法》第1條第1款第8項，版權法僅保護“作者”（author）的“文本”（writing），因此，照片的作品資格是個憲法問題。另一方面卻并沒有把分析重點放在機器貢獻上，而是轉向分析人的貢獻。攝影師“安排王爾德在鏡頭前落座，挑選并搭配照片中各式各樣的服飾和布簾，對拍攝對象的布局優雅，安排和確定了燈光與色調，暗示并激起作者所追求的表現力”。在仔細研究攝影師的貢獻之后，Miller大法官指出：盡管那些缺乏獨創性的照片確實不應獲得版權保護；但本案中攝影師的貢獻足夠大，所以本案中的具體照片——王爾德第18號肖像照——應當被承認為作品。

Burrow-Giles案之所以至今仍然具有旺盛的生命力，重要原因便在于它凸顯了機器服務于人、機器的貢獻不能抹殺人的貢獻的道理。Miller大法官聰明地將討論視角從機器引回到人，在與質疑者共情之后，筆鋒一轉便不再關心機器的貢獻，而將筆墨傾注于攝影師的貢獻。只要機器背后人的貢獻足夠，他便可以主張權利。在照相機之后，自然人作者手中強大的工具日益增多：深海攝像機將高壓微光的神秘世界展現在觀眾面前，Photoshop軟件可以輕易地把照片轉換為油畫，各種視覺特效軟件則讓人坐在電腦面前就能創作出無論在室外還是攝影棚里都無法獲得的動感畫面。這些成果都被承認為作品，其中源于機器的貢獻并沒有妨礙機器的使用者成為作者。Burrow-Giles案的關注焦點不在于人的貢獻的相對份額，而在于人的貢獻是否在絕對值意義上通過了獨創性檢驗。事實證明，無論技術如何進步，這一思路始終能夠經受考驗。

北京互聯網法院在“《春風送來了溫柔》案”中的思路與Burrow-Giles案遙相呼應：“技術的發展過程，就是把人的工作逐漸外包給機器的過程。照相機產生之前，人們需要運用高超的繪畫技藝才能再現客觀物體影像，而照相機的產生讓客觀物體影像可以更簡單地被記錄?，F在，智能手機的照相功能越來越強大，使用越來越簡單，但是只要運用智能手機拍攝的照片體現了攝影師的獨創性智力投入就仍然構成攝影作品，受到著作權法保護?！盵30]同注釋①。透過AI技術的“顛覆性”表象，北京互聯網法院迅速找到了技術與人這一母題，寥寥數語便把貌似新鮮的現象接續到最為相關的歷史脈絡上。遺憾的是，美國版權局被AI工具的“顛覆性”所蒙蔽，未能穿透機器貢獻的炫光，看到人的貢獻之價值。

我們在AI繪畫可版權性之爭鬧得沸沸揚揚之時重讀Burrow-Giles案，不由感慨“我們唯一不知道的新鮮事，是尚未讀過的歷史”[31]第33任美國總統哈里·杜魯門（Harry S.Truman）語，＂The only thing new in the world is the history＂.。當年照相機給平面再現藝術帶來的沖擊，如今被AI繪畫軟件再度激發。而當年照相機幫助畫家實現的種種“不可完成之任務”（如記錄高速奔跑的馬的姿態），如今AI繪畫軟件同樣正在幫助圖像生成者實現。平心而論，單就突發性而言，AI工具的沖擊未必比得上照相機。因為電腦和軟件早已是設計行業的標配，而19世紀的畫家對于照相機的出現委實沒有太多心理準備。所以，我們本應指望如今的社會公眾、產業界以及版權法學界能夠更加從容地應對新工具的沖擊。如果說19世紀的版權界還沒有太多經驗來處理機器貢獻份額激增導致的問題，如今的版權界照說應該能夠更快更好地處理機器的貢獻可觀、但用戶的貢獻也不能被忽視的情況。美國版權局以AI的貢獻超過“微不足道”為由拒絕承認AI繪畫的作品資格，實在難與版權法的既有實踐相符。

回到被美國版權局拒絕的AI繪畫。Burrow-Giles案中“來自原告的擺放、安排或者陳設”固然不少，但并不比“《黎明的扎里亞》案”和“《太空歌劇院》案”中用戶的選擇和安排更多。更何況，如今要獲得一張享有版權保護的照片，根本無須達到王爾德攝影師的程度。只要手持相機，略微調整焦距，設定光圈或者快門，然后按鍵，一張攝影作品便誕生了。甚至省略調整焦距、設定光圈快門的步驟，照片的作品資格也不受影響。即便拋開照片或許比其他領域更低的獨創性標準，至少按照常規獨創性標準，人們也能比較輕松地創作出攝影作品。而在滿足常規獨創性標準的照片中，人貢獻的信息量從絕對值和相對值來看都未必很突出。在這樣的版權法傳統中，我們沒有理由苛責AI用戶，在他已經做出超過常規攝影作品獨創性貢獻的情況下，仍然否認他的作者身份與AIGC的作品資格。

三、固定性：AIGC構成對用戶選擇的固定

在美國版權局看來：哪怕用戶的貢獻本身有可能構成獨創性表達，但在經過AI加工后，產出的成果形態不一、難以預見，因此與其說成果源自用戶，不如說成果源自AI。美國版權局關于“缺乏控制”的意見與作品每項構成要件都有關聯——它既與人類的獨創性選擇相關，也與人類選擇是否被固定在最終成果中相關，還與從用戶輸入到成果輸出的轉換過程相關。本文將控制力和預見性放在固定性部分進行分析，并不代表獨創性和思想／表達二分法部分與此無關，而只是為了以最符合我國通行作品構成要件的框架來展開論述。需要稍加注意的是，美國法關于固定性的要求比較獨特，與我國的理解并非完全一致。

以下引文均出自“《黎明的扎里亞》案”，讀者可以從中體會美國版權局對“用戶缺乏控制力”的重重疑慮。

“Midjourney以一種難以預見的方式生成圖片，它并不是作為工具在Kashtanova女士的控制和指揮下提供她想要的圖片。所以，在版權法意義上，Midjourney用戶不是這些由技術所生成的圖片的‘作者’?！?/p>

“鑒于用戶指示Midjourney創作所獲得的成果與Midjourney實際產出的視覺材料之間存在著明顯的差距，Midjourney用戶缺乏對生成圖像的足夠控制，因此無法被視為它們背后的‘掌控思想’（master mind）?！?/p>

“Midjourney用戶通過該工具獲取最終滿意的圖像的過程與人類藝術家、作家或攝影師有所不同。正如上文所述，用戶的初始提示會促使Midjourney基于訓練數據生成4張不同的圖像。對從中選定的一幅予以進一步提示可能會對后續圖像產生影響，盡管如此，由于無法事先預測Midjourney會創造什么，所以這個過程不受用戶控制?！?/p>

這些論述大同小異。美國版權局將“用戶缺乏控制力”視為否定用戶版權主張的核心理由。本文將美國版權局的上述論斷放到固定性要件下予以分析，將“缺乏控制力”理解為“最終成果不構成對用戶獨創性選擇的固定”。本部分將論證：美國版權局援引Kelleyv.Chicago Park Dist案[32]Kelley v.Chicago Park Dist, 635 F.3d 290 (7th Cir.2011).來否定用戶的控制力和預見力，屬于類比不當；在固定性問題上，更加具有可比性的是游戲畫面和演繹作品；如果超越版權法的視野，觀察專利法上發明構成要件中“能夠實施”的要求，更能體會知識產權法對智力成果在受控客體中被固定程度的要求不高這一道理。

（一）Kelley 案不是恰當的參照對象

美國版權局將Kelley案中的“活花園”（living garden）作為AI繪畫的參照對象，來論證用戶對成果缺乏控制。[33]同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R)，第7頁。

藝術家Kelley“以浪漫的、橢圓形的花卉和木質景觀而著稱”。他于20世紀80年代獲準在美國芝加哥市中心建造了兩個名為“野花作品”（wildflower works）的巨大橢圓形花壇，每個都和足球場的面積不相上下?；▔蟹N植著當地野生花卉，周邊環繞著碎石小道與鋼材圍欄。2004年，市政府打算拆除花壇，Kelley試圖通過主張花壇作為視覺藝術作品享有的保護作品完整權來阻礙拆除行為，但沒有得到支持。法院的否定意見來自兩方面：一方面，花壇缺乏人類創作（authorship），“花壇是被種植和養護出來，而非被創作出來的。一個花壇的組成要素是鮮活并且多變的，并沒有被固定下來。我們對花壇的所見所感——色彩、形狀、質地與植物的芬芳——源自自然，而非園丁的頭腦”。另一方面，“花壇太容易發生變化，以致無法滿足最基本的固定性要求。它的外觀過于多變，以至于無論是識別客體還是認定侵權都很困難”。[34]同注釋[32]。

