當代中國小微企業合規的法治實現

王千石,褚雪霏

(河北師范大學 法政與公共管理學院,石家莊 050024)

涉案企業合規改革試點工作的深入開展推進了我國法學理論界對企業合規問題的研究,這些研究對于我國構建刑事合規法律制度,發揮企業合規預防犯罪、“六穩”“六?！钡纳鐣饔镁哂兄匾饬x。但是,在理論界著力借鑒國外立法和司法經驗的同時,也應注意到,企業合規理念及制度的產生,最初是為了規范大型企業經營行為,其所倡導的主要理念也與大型企業適用場景相適應[1]。這就導致我國學者在借鑒國外企業合規經驗時,自然地將想象中的制度適用場景設定為大型企業。然而,我國企業發展程度并不均衡,國家統計局發布的《統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)》依據從業人員、營業收入、資產總額等指標或替代指標,將我國的企業劃分為大型、中型、小型、微型等四種類型。截至2022年末,我國中小微企業數量已經超過了5200萬戶,比2018年末增長51%[2]。蓬勃發展的小微企業群體急需一套符合中國實際的企業合規理論與實踐模式。因此,在企業合規理念引入我國之時,面臨的本土化任務比想象中的更加繁重:除了面臨域外企業合規經驗與我國刑事法律規則之間的沖突與調試問題,更要直面企業合規理念在思想基礎上的轉變——從國外面向大型企業的傳統合規模式轉變為面向我國小微企業的中國式合規模式。

一、當代中國小微企業合規的現實困境

企業合規改革試點工作的開展帶動了司法機關及法學理論界對企業合規問題的關注,但在市場層面,這股“合規風”僅僅刮向了律師事務所、國有企業以及部分大型民營企業,反觀占市場主體比重較大的小微企業對合規的重視程度仍然比較有限。大多數小微企業是在犯罪發生以后,在檢察機關的引導下開始走上合規之路的。我國小微企業合規的困境,歸根結底是企業合規理念引入我國過程中的“水土不服”導致的。

(一)理念沖突:與傳統合規理念適配之疑問

企業合規誕生之初便與企業犯罪的治理緊密相連。合規計劃本質上是一種廣泛的預防措施,可以預測、檢查并遏制任何潛在的犯罪活動[3]。與刑罰這種通過威懾來消極預防犯罪的手段不同,企業合規通過激勵來實現積極的一般預防目的。具言之,刑罰預防犯罪的邏輯是通過宣示犯罪對行為人的惡害來告誡人們不要犯罪,即“犯罪的人將被處以刑罰”;企業合規預防犯罪的邏輯是通過宣示合規(盡到預防犯罪的勤勉義務)對企業的利好來鼓勵企業開展合規治理從而防止犯罪發生,即“合規的企業將被免于刑罰”。企業合規的出罪激勵模式固然對犯罪的一般預防具有積極意義,但同時也易引發企業合規是否會放縱犯罪或者違背刑法適用平等原則的質疑。因此,在西方國家的企業合規發展歷程中,始終貫穿著一條基本理念,即“放過企業,嚴懲責任人”。這一理念可以說是企業合規得到普遍的價值認同進而生存和發展的基礎。一方面,為了避免因企業被追究刑事責任而造成擴大化的負面影響,國家通過立法使得合規的企業從實體法上切斷刑事歸責路徑,或者采取暫緩起訴、不起訴等方式使其免于受到企業成員犯罪風險的牽連,是為“放過企業”;另一方面,為了維護刑法的嚴肅性,避免企業合規的出罪功能被犯罪分子利用來逃避處罰,企業合規在放過企業的同時主張嚴懲相關自然人,是為“嚴懲責任人”。在西方國家,當企業內部出現犯罪行為,司法機關根據企業合規機制對涉罪企業進行過濾,判斷企業中出現的犯罪到底是企業自身行為還是企業組成人員的個人行為,在得出的結論為后者之后,往往會“放過企業,只懲責企業中相關責任人員即企業家”,而不會既放過企業,又放過責任人,導致犯罪的責任承擔落空[4]。我國的司法實踐中也出現過因企業進行了有效合規而對企業成員實施的犯罪僅追究自然人刑事責任,不追究企業的判例。(1)2011年至2013年9月,6名雀巢(中國)有限公司(以下簡稱“雀巢公司”)的員工為了搶占市場份額,推銷雀巢奶粉,從多家醫院非法獲取公民個人信息。在本案中,法院以雀巢公司的政策、員工行為規范禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為,6名員工違反公司管理規定而實施犯罪為個人行為為由,認定雀巢公司無罪。參見[甘肅省蘭州市中級人民法院 ( 2017 ) 甘 01 刑終 89號刑事裁定書]。