美國版權局通過援引Kelley案來否認AI繪畫作品資格的做法經不起推敲。因為Kelley案的說理并不具有普遍意義。即便Kelley案的結論正確，它關于人的控制力的說理也存在問題，所以美國版權局不應該用Kelley案的這部分說理來論證AI繪畫不構成作品。畢竟，假如Kelley的設計更加具體，包含更多獨創性表達因素，那么“活花園”未嘗不能構成作品。我們不妨設想如下場景：Kelley首先繪制了一幅構圖優美、細節豐富的橢圓形油畫。接著，Kelley按照油畫布置“活花園”，油畫上的不同色塊由不同顏色的本地花卉和綠植加以表現。在這樣的情況下，我們能因為單株花卉和綠植是自然力的體現，就說整個花壇不是Kelley的創作嗎？我們能因為花卉和綠植不斷變化，就認為花壇不是作品嗎？顯然不會。正確的理解應該是：無論源自人類之外的信息量有多少，源自人類之外的信息多么多變，都不妨礙源自人類的選擇能讓成果成為作品。

從Kelley案的判決文書來看，Kelley的貢獻可能徘徊在思想與表達的交叉地帶。Kelley的設計點主要體現在如下四個方面：一是將花園的形狀限定為橢圓，二是將種植的內容限定為數十種本地植被，三是安排接近中心的植物色彩更加鮮艷，四是用碎石和鋼材將花園環繞起來。從花園的照片上看，兩個橢圓形花壇并未包含任何圖案，其周圍的碎石和鋼材環繞帶也并不明顯，整個花壇就是為茂盛植被所覆蓋的橢圓區域。Kelley的花壇或許確實能給游客帶來良好的體驗，但這種美好體驗并非來自花園在結構、配色、材質或者其他美學方面的人為安排，而是來自其面積巨大、植被茂盛的特點。對于花園設計而言，橢圓形、種植本地花卉、讓植被顏色有變化以及由碎石和鋼材所環繞可能是一種基礎設計，將其交給Kelley私有或許會造成對公眾行動自由的不當限制。當然，Kelley的貢獻究竟是否滿足獨創性表達的要求不是本文關心的問題，本段分析意在說明Kelley案的結論與該案原告做出的具體貢獻有著密切聯系，并不能普遍適用于所有包含非人類因素的成果。

用戶在AI繪畫中的貢獻與Kelley在花壇中的貢獻有所不同。在兩起爭議案件中，用戶做出的貢獻具體程度非常高、信息量非常大。哪怕AI在用戶選擇的基礎上增添了大量信息，但AI的選擇只是在用戶指定范圍中進行細化，而不是對用戶選擇的“抹殺”。大量用戶選擇被保留在最終的圖畫中，而這些選擇既不抽象，也不具有封鎖效應，足以體現鮮明的個人特色。這與將“由碎石與鋼材環繞起來的彩色橢圓形花壇”交給Kelley壟斷的效果不同。因此，即便Kelley案關于花壇不是作品的結論正確，也不能得出AI繪畫一概不構成作品的結論。

總之，對于本文關心的問題而言，我們只需要確認AI用戶與Kelley的貢獻性質在版權法上存在重大差別，就能排除Kelley案的適用。美國版權局通過引用Kelley案來否認AI繪畫的作品資格，缺乏說服力。

（二）游戲畫面和演繹作品可作為參照對象

既然Kelley案不適合作為判斷控制力和預見性的參照，還有更恰當的參照對象嗎？答案是肯定的，那就是游戲畫面和演繹作品。

美國版權局的核心疑慮在于“難以預見、難以控制”。這種顧慮本應容易被消除才對。無論是在游戲開發者針對游戲畫面提出版權主張的場合，還是在原著作者針對演繹作品提出版權主張的場合，主張者都不需要（實際上也不可能）證明自己對爭議客體的內容具有完備的預見能力和控制能力。既然如此，當用戶就AI繪畫提出版權主張時，憑什么要求用戶證明自己對繪畫內容具有完備的預見能力和控制能力呢？

1.游戲畫面是對游戲開發者智力成果的固定

游戲畫面曾經是固定性爭議的激烈“戰場”。以筆者手頭的三本美國版權法教材[35]See Alfred C.Yen & Joseph P.Liu, Copyright Law, Essential Cases and Materials, 2th Edition, West Academic Publishing,2011; Julie E.Cohen & Lydia P.Loren, Copyright in a Global Information Economy, Wolters Kluwer Law and Business, 4th Edition,2015; Jeanne C.Fromer & Christopher Jon Sprigman, Copyright Law: Cases and Materials (v3.0), Independently published, 2021.為例：在固定性部分，三本書唯一共享的案例便是Williams Electronics, Inc.v.Artic International,Inc.案[36]Williams Electronics, Inc.v.Artic International, Inc., 685 F.2d 870 (3d Cir.1982).，該案的爭議焦點恰好是游戲畫面的固定性。

Williams Electronics案發生在20世紀80年代，是電子游戲類案件的鼻祖之一。原告開發了一款成功的電子游戲，被告幾乎原樣照抄。原告起訴后，被告并不否認自己抄襲，但認為抄襲對象不構成作品，因為原告的智力貢獻缺乏固定性。被告認為，原告視聽游戲中的畫面（images）轉瞬即逝，無法“固定”，并指出，缺乏“固定性”的原因在于（玩家）每次進入展示模式或者互動模式時，電子游戲都會產生或者制造出“新”畫面。[37]Ibid.

Williams Electronics案后三十余年，我國的上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案（以下簡稱“耀宇訴斗魚案”）仍將固定性作為否認游戲開發者能就游戲畫面主張版權的理由。法院寫道：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權?！盵38]上海市浦東新區人民法院民事判決書（2015）浦民三（知）初字第191號。

Williams Electronics案的被告、“耀宇訴斗魚案”的法官以及AI繪畫問題上的美國版權局，三者可謂思路相通。三者均認為，由于最終的具體呈現形態千變萬化，所以游戲開發者或者AI用戶的貢獻并沒有被固定下來。所以，哪怕確實發生了抄襲行為，由于被抄襲的客體不是作品，抄襲者自然無須承擔版權侵權責任。當然，法院有時并不會真正給予被告行動自由，而是要求被告承擔違背“誠實信用和商業道德”的反不正當競爭法責任。這是后話，此處不表。通過Williams Electronics案和“耀宇訴斗魚案”可以看出，當智力成果的具體展示形態存在變化時，被告會努力嘗試否定作品資格。

回到Williams Electronics案。美國聯邦第三巡回上訴法院駁回了被告的抗辯，認定游戲開發者已經將其創作固定在了游戲畫面中。法院正確地認識到：“只要作品‘持久或穩定到足以被復制或者以其他方式被交流的程度’，而且這種復制或者交流不是轉瞬即逝的，那么固定性要求就已經被滿足。在此，DEFENDER（原告開發的游戲）的獨創影音效果反復出現?！@一影音作品已經被永久實體化在存儲設備這一物質載體之上，能夠借助其他部件被感知?！?/p>

Williams Electronics案的法官正確地認識到智力成果的固定性不等于每次具體展示形態的固定性。即使具體展示形態不確定，其背后的智力成果卻完全可能已經足夠定型。法院應當將注意力聚焦在原告貢獻的不變部分，而不應聚焦在可變部分。因為法院只需要關心被主張客體是否邁過了作品構成要件的門檻，而無需關心被主張客體之外的因素是否滿足作品構成要件。Williams Electronics案的正確思路也體現在我國近年司法實踐中。例如在廣州網易計算機系統有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司侵害著作權及不正當糾紛案中，法院認定未經許可進行游戲直播的被告負有版權侵權責任，從而表明法院認為千變萬化的直播畫面已經固定了原告的智力成果。[39]廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終137號。