“放過企業,嚴懲責任人”的理念要求企業刑事責任與企業成員個人刑事責任相互獨立,為企業成員獨立承擔責任而企業不承擔責任預留空間。這就要求刑法對傳統的法人替代責任論進行反思,塑造法人獨立責任的理論體系。我國反對替代責任論的學者中不少人持這樣的觀點:企業刑事責任來自企業自身存在的“結構性疏忽”(或稱“制度漏洞”)[5]。這種“結構性疏忽”是獨立于自然人行為的企業自身制度漏洞。當企業成員在企業的業務范圍內從事犯罪行為,如果企業本身并不存在“結構性疏忽”,便只能追究相關自然人而不追究企業的刑事責任。這種設定在規模龐大、組織結構復雜的大型企業中是有可能實現的,但在小微企業中卻難以證成。這是因為,大型企業能夠以其規章制度和企業文化形成一個“制度管人”的系統,在這個系統中,管理主體是作為一個整體的企業,管理客體(對象)是包括企業負責人在內的所有成員。在這樣的企業中,企業的生產經營活動并不是某個自然人任意而為,而是受到該公司的治理結構和運營方式的限制[6]。但小微企業因規模和人數的制約,即便存在規章制度,也難以真正實現“制度管人”,特別是在家族式小微企業中,基本維持著“人管人”的傳統模式。在“人管人”的小微企業中,企業負責人無法脫離管理主體地位而作為管理客體(對象)存在。換言之,小微企業負責人在企業業務范圍內犯罪,就等同于小微企業存在制度漏洞,不存在負責人責任和企業責任脫鉤的空間。因此,“放過企業,嚴懲責任人”理念在小微企業中難以落實。此外,對于“人治”色彩濃厚的小微企業來說,企業負責人一旦被追究刑事責任,必將導致企業面臨重大危機甚至倒閉,即便企業本身沒有受到刑事追責,卻也“在劫難逃”,無法實現企業合規“放過企業”的積極效果。

綜上,在我國的市場環境中,小微企業合規與“放過企業,嚴懲責任人”的企業合規基本理念存在沖突,這是小微企業合規面臨的首個困境。

(二)價值危機:與法的效率價值適配之疑問

以“放過企業,嚴懲責任人”為基本理念的企業合規制度,是法的效率價值在刑法領域的體現,也是法的效率價值與公正價值平衡的產物。

一方面,企業合規促進了犯罪治理領域資源的優化配置。通常來說,犯罪懲處與預防主要是國家通過立法、司法和行政手段來實現的,如制定犯罪與刑罰的法律體系,對犯罪分子進行追責,對民眾普及刑法知識等。但國家擁有的資源是有限的,企業運行的復雜性,決定了企業犯罪的懲處與預防需要通過國家與企業合作的模式來實現[7]。企業合規為企業犯罪的治理引入了新的主體和手段,補強了國家治理企業犯罪的效果。首先,國家預防犯罪的措施偏重宏觀,缺少針對性,且具有滯后性,而企業的合規計劃通常具有符合本企業、本行業實際的特征,能夠及時預警某類或某些特定犯罪;其次,企業的管理機制及企業犯罪具有復雜性,司法機關往往缺乏進行企業內部調查的必要技能,且案件調查需要的時間和人力成本使國家不堪重負[8],企業的合規計劃要求企業對內部犯罪應當及時舉報并配合司法機關調查,提高了國家發現和偵察犯罪的效率;最后,企業內部擁有豐富的預防犯罪手段,如企業制定規章制度、設定獎懲機制、對成員進行合規培訓、倡導合規的企業文化等,都是對國家預防犯罪手段的有力補充,分擔了國家的普法成本。另一方面,企業合規有助于節約司法資源。首先,企業合規作為一種刑事激勵手段,可以促進企業加強犯罪的預防,降低企業犯罪發生率,從根本上減少刑事訴訟程序的啟動;其次,企業合規保證當企業內部發生犯罪行為后,合規的企業可以獲得實體出罪或者免于起訴等法律后果,這樣便可以簡化或者縮減刑事訴訟的某些環節,降低刑事訴訟成本。因此,國家引導和鼓勵企業進行合規的自治,使企業分擔國家預防犯罪的負擔,節約國家的司法資源,實現法的效率價值,同時通過嚴懲責任人來兼顧公平價值,實現法的效率價值與公平價值的統一。