從前述關于游戲畫面固定性的分析可以看出，智力成果的固定性并非一成不變，而僅僅要求足以被感知。在被感知的意義上，AI用戶的獨創性表達毫無疑問被固定在最終生成的繪畫中。在“《春風送來了溫柔》案”中，原告輸入的提示詞包含“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”這兩項。如果按照美國版權局的邏輯，由于“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”存在無窮多的具體呈現形式，用戶并不能預見AI會選擇其中哪一種，所以這兩項源自用戶的選擇并未被固定在《春風送來了溫柔》這幅畫中。問題在于，無論AI的不受控制、不可預見之處有多少，在生成內容包含“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”的意義上，AI是絕對受控、可以預見的。在用戶輸入了這兩項提示詞之后，AI圖畫中的人物瞳孔只能是黑色，不可能是褐色、藍色或者綠色；發型也必然是紅褐色辮子，而不可能是黑發披肩或者金發寸頭。如果否認AI繪畫固定了提示詞，就無法論證游戲畫面固定了游戲開發者的選擇。反之，既然承認游戲畫面中固定了游戲開發者的選擇，就應當承認AI繪畫中固定了用戶通過提示詞和參數做出的選擇。

如今想來，電子游戲的出現改變了人機交互的方式，人的貢獻在新型人機關系中不像以前那么容易被識別，所以會產生固定性的疑問。至少對于普通大眾而言，在電子游戲普及之前，人是具有絕對支配性的主體，機器則是受支配的客體。二者的能動性存在云泥之別，主客關系毫無爭議。電子游戲的出現改變了人機交互方式，人主動把對生成內容的部分支配力讓渡給機器，以換取出其不意、棋逢對手的樂趣。盡管表面上這部分對內容的支配力被轉移到了機器手中，但實際上機器對內容的支配始終只能發生在人劃定的范圍之內。美國版權局認為用戶不能控制、不能預見這部分內容，屬于只見表象、不見實質的觀點。機器的不受控，是受控的不受控；機器生成內容的不可預見，是可預見的不可預見；機器的所謂“隨機性”，是人所指定范圍內的隨機性。在本文涉及的案件中，游戲畫面也好，AI繪畫也罷，都表明機器的所謂自主性其實跳不出開發者設定的游戲進程或者用戶輸入的提示詞。美國版權局只看到機器這個“孫悟空”的神通，沒能看到用戶設定的“五指山”的約束。就此而言，美國版權局“透過現象看本質”的能力比不上Williams Electronics案中的法官。

2.演繹作品是對原著的固定

從原著與演繹作品的關系之中，我們同樣能夠加深關于固定性的理解。

原著有沒有被固定在演繹作品中呢？答案是肯定的。因為假如原著沒有被固定在演繹作品中，就談不上演繹作品對原著的利用，自然也就不需要接受原著作者（此處以“作者”替代“權利人”，下同）的控制。而中外版權法都規定，使用演繹作品時必須取得原著作者的許可，這意味著任何演繹作品都構成對原著的固定。

那么，原著作者對演繹作品的預見能力和控制能力有多高呢？答案是，并不需要太高，遠不至于需要達到精確預見的程度。針對同一部小說改編的多部影視作品，可能相去甚遠。原著作者對其中任何一部影視作品都不可能達到充分預見、充分控制的程度，而必然會在其中看到意料之外的因素。2022年，《野性的呼喚》第6次被搬上大屏幕。在這一版電影中，小說中冷酷無情的叢林法則變成了溫情脈脈的團隊協作。如果杰克·倫敦在世，估計會在電影中發現諸多自己意料之外的情節與情緒。然而這絲毫不妨礙電影構成對小說的固定。諸如此類的例子不勝枚舉。莊羽能夠告倒郭敬明，瓊瑤能讓于正承擔侵權責任，以及“金庸訴江南案”被正確定性為著作權侵權糾紛，無不意味著原著作者并不需要擁有高度的預見力和控制力，就能讓自己的獨創性表達被固定在演繹作品之中。假設版權法將演繹權建立在原著作者能夠充分預見并控制演繹作品的基礎之上，那相當于架空了演繹權。演繹權是促成原著作者與后續創新者合作的制度橋梁，倘若要求原著作者對后續演繹全部親力親為，一則不現實，二則不必要，三則相當于剝奪原著作者從后續創作中獲得收益的機會。因此，中外版權法都不要求原著作者對演繹作品的具體形態有充分的預見力和控制力。

同一部原著在不同演繹作品的具體呈現形態千變萬化。演繹作品之間的差異是可變部分，這部分信息量可能很大，但并不妨礙原著的固定性。因為當我們討論原著是否被固定在演繹作品中時，我們關心的不是變化的部分，而是不變的部分；不是原著作者在演繹作品中沒有做出貢獻的部分，而是原著作者在演繹作品中做出貢獻的部分。裁判者在分析被告是否侵犯原告的演繹權時，只需“以不變應萬變”，即聚焦原告做出貢獻的信息，而不必關心被告做出貢獻的信息。因為被告做出的貢獻再大，也只是在權利限制環節通過“轉換性使用”來考慮的問題，而不是在權利客體環節否認原告作品固定性的因素。

原著與演繹作品“一對多”的關系再次證明：作品不等于作品的具體呈現形態，作品的固定性不等于作品具體呈現形態的固定性。用演繹作品具體呈現形態千變萬化來否認原著的固定性，屬于對象認識錯誤。

在美國版權局看來，AI用戶無法預見具體生成內容這一事實阻礙了用戶就生成內容提出版權主張。在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權局認為：“用戶無法預見Midjourney具體輸出這一事實使得Midjourney在版權法意義上不同于藝術家使用的其他工具。（與攝影相比）Midjourney的用戶并不對初始或者最終生成的圖片享有同樣的控制?！钡菑脑c演繹作品的關系來看，原著作者無法預見每部演繹作品具體形態這一事實并不能用來否認原著作者就演繹作品享有的版權。美國版權局沒有對預見性程度做出任何解釋，也沒有考慮原著作者對“預見性不高”的演繹作品能夠行使控制權這一事實，就徑直以用戶對AIGC的預見性不高為由否定了用戶針對AIGC的版權主張，在邏輯上存在疏漏。

在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權局還認為：“Kashtanova女士這樣的用戶大概需要花費超過一年的時間來把構思轉換為符合她頭腦中預設的圖像，因為用戶們需要生成數以百計的中間圖像?！泵绹鏅嗑值倪壿嬍牵和ㄟ^強調用戶難以獲得理想圖像這一現象，來凸顯AI不受控制這一結論。然而，用戶需要通過反復嘗試才能獲得理想圖像這一事實，最多只能證明用戶控制AI生成結果需要付出努力，而不能證明AI不受控。以小說改編電影為例：小說作者很可能需要與不止一位潛在的電影改編者洽談，才能找到相對理想的改編者。甚至很有可能即便小說作者付出大量精力進行篩選，電影改編者仍然不合他意。但這絲毫不妨礙我們承認小說作者對電影的控制。恰恰相反，只要小說作者不滿意，電影制片人便不能創作固定了小說內容的電影。小說作者的“挑三揀四”不僅不能用于否認他對電影內容的控制，反而是他享有控制力的證據。同理，AI用戶的“挑三揀四”也不能用來否定用戶對內容的控制力，反而是彰顯用戶控制力的證據。無論AI的內容生成能力多么驚人，最終能被呈現給公眾的、產生社會價值的內容，都只能是被用戶選定、符合用戶期待、反映用戶預期的內容。

有讀者可能會提出疑問：既然原著作者不是演繹作品的作者，做出獨創性表達的用戶憑什么能成為AI繪畫的作者呢？實際上，如果我們將演繹作品視為廣義上的合作作品，那么原著作者當然是演繹作品的作者，正如任何一位合作作者都是合作作品的作者一樣。只不過，由于著作權法技術性地將演繹作品和狹義合作作品進行了區分，為二者設置了不同的權屬規則，所以表面上，原著作者似乎不是演繹作品的作者。

演繹作品與狹義合作作品的區別在于它們有著不同的“合作”規則。對于演繹而言，合作體現為先后兩個階段獨創性表達的客觀融合，不包含參與各方之間的合作合意。演繹行為的發生、演繹作品的出現，不以原著作者的合作意圖為前提。而對于狹義合作創作而言，合作不僅體現為各方智力成果的客觀融合，而且包含各方之間達成的創作合意。若是缺乏將己方獨創性表達與他人獨創性表達融合在一起的處分意愿，則最終成果中無論是否包含多方的獨創性表達，都不是合作作品，各方所實施的也不是共同創作行為。