誠然,對任何企業來說,有效的合規計劃都具有預防企業犯罪的作用。但是,法的效率價值在合規領域的彰顯所要求的并非是單純實現預防犯罪效果,而是企業合規相對于國家的一般預防而言,其預防犯罪的成本更低,收益更高。這種企業合規對于犯罪預防的“高性價比”在小微企業中難以證成。這是由于,企業合規對于企業犯罪的預防,依賴于合規計劃保障企業內部成員相互監督、舉報及員工監督、舉報老板的權利。在“制度管人”的大型企業,有效的合規計劃約束著包含企業負責人在內的所有企業成員的行為,專門的合規部門對企業的業務行為是否適法進行日常監督,企業員工之間在合規計劃的保障下相互監督,彌補了大型企業中違法行為不易發覺的弊端;下級舉報上級、員工舉報老板的行為在合規機制之下受到保護和獎勵,破除了企業負責人和高管的行為無人監督的弊端。這樣一來,企業合規對企業犯罪的預防作用發揮最強效果,企業合規的效率價值得以最大化實現。然而,在“人管人”的小微企業中,企業合規對于犯罪的預警作用無法充分發揮。一方面,小微企業管理相對扁平化,業務相對單一,企業負責人對員工的業務行為是否適法可以直接監督;另一方面,小微企業負責人是企業的管理主體而非管理客體,小微企業的合規計劃能否實施更多依賴于企業負責人的主觀意愿,反過來小微企業負責人卻不受合規計劃的約束。因此,小微企業預防企業犯罪的方式主要是企業負責人加強對員工行為的約束,以及企業負責人自覺守法經營,不帶頭違法,而不以是否制定合規計劃為必要條件。反之,即便小微企業制定了合規計劃,假如企業負責人為了經濟利益而組織或者默許、縱容員工在業務活動中違法犯罪,合規計劃也會淪為一紙空文。

綜上,小微企業合規對法的效率價值的體現主要在于犯罪后簡化或縮減刑事訴訟程序上,例如通過認罪認罰或者合規不起訴等制度的適用節約國家司法資源,但這相比于企業合規在大型企業中凸顯的預防企業犯罪的效果來說,顯然遜色不少,也隨之引發了小微企業合規“性價比”不高的質疑,這是小微企業合規面臨的第二個困境。

(三)方法僵局:與刑事激勵手段適配之疑問

企業合規之所以成為公認的積極一般預防的工具,是由于其自帶的激勵功能。從程序法上看,企業合規改革的本質是檢察機關以司法能動手段推動涉案企業建立合規體系、打造合規計劃的合規激勵改革;從實體法上看,企業合規刑事立法的主要任務是建立合規的刑法激勵機制,即在刑事責任、刑罰設置、刑罰裁量、刑罰執行等環節創設企業基于建立合規管理體系的獎勵機制和企業怠于履行合規管理義務的懲戒機制[9]。鑒于我國傳統的單位犯罪理論不適宜這一激勵機制的構建,學者針對重塑我國的單位刑事責任理論進行了討論。目前,反對替代責任而主張法人獨立責任的理論占據了主導地位,其中,單位固有責任論認為單位刑事責任的基礎是單位對內部犯罪行為存在以不容許的管理缺陷為根據的組織過失[10];組織體責任論認為,單位刑事歸責的原因在于單位的結構、制度、文化氛圍、精神氣質等因素與成員的違法行為之間有著千絲萬縷的聯系,諸如鼓勵、促進、默許或者疏忽其成員的犯罪[11];企業合規責任論認為單位承擔刑事責任的基礎在于單位處于一種合規管理不當的狀態[12];新組織體責任論則整合了組織體責任論與同一視理論,為組織體責任論下的單位歸責提供了新的方法論[13]。此外,還有一些學者在堅持單位獨立刑事責任的基礎上,向前更進一步,將單位的刑事責任的認定完全置于客觀層面,如歸咎責任論主張確定單位組織體的刑事責任,無需關注其主觀心態類型,僅需關注單位是否履行了客觀的組織管理義務即可[14];或者從存在論的角度,將單位的刑事歸責建立在單位內部治理和經營方式上,放棄主觀歸責的部分[6]。上述研究均認為,對企業內部發生的犯罪行為,將其歸責企業有著與歸責自然人不同的理由或路徑。盡管各位論者關于歸責企業的理由或路徑各不相同,但在認為企業合規則排除企業歸責這一點上殊途同歸。倘若實體法通過立法或解釋論保障了上述結論,即企業因其成員行為而涉罪時,能夠以合規作為抗辯事由實現實體出罪,則企業合規的實體激勵功能達到最大化。