只有理解了合作作者的處分意愿，才能理解他受到的限制。2020年《著作權法》第14條第2款規定：“合作作品的著作權由合作作者通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者?！薄安坏米柚埂币辉~清晰地傳遞出合作作者在支配合作作品時受到的限縮。在法律指定的情況下，合作作者的排他權從主觀定價的財產規則型降格為客觀定價的責任規則型[40]關于兩類權利的區別，See Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089 (1972).，“縮水”不可謂不厲害。

對比之下，原著作者和演繹作者的排他權更為完整。當演繹作者未經許可利用演繹作品時，原著作者完全可以要求停止侵權。盡管演繹作品中同時包含原著作者的貢獻和演繹作者的貢獻，但他們各自享有可以主觀定價的財產規則型排他權。他們只需要在博弈中達成合作，而不需要接受法律強加的合作。正是在此意義上，演繹與狹義合作創作之間存在明顯的規則分野。

演繹與狹義合作創作之間的規則分野，還體現在作品登記制度上。合作作者可以被登記為合作作品的作者，原著作者卻不能被直接登記為演繹作品的作者。這是因為原著容易單獨登記，單個合作作者的貢獻卻不能。加之原著的登記足以為原著作者帶來針對演繹作品的排他權，所以在綜合考慮可操作性與管理成本之后，著作權法在登記技術上將演繹作品與狹義合作作品略作區別對待是合理的制度安排。

回到疑問的核心：原著作者是不是演繹作品的作者？答案是肯定的。前述分析指出了著作權法區別對待二者的理由，但這些理由只涉及排他權強度與登記層面的技術問題，而不影響原著作者享有演繹作品排他權強度這一核心命題。前述分析表明，原著作者針對演繹作品享有的排他權甚至強于單一合作作者針對合作作品享有的排他權。顯然原著作者享有的這種完整排他權系原始取得，而原著作者在演繹作品中的作者身份便是原始取得排他權的正當性基礎。

本文以演繹作品為參考，只是因為演繹行為最容易讓人理解固定性的要求不高，而不是因為其他多方參與生成內容的行為不能作為參考。讀者大可將原著在演繹作品中被固定的分析運用到其他場景下，例如對單一合作作者的貢獻在合作作品中的固定性進行分析。各種具體場景下的分析將殊途同歸地表明著作權法對固定性的要求并不高。即使對己方貢獻在最終成果中的具體呈現形式缺乏盡善盡美的預見和控制，參與方也足以宣稱己方貢獻被固定在最終成果之中。所以，美國版權局以用戶不能完全預見和控制AI繪畫的具體呈現形態為由否認用戶獨創性表達在AI繪畫中被固定，進而否認用戶是作者的推理，令人難以認同。

（三）以專利法上的“能夠實施”為參照

本部分，讓我們把目光移至鄰近的專利法領域，看看在先創新者就在后創新主張權利的門檻究竟是高還是低。

理論上，在后發明只要落入權利要求保護范圍，就受在先發明人（此處以“發明人”指代“權利人”，下同）排他權的約束。換言之，在先專利權利要求范圍中的任意發明，都可以被視為在先發明人的發明，達到“能夠實施”的地步。

所謂“能夠實施”，意味著本領域普通技術人員（POSITA）在閱讀說明書后能夠制造或者使用專利。這條原理從字面上不難理解，落實起來卻相當有難度。難度在于如何判斷在先發明如何使得改進發明“能夠實施”。在先專利權利要求的范圍可能非常寬泛，不僅包含在先發明人實際完成的發明（典型最佳實施例），而且包含改進發明。既然是改進發明，其中必然包含對于在先發明而言“非顯而易見”的成分。這樣來看，專利法的要求豈非自相矛盾？一方面，在先發明必須披露到讓本領域普通技術人員“能夠實施”在后發明的地步；另一方面，在后發明又不能“顯而易見”到只要掌握在先發明就“能夠實施”的地步。來自在先專利“能夠實施”的要求與來自改進發明“非顯而易見”的要求之間明顯存在張力。緩解這一張力是專利法裁判者面臨的挑戰。

鑒于本文并非討論專利充分公開的論文，故對這一問題不再進一步展開，僅簡要呈現專利法摸索出來的授權門檻。簡而言之，“能夠實施”的門檻不高。實踐中，當技術方案的創造性不存在疑問時，充分公開很少成為阻礙授權的因素。這意味著針對落入權利要求的改進發明而言，盡管在先專利不能讓本領域普通技術人員實施改進專利，改進人仍然必須接受在先發明人的支配，唯有獲得在先發明人許可之后才能充分開發改進發明的商業價值。當在后發明的價值遠遠超過在先發明的價值時，低門檻的“能夠實施”要求很可能讓公眾為改進發明人抱不平——在先發明人自己或許沒有能力做出改進發明，卻憑借在先發明的有限貢獻掌控在后發明的商業化潛力。說得好聽，這可以稱為“四兩撥千斤”；說得不好聽，大概會被視為“挾持”和“敲竹杠”。但專利法百年以來的實踐偏偏允許在先發明“以小博大”。除非在先發明人的排他權會給在后發明帶來不成比例的負擔，例如通過披露一個實施例來壟斷整個mRNA疫苗的后續研發，[41]In re Wright, 999 F.2d 1557 (1993).否則專利法通常允許在先發明人針對那些他既沒有預見，也無力做出的改進發明主張專利權。與專利法權利客體環節的其他要件——尤其是創造性——相比，充分公開是一項適用謹慎的要件。當它果真發揮作用、成為拒絕授權的理由時，往往會引發巨大爭議。在2023年的Amgen Inc.v.Sanofi案中，美國聯邦最高法院以不滿足“能夠實施”為由否認技術方案構成專利，便是現成的例子。[42]Amgen Inc.v.Sanofi, 143 S.Ct.1243 (598 U.S.594 2023).在專利權客體構成要件體系中，“能夠實施”的正當性基礎與排除效果，遠遠比不上創造性要件。絕大多數具備創造性的發明都可以輕而易舉地邁過“能夠實施”的門檻。專利法并沒有對在先發明人的預見能力和控制能力提出高不可攀的要求。

反觀版權法領域，作品的固定性要件即便存在，也不應該設定過高門檻。尤其當我們將專利法與版權法作為兩套完整的分析框架進行對比，更應當得出版權法上固定性門檻不能太高的結論。筆者曾經提出著作權法“寬進寬出”的分析框架，指出版權侵權案件中的被告有廣闊的免責空間，尤以權利限制環節的合理使用一般條款為保障。與之相比，專利侵權案件中的被告如果不能在權利客體環節否定技術方案受保護的地位，一旦以生產經營為目的實施了受控行為，便幾乎只能“坐以待斃”。因為專利法上并不存在與版權合理使用相對應的彈性免責條款，而只有適用前提相對明確的免責事由[43]參見2020年《專利法》第75條。和程序門檻極高的強制許可[44]參見2020年《專利法》第53條至第63條?？少Y利用。此外，專利法甚至沒有獨立發明例外，體現了殘酷的“先到先得”“贏家通吃”特征。盡管專利領域有過關于專利合理使用[45]See Maureen A.O'Rourke, Toward a Doctrine of Fair Use in Patent Law, 100 Columbia Law Review 1177 (2000).或者反向等同原則[46]Robert P.Merges & Richard R.Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Columbia Law Review 836, 847(1990).的討論，但這些擴大專利法后端免責出口的討論至少在現階段缺乏實踐意義[47]參見蔡曉東：《反向等同原則——美國專利字面侵權抗辯的利器》，載《科技與法律》2012年第2期，第80頁。。在現行專利法下，權利客體環節適當收窄，在某些場合確有必要性，能夠防止在先發明給范圍寬廣的在后發明帶來不成比例的負擔。在專利法免責出口稍窄的意義上，我們可以容忍其授權入口也適當收窄。

然而，版權法并不存在專利法上的顧慮。與專利權相比，版權的寬度至少受到來自兩個方面的嚴重限制：一是獨立創作例外，二是靈活的合理使用條款。二者使得版權名為對世財產權，實則對被告行為的具體方式高度敏感，版權法的適用效果常常與行為法并無二致。在免責更為容易的情況下，專利法上原本已經不高的授權門檻自然會相應降到更低。以此觀之，連專利法都沒有對在先發明人的預見能力和控制能力提出高要求，版權法更不應該對做出獨創性表達者的預見能力和控制能力提出過高要求。承認用戶做出獨創性貢獻的AI繪畫構成作品不可怕，公眾行動自由并不會受到過度限制。喜歡太空歌劇院題材的公眾大可自行運用Midjourney生成圖片。且不說Midjourney不會生成相同的圖片，就算生成了相同的圖片，只要被告能夠證明自己沒有抄襲，而是獨立創作，仍然不構成侵權。進而言之，即使被告挪用了原告的圖片，在滿足合理使用的情況下，被告既無須事先征得許可，也無須事后支付報酬；在滿足法定許可的情況下，被告只須支付法定許可費，而無須停止使用。諸多豁免責任或者減輕責任的途徑使得原告享有的版權在市場競爭環境下只能帶來對應其獨創性表達投入的回報。甚至在被告既沒有獨立創作，也不構成獨立許可，還不能適用法定賠償時，法院還可以通過嚴格把握“實質性相似”判斷以及維持適度的損害賠償來尋求原被告之間的利益平衡。支持智力貢獻者獲得合理回報，難道不正是版權法的主要目標？

總之，美國版權局以AI不可控為由拒絕為用戶做出獨創性貢獻的作品進行版權登記的做法欠缺說服力。

四、思想／表達二分法：文本輸入可以轉換為美術表達

美國版權局否認AI繪畫是作品的第三項理由與思想／表達二分法相關。美國版權局及其支持者認為，用戶做出的選擇——包括提示詞、參數和渲染模型——只是思想，不構成繪畫中的表達。

美國版權局的反對意見可分為量和質兩個方面：從量上看，用戶選擇過于簡單，信息量太少；從質上看，用戶選擇不構成“傳統表達元素”，因而無論選擇的量有多大，都只能作為思想。本部分首先進行一般性論述，指出表達的門檻并不高，繼而回應美國版權局在量和質兩個方面的顧慮。

（一）從思想邁入表達的分界線并非遙不可及

美國版權局并不否認用戶做出了一些選擇，但認為這些選擇不足以構成表達。按照美國版權局的分析思路，表達對于AI用戶而言是一個難以企及的目標。然而，在適用思想／表達二分法時，我們首先需要明確下述原則：從思想邁入表達的分界線并非遙不可及。

在莊羽訴郭敬明等侵犯著作權糾紛案中，郭敬明的《夢里花落知多少》沒有原樣抄襲莊羽的《圈里圈外》，只抄襲了基本故事架構。[48]北京市高級人民法院民事判決書（2005）高民終字第539號。如果按照美國版權局的邏輯，盡管郭敬明的《夢里花落知多少》背后有著來自莊羽的選擇，但由于這些選擇在《夢里花落知多少》中的具體呈現形式取決于郭敬明，所以這些選擇不能算作莊羽的表達。所謂莊羽的表達只能是莊羽在郭敬明的小說中直接決定的、被讀者從表層所感受到的信息。問題在于，如果沒有挪用莊羽的表達，郭敬明就不應該承擔著作權侵權責任。從郭敬明承擔侵權責任倒推，被挪用的信息構成莊羽的表達。畢竟，如果只有原封不動地抄襲才算挪用原告的表達，那么思想／表達二分法中的“表達”就應該很容易確認才對，漢德法官就不應該發出思想／表達的分界線“過去沒被找到、未來也很難找到”的感嘆[49]Nichols v.Universal Pictures Corp.45 F.2d 119 (2d Cir.1930).。如果只有原封不動才能體現原告的表達，那么版權侵權就應當限于字面侵權，而實際上非字面侵權的例子比比皆是。照片背后的構圖與曝光組合參數，海報的構圖[50]Steinberg v.Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F.Supp.706 (S.D.N.Y.1987).，小說背后相對抽象的情節組合[51]陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）等侵害著作權糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2015）高民（知）終字第1039號。，甚至計算機軟件背后的結構、順序與組織（structure, sequence and organization, SSO）[52]Google LLC v.Oracle Am., Inc., 141 S.Ct.1163 (2021).，都是相對抽象的信息，都被法院認定為版權法保護的作品。這說明法院認可具體表達背后相對抽象的選擇同樣構成表達。版權法承認的表達歷來可以從表面的具體信息穿透到背后不那么具體的信息，我們沒有理由相信這條原則在AIGC領域突然失靈。在美國版權局能就表達在傳統案件和AI繪畫案件中的明顯差異給出邏輯連貫的解釋之前，關于用戶沒有貢獻表達的說法都缺乏說服力。

表達的門檻不高逐漸獲得越來越多人的認同。已經有相當多過去被認為只能屬于思想的智力成果逐漸被認為有可能構成表達，例如在“金庸訴江南案”中，一審法院認為“脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關系、性格特征的單純要素，往往難以構成具體的表達”，從而認為被告沒有挪用作品，承擔的不是著作權侵權責任而是不正當競爭責任。[53]查某訴楊治等著作權侵權及不正當競爭糾紛案，廣東省廣州市天河區人民法院民事判決書（2016）粵0106民初12068號。二審法院予以糾正，確認被告須承擔著作權侵權責任。[54]林樂怡訴楊治等著作權侵權及不正當競爭糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書（2018）粵73民終3169號。二審判決指出：小說中的表達不止一種形式，故事情節固然是表達，但由人物姓名、人物關系和性格特征構成的組合同樣是表達。江南盡管沒有在小說情節層面抄襲金庸的表達，但在人物姓名、人物關系和性格特征組合層面抄襲的內容已經構成表達。與一審法院關于“表達”的嚴苛態度相比，二審法院的認定明顯更加彈性，以開放的心態將表面上不那么傳統的信息成果解釋為“表達”，從而避免“作品”成為一個高不可攀的概念。早在Nicholsv.Universal Pictures Corporation案中，漢德法官就指出，爭議客體被勾勒得越清楚，就越可能獲得保護。[55]同注釋[49]。從前述被認定為“表達”的案件觀之，“充分描述”并非遙不可及。既然金庸被抄襲的元素組合能夠構成“充分描述”的表達，提示詞自然也應該具備被認可為“充分描述”表達的可能性。

除了以“金庸訴江南案”為代表的作品元素挪用案件之外，還存在許多過去被視為“思想”的信息成果逐漸取得“表達”地位的情形，例如古籍點校和游戲規則。這一趨勢符合筆者倡導的著作權法“寬進寬出”特征，值得肯定。筆者曾經指出，著作權法應當采取“寬進寬出”結構，維持作品構成要件的彈性，以便將不斷出現的非傳統智力成果吸納到著作權法的結構性分析框架中，充分發揮圖式的認知經濟性。[56]參見蔣舸：《知識產權法與反不正當競爭法一般條款的關系——以圖式的認知經濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第118頁。根據“寬進寬出”理念，思想與表達之間的分界線不應當被設置得過高。對于那些不容易被他人再次創作出來的小概率信息成果，原則上應當視為表達，除非它對后續社會福利開發存在明顯封鎖作用或者屬于純技術領域。

（二）用戶輸入可能構成表達

“表達的門檻不高”在AIGC場景下的落實意味著用戶輸入被認定為表達的門檻也不高。因此，本文自然而然地認為用戶輸入的提示詞和參數等信息有可能構成表達。畢竟，按照“寬進寬出”的理念，既然“《太空歌劇院》案”和“《黎明的扎里亞》案”中的用戶輸入都包含了用戶的大量選擇，又不會對后續創作產生封鎖作用，而且不屬于純技術領域，就理應將他們納入著作權法的結構性分析框架之中。否則，法律體系仍然需要為了激勵用戶而另起爐灶，設計一套圖式來解決利益分配問題（或者用寬泛模糊的《反不正當競爭法》第2條來解決問題）。這種做法舍近求遠，于實體利益判斷上無增益，于認知經濟上有損失，沒有理由支持。然而，美國版權局并不這樣認為。在美國版權局看來，AI用戶的輸入只能算作思想，不構成表達。本文嘗試理解其顧慮，然后加以反駁。

美國版權局采取該立場的理由之一在于，它傾向于將用戶輸入的絕對信息量想象得比較小。

為了解釋如何通過提示詞生成內容，《版權登記指南》舉例道，“用戶可以向文本生成系統發出如下指令：‘寫一首莎士比亞風格的版權法詩歌’”。[57]同注釋⑦，第16192頁。通過這個例子，美國版權局希望表明“提示詞是思想而不是表達”。針對這個特定的例子，美國版權局關于思想／表達二分界限的判斷是正確的。用戶在上述提示詞中做出的選擇僅僅包括“體裁為小說”“主題是版權”“體現莎士比亞風格”三項，這三項選擇作為整體所承載的信息量很少，被不同主體不約而同生產出來的概率比較大，若允許其被獨占，容易對后續創作產生封鎖效應，因此將其認定為思想符合既有版權法的邏輯。如同引言所述，通過這種屬于“思想”范疇的簡單提示詞產出的AIGC是否以及如何配置獨占權，不在本文的關心范疇。本文贊同就這一特定的簡單提示詞而言，既有版權規則的適用結果是AIGC不構成作品。