根據上文可知,只有在大型企業中才能實現企業與其全部成員“人格”的分離,給予法人獨立責任論現實的土壤。也可以說,法人獨立責任論的理論場景本身就是以大型企業為藍本而構造的。大型企業復雜的組織結構和運行方式決定了它不是某個人或某些人的提線木偶,即便是企業負責人實施或者組織他人實施犯罪,企業內部仍然存在依靠合規計劃的運行來發現、制止和舉報犯罪的可能性;同時,在企業獨立責任論下,企業可以在涉罪后以自身已經合規為理由進行無罪抗辯,實現企業責任與自然人責任的脫鉤。例如,英國 2010年《反賄賂罪法》第7條第2款規定,如果企業能夠證明在犯罪發生之前存在防止犯罪行為的適當程序,則構成辯護理由,免于承擔刑事責任[15]。這樣的立法顯然有利于激勵大型企業開展合規治理,但對小微企業的激勵效果卻并不顯著。這是因為,小微企業沒有如大型企業一般復雜的組織結構和運行方式,小微企業的內部管理等同于小微企業負責人對企業的管理。也就是說,如果小微企業負責人對企業犯罪負有責任,等同于該小微企業的管理不合規,那么小微企業本身也必然對犯罪負有責任。事實上,我國小微企業中常見的犯罪行為,如虛開增值稅專用發票、生產或銷售偽劣商品等,要么是企業負責人親自經手或者組織員工實施,要么是企業負責人默許、縱容員工實施,無論哪種情況都直接表明該企業的內部管理存在嚴重問題,根本不可能以企業本身合規為由排除實體法上的刑事責任。因此,對小微企業來說,即便平時投入了寶貴的資源和精力進行合規,也無法在涉罪時排除刑事責任,這就導致小微企業對事前合規的熱情不高。即便一些小微企業有合規意愿,但合規投入的成本與帶來的收益(出罪效果)不成正比,致使合規的激勵效果非常有限。加之小微企業通常不具備投入專門合規經費的實力,這就使得推動小微企業合規更加困難。

綜上,小微企業合規與企業合規作為刑事激勵手段之間的這種矛盾,成為小微企業合規面臨的第三個困境。

二、當代中國小微企業合規的邏輯重構

解決小微企業合規面臨的三個困境,需要對小微企業合規的基本理念、價值取向和方法進路進行反思,重新構建小微企業合規的邏輯基礎。

(一)理念重構:從企業合規到企業家合規

對于小微企業來說,企業的管理模式與企業負責人的經營行為融為一體,企業文化與企業負責人的經營觀念緊密相連。因此,在推動小微企業合規的過程中,理念的轉變尤為重要。傳統的“放過企業,嚴懲責任人”理念的產生是為了避免大型企業被追究刑事責任所產生的水波效應,同時對犯罪分子個人予以嚴懲也能對企業員工起到警示從而進一步保護企業[16]。歸根結底,企業合規傳統理念被廣泛接受的原因在于其有利于保護企業,進而保護以企業存續為依托的個人利益和社會公共利益。在“人企合一”的小微企業中,企業負責人被追究刑事責任意味著沒有“放過企業”,而要“放過企業”就意味著必須放過企業責任人。在傳統的“放過企業,嚴懲責任人”理念支配下的企業合規側重制度建設,合規計劃是企業合規的核心環節,以合規計劃為代表的合規制度形成后,企業成員的行為與企業行為將彼此獨立,企業成員的行為不合規不代表企業本身不合規。但小微企業的內部管理對人的依賴性比對制度的依賴性更大,如果合規構建的重點停留在合規計劃的內容上,將會忽略對小微企業合規來說最關鍵的因素——小微企業的負責人是否能夠切實在其企業中推行合規計劃。