然而，上述“不構成作品”的結論僅僅針對提示詞非常簡單、落入“思想”范疇的情形，不能被推廣到所有AIGC。針對不同提示詞，理應存在不同結論。然而，美國版權局在就提示詞的性質進行分析時，并沒有詳加區別，而是將不同性質的提示詞組合雜糅在一起。例如在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權局舉了三個關于提示詞組合的假想例來說明提示詞生成圖畫的過程。這三個假想例按順序分別是“可愛的迷你恐龍幼兒園咖啡品鑒師，3D，逼真，細節豐富”“耳朵低垂的白兔，彩虹背景，可愛、乖巧、開心”“紫色的可愛恐龍寶寶莎士比亞寫戲劇”。[58]同注釋②, Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196)，第6-7頁。在這三個假想例中，第二個最有可能落入思想范疇，第一個和第三個則離表達的范疇稍微近一些，因為這兩個提示詞組合包含數項個性化特征明顯的用戶選擇，能夠在相當程度上喚起讀者心中模糊的視覺呈現形態。尤其對于熟悉Midjourney風格的用戶來說，他們在輸入第一個和第三個假想例時，心目中預設的成果與Midjourney最終產生的成果之間很可能有相當大的關聯度。這意味著用戶正是比照心目中Midjourney最可能產生理想結果的方式“反向工程”出了提示詞，這些提示詞正是指引特定AI工具產出特定視覺表達的手段。不管怎樣，即使第一個和第三個假想例中的提示詞組合本身沒有越過從思想到表達的邊界，至少從舉例中可以看到美國版權局對提示詞組合的理解具有兩個特點：一是它傾向于把提示詞組合想象得簡短抽象，二是它不針對具體的提示詞組合展開分析，而是一概而論。

美國版權局的假想例并不符合《黎明的扎里亞》和《太空歌劇院》的創作過程?！短崭鑴≡骸繁澈蟮奶崾驹~輸入多達“至少624次”，如此多提示詞組成的信息成果包含大量的表達細節，其精細程度與美國版權局的假想例之間明顯存在差別，此不贅述。我們重點看看《黎明的扎里亞》的創作過程。

Kashtanova指出，她針對一幅圖做出的提示可以包含很大的信息量，包括一個場景描述（一位叫Raya的全息白人老婦人，Raya有卷曲的頭發，她在一艘宇宙飛船內），一些與情感和風格相關的指示（星際迷航飛船、Raya是一個全息影像、八角渲染、電影感、高度詳細、虛幻引擎）。用戶還會限定輸出格式（--ar 16 : 9, --iw 4），以及通過技術選項修改服務采取的生成路徑（-seed 1234）。不僅如此，用戶輸入中還包括多張既有圖片。在獲得以上所有輸入后，Midjourney才生成了最終被采納的“Raya全息影像”。針對這幅圖片，用戶的各種輸入中包含大量的表達要素。單就提示詞而言，“白人”“老婦人”“星際迷航飛船”“全息圖像”“虛幻引擎”“電影感”“16∶9”等都包含了視覺表達要素。所有這些視覺表達要素的總和，絲毫不亞于一幅攝影作品中來自攝影師的表達，與《版權登記指南》中簡單抽象的“寫一首莎士比亞風格的版權法詩歌”不可同日而語。

美國版權局將用戶輸入認定為思想的理由之二，可能在于它認為用戶貢獻的相對比例較低。美國版權局將用戶比作委托人，將用戶輸入比作委托人指示被委托人創作一首莎士比亞風格的版權法詩歌。通過這一類比，美國版權局或許不僅希望說明用戶輸入的絕對信息量少，而且希望說明用戶貢獻的相對份額不高。本文在獨創性分析部分已經指出，作品資格和作者身份只與貢獻的絕對量相關，而與相對份額無關。只要絕對量跨過了獨創性表達門檻，相對份額是高還是低在所不問。

上述原則在委托創作的場景下同樣適用?！拔袆撟鳌边@一描述本身并不等于發出指示的一方必然不能取得作者身份。委托人能否取得共同作者身份，取決于他是否滿足成為共同作者的條件，而不取決于他是否有可能被描述成一個委托人。在現實生活中，共同創作、演繹創作、委托創作、職務創作等各種多主體創作場景之間的區別并非涇渭分明。一名有可能被描述成委托人的主體究竟是法律意義上的委托人還是共同作者，需要針對具體情況具體分析。

成為共同作者的門檻并不高，委托人通常能夠輕松邁過門檻，成為共同作者。與委托人相較，AI用戶在對成果的支配力以及貢獻程度上，都處于更容易受到產權優待的地位，因此如果以委托創作為參照系，結論應該是AI用戶容易取得作者身份。在美國法上，關于共同作者身份的認定存在兩種標準。根據Goldstein的“可版權性標準”，不僅整體成果必須具有可版權性，而且每個主張作者身份的參與者都必須分別做出了滿足作品構成要件的貢獻；根據Nimmer的“微不足道標準”，只要整體成果具有可版權性，那么每個參與者并不一定需要做出滿足作品構成要件的貢獻，只需要做出“多于一個詞或者一行話的貢獻”即可。兩種觀點中，Goldstein的標準要求相對更高，但并不高于Feist標準。Nimmer的標準則非常低，甚至當主張者的貢獻在分離狀態下不滿足作品構成要件時，也足以為貢獻者帶來共同作者的身份。[59]關于兩種標準的概述，See Erickson v.Trinity Theatre, Inc., 13 F.3d 1061 (7th Cir.1994).本文采用了Goldstein的“可版權性標準”。盡管有相當多案件采用了Goldstein的標準，但Nimmer的觀點也不乏擁躉。在Gaimanv.McFarlane案中，Posner法官便采納了Nimmer的觀點，并且提供了詳細的說理。Posner法官指出，Nimmer降低了多主體創作場景下的作者身份門檻，目的在于避免每個參與者的貢獻在分離狀態下都不滿足作品構成要件，但結合起來作為整體卻滿足作品構成要件的尷尬情況。此時若采Goldstein的標準，將出現“沒有作者的作品”。[60]Gaiman v.McFarlane, 360 F.3d 644 (7th Cir.2004).Nimmer教授和Posner法官的顧慮是切實存在的。本文無意就共同作者的門檻問題進行深入評述，但前述爭論至少表明：成為共同作者的門檻并非高不可攀。在委托創作的場景下，委托人的指示和建議并不需要滿足太高的門檻就有可能奠定共同作者的身份。至于在實踐中，立法機關和司法機關有可能基于反公地悲劇的考慮、合作意圖的欠缺或者對交易成本的擔憂，實際上將權利集中在少數主體手中，從而迫使部分徘徊在版權保護邊緣的參與者積極通過合同條款來澄清自己的作者地位或者利潤分配方案，這可以理解。但在理論上，合作作者的門檻并非高不可攀這點應該能夠成立。既然在人與人合作的場景下，單個主體獲得作者身份的門檻都不高，那么在人與機器“合作”的場景下，人取得作者身份的門檻至少不應更高才對。

有人可能會提出，即使某些提示詞組合能夠成為表達，參數設置也不能構成表達，理由在于參數設置落入操作方法范疇，而操作方法就其本質而言不受著作權法保護，哪怕獨創性很高，結論也不會改變。從過去關于游戲規則可版權性的爭論上看，這種觀點會贏得相當數量的支持。但筆者曾在“游戲規則有可能構成作品”的相關論述中詳細討論過該問題[61]參見蔣舸：《認知經濟性視角下的游戲規則作品資格》，載《版權理論與實務》2022年第12期，第28頁；蔣舸：《法院有義務替游戲規則侵權人進行規避設計嗎？》，載《版權理論與實務》2023年第6期，第31頁。，在此僅作簡述。

盡管參數具備一定的功能性，但這并不妨礙參數成為用戶表達的一部分。理由有三：第一，從著作權法承認計算機軟件構成文字作品開始，著作權法就不再能夠將操作方法排除在外。計算機軟件盡管具備文本的表象，但本質上是復雜的技術。而且軟件作品的受保護范圍并不限于表層代碼，而是深入到代碼背后的“表達”，這更加說明受著作權法保護的軟件作品具有強烈的技術屬性，與操作方法密不可分。第二，即使拋開計算機軟件這一“異類”，傳統類型的作品也包含操作方法面向。例如五線譜可以被視為演奏方法，劇本可以被視為表演方法，而攝影作品中受保護的“構圖、光圈快門組合”更是操作方法屬性的強烈體現。原樣復制固然構成對攝影作品表達的抄襲，挪用特定照片的選材、構圖、曝光組合后拍攝出與之實質相似的照片，同樣構成對攝影作品表達的抄襲?？梢?，由選材、構圖和曝光組合作為整體形成的表達，不僅具有視覺美感的面向，而且具有操作方法的面向。如果一項信息成果只要可以被描述為操作方法就不能被認定為作品，那么人們很難理解攝影作品的保護范圍為什么不限于原樣照抄，而是能拓展到實質性相似的照片。第三，與著作權法“寬進寬出”理論在其他場景下的適用一致，假如將任何與操作方法沾邊的信息成果都從著作權法中排除出去，那么這類信息成果的利益平衡就需要通過其他分析框架來實現。既然沒有理由表明其他分析框架表現更佳，那么充分利用著作權法提供的成熟分析框架就是認知經濟性最高、最為理智的選擇。

總之，如果我們正確適用思想／表達二分法，那么提示詞和參數等用戶輸入構成的組合完全有可能構成表達。

（三）文本表達可以轉化為美學表達

美國版權局否認用戶作者身份的另一項理由是用戶沒有提供“傳統創作元素”，或者說用戶沒有“直接”進行創作。我們暫且拋開用戶輸入包含直接視覺信息不談，這種立場與著作權法既有的理論和實踐并不兼容。以下分析僅圍繞“AI文生圖”的場景展開，但分析思路也有可能適用于用戶利用AI做出獨創性表達的其他場合。

美國版權局關于AI用戶創作過程的描述頗耐人尋味。一方面，美國版權局承認用戶做出了大量選擇；[62]在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權局描述了Kashtonova進行創作的三個步驟（輸入提示詞、選擇圖像、調整提示詞和參數），其中每一步都包含著大量選擇。而在“《太空歌劇院》案”中，美國版權局寫道，“由于Midjourney不將文本提示視為直接指令，用戶可能需要嘗試數百次迭代，才能得到他們滿意的圖像。Allen先生的創作過程似乎可以描述如下：他在進行了超過600次提示實驗、生成了數以百計（的面板）之后，最后才從4張潛在圖像中‘選定并裁剪出一個’‘可接受’的面板（panel）”。作為進一步加工的基礎，美國版權局甚至直接承認：“審查局（board）承認輸入提示詞的過程包含有創造性——畢竟，作為文字作品，‘一定數量的提示詞便足以提供版權保護所需的創造性’?！痹谶@兩個案件中，美國版權局對Kashtanova和Allen做出了創造性選擇這一事實本身都沒有提出質疑。另一方面，美國版權局不承認這些選擇構成表達。美國版權局認為：“雖然Allen描述他在生成Midjourney圖像之前‘至少進行了624次文本修正和提示詞輸入，但該過程中的各個步驟最終取決于Midjourney如何處理Allen的提示詞?！泵绹鏅嗑炙坪跽J為只有直接而純粹的視覺要素才是表達，其背后稍微抽象一些、包含非視覺面向的要素都不是表達。美國版權局表示：“在考慮注冊申請時，版權局將詢問‘作品’是否基本上是人類的創作，計算機（或其他設備）僅僅是一個輔助工具，還是作品中的傳統創作元素（文學、藝術或音樂表達或選擇、安排等元素）實際上是由機器而不是人類構思和執行的?！盵63]同注釋⑦，第16192頁。在此，美國版權局主張根據“傳統創作元素”的產生主體來判斷創作者。如果這類元素源自人，成果就能夠被認可為是由人類作者創作的、受版權保護的作品；如果這類元素源自工具，那么成果就不能被視為人類的作品，而只能是機器的產物。所謂“傳統創作元素”，在繪畫中指線條和色彩等能夠直接帶給人視覺體驗的元素。簡單地說，在美國版權局看來，用戶既然沒有直接提供線條和色彩方面的選擇，就不能成為美術作品的作者。

這種“只能‘畫’畫，不能‘說’畫，‘說者’無法成為‘畫者’”[64]“張偉君告訴《每日經濟新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。不同的繪畫者即便是根據同一個文字描述進行繪畫，依然是自己獨立的美術創作，可以構成各自不同的獨立美術作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.的論證至少存在以下兩個問題。

第一，文本具有強大的信息固定能力，能夠固定包括“傳統創作要素”在內的各種信息?！爱嫛迸c“說”之間并不存在不可逾越的鴻溝，人們不僅可以“畫”畫，而且可以“說”畫。

美國版權局將能夠直接帶來視覺感受的線條和色彩等“傳統創作元素”與提示詞完全對立起來，正如其支持者將“畫”與“說”徹底對立起來一樣。一項行為如果是“畫”，就不能表現為“說”；一條信息如果被定性為“傳統創作元素”，就不會是文本。這種二元對立并不符合信息的本質。

信息的本質是選擇，是對不確定性的消除。作品作為信息成果，本質是傳遞作者的選擇。只要信息的發出方與接收方共享解碼系統，同樣的選擇很容易通過多種形態呈現出來。而語言——或者說文本——是各種信息承載系統中最為強大的一種。從視覺信息到聽覺信息，從觸感信息到味覺信息。在從感受到文本的抽象過程中，有時候可能會遺漏部分細節，但這絲毫不妨礙文本天生具有描述一切的本領。正因如此，由“0”“1”組成的二進制世界才具有傳遞一切、虛擬一切的強大能力。如果音樂不能被轉化為“0”“1”，圖畫不能被轉化為“0”“1”，傳統的自然語言文本不能被轉化為“0”“1”，電子世界哪來那么大的吸引力呢？當人們打開一個JPEG文件時，相當于是在用枯燥的“0”“1”文本指示電腦展現圖畫。所謂的“傳統創作信息”在JPEG中的存在形式正是文本。理論上，作者可以通過精確指揮他人調色、落筆來創作油畫。如果被指揮者沒有發揮任何主觀能動性，那么指揮者將成為油畫的唯一作者，這幅油畫也就確實是被“說”出來而不是被“畫”出來的?？梢?，所謂“文本”與“傳統創作元素”之間不可逾越的鴻溝并不存在。美國版權局將提示詞與“傳統創作元素”對立起來的做法，不能反映文本在當今社會信息傳遞中所具備的普遍效力。

換句話說，在線條和色彩等所謂的“傳統創作要素”中，不僅存在AI的貢獻，而且存在用戶的貢獻。線條和色彩不僅僅是視覺要素，也是非視覺要素。它們不僅傳遞視覺信息，而且傳遞各種各樣的非視覺信息。美國版權局并不反對用戶能夠就非視覺信息做出選擇，只是認為用戶做出的非視覺選擇不波及線條和色彩層面。然而既然線條和色彩中可以包含非視覺信息，用戶能夠直接決定線條和色彩這點，就不應存疑。

假如我們把“傳統創作要素”理解為各個像素的著色方案，那么這一方案絕非單獨由AI決定，而是同時由AI和用戶決定。如果用戶為自己的科幻小說設定了一個奇異世界，那里有綠色的人類、紅色的貓咪、紫色的樹木和黃色的天空，人由正方體構成，貓由球體構成，樹由三角錐構成，而空中的云朵是一個個巨大的肥皂泡。此時，那些用于表現人的像素就只能著綠色，用于表現貓的像素就只能著紅色，用于表現樹木的線條只能是直線，用于表現云朵的線條只能是曲線。紅色像素的位置或許在一定區域內可大可小，樹木邊緣的線條或許在一定范圍內可長可短，但在表現人的區域內只能是綠色，在表現樹木的地方只能用直線，這些色彩和線條代表的“傳統創作元素”明顯不是僅由AI所創作的。從合理性的概率出發，AI或許更傾向于棕色皮膚的人與圓潤柔和的樹冠，但人的自由意志才是上述線條和色彩的決定因素。用戶表達其創作意志的方法是輸入提示詞、參數或者圖片，而這些意志會在繪畫的各個層面得到反映，從相對抽象的主體、氛圍到相對具體的取景、構圖甚至直接波及色彩、線條等最表層的因素。當然，并非所有AI繪畫背后都有來自用戶的精確描述，但上述分析至少證明通過文本來傳遞視覺效果并非難事。哪怕文本中有部分信息在轉換為視覺表達的過程中有所損耗，也不妨礙轉換本身的可能性。實際上，“《黎明的扎里亞》案”中作為例子被分析的一幅畫中，就包含用戶指定的視覺色彩信息（白人老婦人）。就皮膚顏色這一“傳統創作要素”而言，提供者顯然是用戶而不是AI。