可以說,在“人治”色彩濃厚的小微企業,企業負責人遵紀守法比制定一份精密的合規計劃更有利于預防犯罪的發生。國外的研究結果也表明,提高小微企業的關鍵決策者對合規的認識程度,鼓勵其實施適當的內部控制措施,有助于防止和發現企業中的違法行為[17]。在第二批《企業合規典型案例》的案例二中,檢察機關對一個只有三人的小微企業S公司啟動了合規監督考察,該公司合規整改具體內容包括:梳理企業風險點,有針對性地制定內部制度;改變公司報稅方式,從以往的直接與代賬會計聯系變為與會計單位簽訂合同;加強知識產權方面的管理(此為公司涉案原因),明確渠道商應提供品牌授權證明并備案等。上述合規整改內容的實施的確有利于預防S公司今后再次發生犯罪行為,但這些內容的實施有一個重要前提,就是S公司的負責人愿意付出成本去維護這些合規管理措施的有效運行。倘若S公司的負責人在思想上沒有發生轉變,那么在合規評估通過之后,企業未來是否仍然堅持合規整改期間的措施就無法保證。

因此,對于小微企業合規來說,應當從理念上進行根本性轉變,放棄企業與企業負責人責任分而治之的傳統思路,構筑小微企業與負責人“一榮俱榮、一損俱損”的全新理念,將小微企業合規的建設重點放在培養一批遵紀守法、具有企業家精神的小微企業負責人上。具體而言,在小微企業的日常管理中,由企業負責人對企業經營行為的合規性負責,同時接受行政機關的監管以及合作伙伴、競爭對手、消費者等群體的監督;在涉罪之后,根據犯罪具體情況決定是否對企業適用合規不起訴制度,同時根據自然人犯罪的有關規定確定能否對企業負責人給予寬大處理。

(二)價值重構:從司法效率到公共利益

在美國的企業合規發展史上有一個標志性事件即安達信事件,該事件引發了美國社會對企業獲罪連鎖反應的關注與反思,此后,美國司法部對企業訴訟政策進行了調整,規定企業可以通過自我改革、構建合規計劃并支付巨額罰款等方式,獲得司法部提供的“有條件的不起訴承諾”[18]。安達信事件帶來的啟示在于,企業合規對國家和社會的價值并不僅僅體現在犯罪治理與司法效率的提升上,更關乎社會公共利益的實現。一般而言,企業的規模決定其對社會影響力的大小。大型企業特別是上市公司一旦被追究刑事責任,將對社會帶來連鎖反應,因此大型企業合規是公共利益的必然要求。小微企業具有規模較小、分布松散、管理不規范和經營風險較大等特征[19],如果只是個別小微企業被追究刑事責任,對社會的影響自然不能與大型企業相提并論。但是,我國有數以千萬計的小微企業,占全部規模企業法人單位的99.8%,吸納就業占全部企業就業人數達79.4%,是國民經濟重要的生力軍,為國家的科技創新賦能。(2)參見《“新時代工業和信息化發展”系列新聞發布會第三場實錄——支持中小企業創新發展,培育更多專精特新企業!》,2022-08-30,https://www.miit.gov.cn/jgsj/qyj/gzdt/art/2022/art_190e65d539b84ac3b33c95441cf77c60.html?？梢哉f,小微企業好,中國經濟才會好;小微企業強,區域經濟才會強。然而,缺乏企業合規應有觀照的小微企業群體如同在法治的盲區遮目前行,群體的違法行為會相互影響,使得一個地區、一個行業的小微企業普遍存在“大家為了賺錢都這么干”的錯誤認識,導致小微企業犯罪高發,對國民經濟造成極大的負面影響。

將合規文化引入小微企業群體,引導和監督每一家小微企業做合規的生意,對于市場經濟健康發展有著重大意義。應當重新審視小微企業合規的價值定位,挖掘小微企業合規在維護公共利益上的深層價值。首先,小微企業合規有利于優化法治化營商環境。優化營商環境是黨中央、國務院做出的重大決策部署。習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議時提出“法治是最好的營商環境”的論斷。優化法治化營商環境不僅要依靠政府主導,還需要所有營商環境參與者共同努力。如果每個營商環境參與者都能嚴格守法,法治化營商環境自然水到渠成[20]。小微企業是我國市場主體最主要的組成部分,也是營商環境的主要參與者,小微企業合規有利于促進小微企業守法經營,保障小微企業健康發展,進而有利于優化法治化營商環境。其次,小微企業合規有利于“六穩”“六?！?。(3)2018年7月31日召開的中共中央政治局會議首次提出“六穩”,即穩就業、穩金融、穩外貿、穩外資、穩投資、穩預期。2020年4月17日,中共中央政治局會議提出,“加大‘六穩’工作力度,保居民就業、?；久裆?、保市場主體、保糧食能源安全、保產業鏈供應鏈穩定、?；鶎舆\轉”。2020 年5月23日,習近平總書記在看望參加全國政協十三屆三次會議的經濟界委員并參加聯組會時強調,“做好‘六穩’工作、落實‘六?！蝿罩陵P重要?！！俏覀儜獙Ω鞣N風險挑戰的重要保證”。推進小微企業合規的一個重要價值取向就是“六穩”“六?！盵21]?！傲€”的首位是“穩就業”,“六?！钡那叭椚蝿辗謩e是“保居民就業”“?；久裆薄氨Ｊ袌鲋黧w”。小微企業占全部市場主體比重極高,從業人員眾多,與國計民生的聯系非常緊密。因此,要做好“六穩”工作,落實“六?！比蝿?必須大力推進小微企業合規,避免小微企業因涉罪而引發“水波效應”危害社會公共利益。

綜上,小微企業合規的重要價值體現在其關乎國家利益和社會公共利益,關乎人民福祉?？梢哉f,小微企業合規是小微企業健康發展的必由之路,也是中國特色社會主義市場經濟繁榮發展的必由之路。

(三)方法重構:從實體出罪到程序出罪

企業合規作為一種法律激勵手段,可以給予涉案企業下列回報:第一,實體出罪,即以合規為理由做無罪抗辯。第二,程序出罪,包括以合規為理由獲得不起訴或者以合規換取和解協議進而獲得撤銷起訴結果。第三,減輕刑事責任,包括以合規作為從輕量刑情節或者換取寬大刑事處理結果[22]。這三種情形對企業的激勵效果是遞減的。在前兩種情形下,企業都會因自身合規而免于被追究刑事責任,區別在于,實體出罪是企業本就不符合犯罪構成的無罪,是實質無罪;程序出罪是企業符合犯罪構成但獲得公訴機關非犯罪化處理的無罪。對于涉案企業而言,最佳結果自然是實體出罪,其次是程序出罪,最后是減輕刑事責任。對于大型企業而言,企業合規的確可以作為實體出罪的理由,我國刑法學界對單位刑事責任的反思與重構也是以幫助企業實體出罪為目標的。但是,對于小微企業而言,在企業負責人或員工構成犯罪的情況下,企業因合規而中斷歸責路徑的可能性極小,因而在推進小微企業合規的過程中,應當放棄實體出罪的路徑,將重點轉移到程序出罪上來。

目前,我國對于小微企業合規激勵的主要手段是程序法上的企業合規不起訴改革,即檢察機關對某些涉案企業在進行審查起訴的過程中啟動合規考察,要求企業在規定期限內完成合規整改,檢察機關根據合規整改效果及案件具體情況對涉案企業做出不起訴或者其他寬大處理的決定。盡管這一模式被認為具有以下弊端:企業意識到涉罪后通過合規即可免于刑罰,更難以產生事前合規的想法,反而會把希望寄托于罪后的“挽救辦法”[23]。但不可否認,對于許多因犯罪行為發生而進入刑事訴訟程序的小微企業來說,涉案才是其合規的起點。即便此前合規的動力再缺乏,一旦面臨被追究刑事責任的現實可能性,任何企業的合規意愿都會上升到最高值。從這個意義上說,檢察機關推動的涉案企業合規改革是小微企業合規激勵中最重要的一環。我們不否認事前激勵比事后激勵效果更好,但現實是對于小微企業群體來說,實體法帶來的事前激勵作用極其有限,既然如此,又何必詬病手中僅存的事后激勵工具呢?“亡羊補牢,猶未為晚?！痹谛∥⑵髽I因涉罪而進入刑事訴訟程序后對其進行合規激勵,并給予寬大處理,不但能夠挽救企業一時,還能夠以此為契機引導其走上合規的道路,保障其守法經營一世,不失為當下針對小微企業合規激勵做出的最好選擇。

三、當代中國小微企業合規的實現路徑

當代中國,將企業合規作為市場經濟發展的方法論已是大勢所趨。在對小微企業合規進行了理念、價值與方法的整體性反思與重構之后,需要更加細致地將目光聚焦于具體的實現路徑。相比大型企業合規體系的構建,對小微企業合規需要給予更多本土化考量和創新性思維的運用。