第二，美術作品的表達不等于美國版權局認可的“傳統創作要素”?！皞鹘y創作要素”只是美術作品表達的一部分，不能覆蓋其全部。

即使我們不考慮精確“說”畫的場景，“說”畫仍然可行，因為一幅畫中的表達遠不止線條、色彩等“傳統創作元素”，而是有可能穿透到背后更為抽象的層面，而這些抽象層面有可能被提示詞“說”出來。

美國版權局對美術作品“表達”的理解相當狹隘，僅包括貼近表層呈現形式的視覺元素，也就是所謂的“傳統表達要素”，而將色彩、線條等直觀視覺元素之外的所有獨創性選擇都排除在表達范圍之外。這并不符合思想／表達二分法的本意。正如小說的表達既包含精細的細節描述，也包含相對抽象的故事情節，還包含散落于小說各處的人物姓名、人物關系和人物性格組合，美術作品的表達也可以包含多個層次、多種類型的獨創性選擇。色彩的選擇、點線面的規劃固然可以成為表達，素材選擇、主題設計、故事鋪陳乃至作者期待營造的氛圍，都有可能構成表達或者表達的組成部分?！肚迕魃虾訄D》采用散點透視法，容納了成百上千的人物和景物，建筑、車船、花木、動物、器具、河川無所不包，戲劇沖突無處不在。有人說這是一幅畫表現一座城，還有人認為這是一幅畫記錄一個時代。對于這幅美術作品，難道只有抄襲線條和色彩才算抄襲它的表達？同理，如果今人也用散點透視法繪制一幅“從985到996”的長卷圖畫，同樣包含了成百上千的人和成千上萬件物，講述當代年輕人的內卷和苦悶，難道抄襲這幅美術作品的方式僅限于抄襲它的線條和色彩？如果被告通過研究長卷，詳細記錄內容（但沒有達到像素級精確對應的地步），然后繪制出與人、物具體呈現形態有別但內容實質相似的圖畫，自然同樣構成對美術作品表達的使用。美術作品的表達并不限于線條、色彩等所謂的“傳統表達元素”。美術作品中的表達可以具有多個層次、多重形態。美術作品所塑造的人物、講述的故事、傳遞的道理，都不是美國版權局所認可的“傳統表達要素”，但都可以構成美術作品的表達。這些相對抽象的信息，完全可以表現為提示詞。美術作品中的表達從最表層的純視覺要素到相對抽象但并非思想的非視覺要素，范圍可以十分寬廣。美術作品中的許多獨創性選擇同時傳遞視覺信息與非視覺信息，兼具“傳統表達要素”和文本要素雙重屬性。所以，在提示詞與“傳統表達要素”之間劃下涇渭分明界限的努力無法成功，以涇渭分明界限作為基礎也談不上可靠。

五、用戶做出獨創性表達需要激勵—代結語

支持美國版權局和反對北京互聯網法院的觀點常常試圖從激勵論角度來證明AIGC無需保護。例如：“對美國的人工智能產業而言，美國版權法不保護人工智能生成的內容似乎并沒有‘損害投資人的經濟利益’‘打擊投資者信心’‘挫傷人工智能研發、投資的積極性’，并‘嚴重阻礙人工智能行業的發展’?！盵65]王遷：《再論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第30頁?！敖^大多數AI生成內容供應量都特別大而需求量又特別少，故不具有稀缺性（不具有獨創性），不是財產（不是作品），不值得、不需要、不應當動用產權制度和社會成本予以激勵或保護，‘AI圖片首案’的審理法院理應駁回原告的訴訟請求?！盵66]熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權保護”案的評述》，載微信公眾號“知產前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.

就本文所關心的用戶貢獻角度而言，承認AIGC可版權性的目的不是“激勵人工智能產業”，效果也不是讓那些“不具有稀缺性”的成果獲得保護。當我們認可用戶做出獨創性表達的AIGC構成作品時，激勵的對象是用戶，激勵的效果是讓具有稀缺性的用戶創造力得以釋放。既然法律沒有否認攝影者在普通攝影作品中的投入需要激勵，那么用戶在運用AI的過程中投入的時間、精力和智力資源也值得激勵。如果原告的貢獻果真不值一提，那么被告完全可以自行創作或者輕松獲得替代品，沒有必要挪用原告利用AI生成的內容。如果用提示詞創作圖畫如此簡單，提示詞工程師就不會成為新興職業。實際上，獨立用AI生成一幅圖畫可能遠比獨立用相機拍一張照片難得多。既然我們并不介意承認照片的可版權性，為什么又一定要把AIGC排除在版權保護的可能性之外呢？攝影師是相機時代的“提示詞工程師”，他們的獨創性表達得到了版權法承認，對照片的保護并沒有引發過度限制公眾自由的擔憂。同理，提示詞工程師是AI時代的“攝影師”，他們的獨創性表達也理應得到保護。只要對侵權責任認定的門檻把握得當，責任承擔的力度設置合理，我們也沒有必要過于擔心承認AIGC的可版權性會給公眾自由帶來不合理的負擔。

筆者認為：“（AIGC可版權性）反對者的策略是釜底抽薪，直接否認人工智能生成內容的‘智力成果’屬性。如果這種反對的理由成立，反對者可謂‘一勞永逸’地將人工智能生成內容排除在著作權保護范圍之外?！盵67]同注釋④，第337頁。從體育賽事直播畫面、游戲規則、游戲畫面、古籍點校、同人創作、音樂噴泉等爭議觀之，這種“釜底抽薪”“一勞永逸”的標簽式否定極其危險，因為不加區分地將整個類型的信息成果排除在著作權法之外會在整個對應領域挫敗著作權法的激勵目標。所幸上述領域的理論和實務最終都回歸理性傳統，通過獨創性表達這一富有生命力的制度工具將各個類型中值得激勵的客體和不值得激勵的客體區分開來。由此，大型體育賽事的轉播方、復雜游戲規則的開發者、做出大量獨創性貢獻的點校者、同人作品即將被拍成電影的原著作者和高質量音樂噴泉的設計者才能獲得著作權法的激勵。至于那些用手機順手直播賽事的觀眾等沒有做出獨創性表達的人，自然不會因為賽事直播畫面這一大類成果具有可版權性就自動獲得著作權的激勵。承認某類成果具有可版權性，并不等于該類成果的每個創作者都能受到激勵。作品構成要件激勵的是獨創性表達的貢獻者?！案壮樾健薄耙粍谟酪荨笔骄芙^AIGC構成作品的觀點所挫傷的正是貢獻了獨創性表達的用戶。

《太空歌劇院》的創作者Allen進行了“至少624次提示”，《黎明的扎里亞》的創作者Kashtanova進行了成百上千次試錯糾錯，如果抄襲他們的繪畫無須承擔侵權責任，如何保障他們始終擁有恰當的激勵去使用AI來創作出心中理想的圖景？本文不關心AI開發者的激勵是否足夠，只關心用戶的激勵，并認為著作權法是激勵他們貢獻獨創性表達的恰當工具。只要不能否認用戶的獨創性表達需要激勵，“一攬子”否定AIGC可版權性的觀點就有必要回答如下問題：假如拋棄著作權法，我們真的能夠設計出一套更加合適的制度工具來激勵用戶做出獨創性表達嗎？

不加區別地否認用戶的貢獻將導致不公平的結果，即愿意嘗試新工具、創造新內容的人無法獲得激勵，而那些依從慣性、停留在舊范式中生產舊式內容的人反而容易獲得激勵。面對任何“一攬子”否定AIGC作品資格的觀點，我們都應該從新技術的炫光中抽身后退，審視著作權法長久以來在各領域設定的“平易近人”的門檻，體會著作權法激勵人類創造力的精神。