(一)加強小微企業合規行政監管力度

盡管企業合規在企業管理的維度上屬于企業的一種自控方式,但有時也需要借助外力的引導或強制去督促其實施。譬如20世紀30年代美國政府對金融行業進行的嚴格監管[24]以及我國政府對中央企業的合規監管便是此種類型。企業合規的行政監管體現為政府為企業設置合規管理義務,要求企業履行該義務。例如,2022年國務院國有資產監督管理委員會制定的《中央企業合規管理辦法》為中央企業的合規管理規定了一系列措施與義務,以及不履行義務的責任。不可否認,政府對企業內部管理行為的干預會增加企業負擔,甚至抑制企業活力,因此這種干預應遵循比例原則,非必要不為之。也正是出于這種考量,在我國,政府對企業合規的監管主要集中在中央企業和銀行、保險等重要金融行業[25],對于民營企業則以引導和激勵為主。我們已知大型民營企業在刑事實體法和程序法雙管齊下的作用下,容易獲得充分的合規意愿,自動走上事前合規道路,但小微企業在犯罪行為發生前自動進行合規的動力不足,只有當犯罪行為發生且進入刑事訴訟程序后,為了獲得司法機關的寬大處理,其合規意愿才會達到峰值。然而,這并不意味著國家應當放棄對尚未涉罪的小微企業進行合規監管。2018年國務院促進中小微企業發展工作領導小組第一次會議指出,中小企業(包括中型、小型、微型企業)是國民經濟和社會發展的生力軍,是建設現代化經濟體系、推動經濟實現高質量發展的重要基礎,也是擴大就業、改善民生的重要支撐。然而,現實中一些小微企業急于拓展業務獲得盈利,倘若政府對其不加以引導和監督,任由其發展下去,便會導致這些小微企業頻頻觸犯法律的紅線,引發企業涉罪的“水波效應”,對經濟發展和社會穩定帶來不良影響。因此,國家除了依靠涉案企業合規改革來幫助涉案的小微企業通過合規整改實現重生之外,還應當加強小微企業合規的行政監管力度,引導、監督小微企業進行合規管理。

首先,應當完善小微企業合規的政策法規,加強對小微企業合規的引導和監督。目前,國家層面并無專門針對小微企業合規的規范性文件與指導性意見,對此應當由工信部等部門牽頭,制定針對小微企業合規的“辦法”或“指引”,地方各級政府有關部門結合本地方特色與實際,制定當地小微企業合規的地方性法規或政策性文件,為小微企業合規提供法律依據和政策保障。其次,重點培養一批愛國敬業、守法經營的企業家。對于主動開展企業合規,在合規經營方面有突出表現的小微企業負責人及時充分給予肯定,在各類評選和表彰中體現對守法經營的企業家的認可,樹立守法經營企業家先進典型,向社會公開宣傳,在小微企業群體中營造合規光榮的文化氛圍。第三,給予小微企業合規更多幫助和扶持。針對不同行業小微企業的負責人及員工組織專門的合規培訓,增強其合規意識;為具有合規意愿的小微企業提供法律咨詢意見;在日常檢查中及時發現違法犯罪風險并予以提示和懲戒;營造公平公正的市場環境,依法打擊行業壟斷行為,促進小微企業良性競爭,助力小微企業健康成長。

(二)創新小微企業合規的多元互助模式

小微企業合規需要加強政府監管,但是也應注意,單純依靠政府監管促進小微企業的事前合規,會給政府和小微企業雙方均帶來額外的負擔。一方面,合規一旦成為政府施加給小微企業的義務,就意味著無論小微企業條件是否允許,都要為滿足政府的合規要求而投入專門的經費等合規成本,這無疑加重了小微企業的經營負擔;另一方面,為了減輕小微企業的合規負擔,有論者提出小微企業的合規經費應當由財政負擔[21],或者由企業與國家分擔合規成本[1],這樣一來又增加了政府的財政負擔。為了降低小微企業因必須履行合規義務而增加的經營壓力,幫助更多小微企業走上合規之路,同時避免合規成本過分轉嫁給納稅人,有必要在小微企業合規建設中整合多方力量,形成小微企業合規多元互助模式。

首先,在一定區域小微企業之間形成行業內部合規資源共享模式。其一,共享合規計劃。我國小微企業犯罪類型較為集中,同一行業的小微企業的犯罪風險也比較相似,因此可以嘗試由一定區域內的行業協會牽頭,制定本行業統一的合規計劃模板,供多家小微企業選擇適用[1]。其二,共享法律服務。由同一區域同一行業的小微企業自愿籌集資金形成合規法律服務基金,由行業協會或以出資小微企業一致同意的方式進行管理,用于支付小微企業合規所需要付出的法律服務費用。

其次,在小微企業合規中引入律師、第三方組織等主體,形成政府、律師或第三方組織、企業共建的小微企業群體合規模式。通常來說,作為企業內部管理方式的合規由以下幾類主體共同完成:作為管理者的企業、作為被管理者的企業成員、作為具體執行者的企業合規部門。小微企業囿于規模限制,無法在一家企業內部區分這三種角色,但可以將特定區域特定行業的多家小微企業作為被管理者群體,引入政府作為群體合規的管理者,引入律師或第三方組織作為群體合規的合規部門,選派適當人員擔任群體合規專員,形成小微企業群體合規模式,發揮企業合規固有的功能。例如,群體合規模式下的成員企業之間可以相互監督,每個企業及其成員都可以向合規專員舉報本群體內部的違法行為,該舉報人受到隱私保護并享受舉報獎勵,合規專員接到舉報后向群體合規部門報告并啟動調查程序,對查實的違法行為進行懲處,構成犯罪的向司法機關報告。政府對合規群體及選派的合規部門和合規專員的行為進行監督,通過日常檢查、“飛行檢查”等多種方式保障群體合規的有效性。

(三)深化小微企業合規刑事司法改革

隨著涉案企業合規改革的深入,多家涉案小微企業在刑事訴訟過程中走上了合規道路,可謂因禍得福。為了更好地抓住這一刑事司法改革帶給小微企業的合規契機,幫助更多小微企業改變落后的管理模式,在合規整改中“脫胎換骨”,需要進一步深化小微企業合規刑事司法改革,探索涉案小微企業合規的具體落實方式。

首先,依法適用小微企業與小微企業負責人“雙不起訴”,通過挽救企業家達到挽救企業的目的。對于涉案并接受檢察機關合規考察的小微企業,重點考察其負責人的合規意愿和整改表現,盡可能依照認罪認罰從寬制度作出寬大處理,其中符合相對不起訴條件的,依法作出不起訴決定。

其次,推廣小微企業簡式合規程序,提高小微企業合規整改可操作性。簡式合規程序是相對于范式合規程序而言,對涉案企業的合規整改方式、標準、期限都予以簡化的合規程序。小微企業的簡式合規程序應當具備以下特色:方式上采取檢察機關主導模式,非必要不啟動第三方監督評估機制,對于涉及專業技術領域的專項合規,可以邀請相關專業人員進行輔助;標準上僅需制定切合實際的專項合規計劃,無需制定嚴格的舉報機制[26],將整改重點放在企業主要負責人的教育和考核上;期限上可將考察期適當縮短,并保證考察過程中不停止企業的正常生產經營。

最后,探索將小微企業合規提前至案件偵查階段的可行性。目前的涉案企業合規主要集中在審查起訴階段,此時案件事實已經全部偵查完畢,但案件尚未進入審判環節,假如在這一階段對企業及其負責人作出不起訴決定,固然可以節約審判環節的司法資源。但是,假如公安機關在偵查過程中已經發現涉案企業具有合規整改的意愿和條件,是否可以向檢察機關申請提前進入合規考察,對于通過合規考察的企業,直接由公安機關作出撤銷案件處理,不再移送審查起訴。這一改革思路目前仍需要解決程序上的合法性以及辦案期限與合規考察期限之間的沖突等具體問題,期待在以后的研究中能夠對該問題進行更加深入細致的思考。

結 語

小微企業是我國民營經濟的重要組成部分,也是涉案企業合規改革率先觀照的對象,但目前我國刑法學界對企業合規的關注重點更多放在了國外立法經驗的借鑒及我國單位犯罪理論的重構上,這與本次改革“服務、保障民營經濟健康發展”的初衷存在一定的緊張關系。在中國式現代化的時代背景下,亟須將企業合規引入小微企業的經營管理模式之中。因此,應當對企業合規的理念和制度設計做出轉變,構建面向小微企業的中國式企業合規模式。這一轉變應當以理念的反思為基礎,以價值的重塑為依托,以激勵模式的轉向為重點,充分統籌和調動多種主體和各方力量,共同促進小微企業走上合規之路。