我國公共圖書館受控數字借閱模式的著作權困境與出路

魏遠山 （廣東外語外貿大學法學院）

1 引言

在信息化時代，公共圖書館以信息網絡方式出借館藏作品，不僅能更便捷地滿足公眾知識獲取的需求，也能更好地履行其社會職能［1］。2020年，國際圖書館協會和機構聯合會（International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）深入研究了受控數字借閱方案，并在2021年發布《關于受控數字借閱的聲明》中認為，受控數字借閱符合美國版權法中的合理使用和首次銷售原則［2］。盡管受控數字借閱在國際社會的討論較多，但在國內仍處于引介狀態?！吨腥A人民共和國公共圖書館法》（以下簡稱《公共圖書館法》）第40 條就包含公共圖書館進行數字資源建設的條款［3］，但受控數字借閱模式在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中是否涉嫌侵權仍然模糊，因此對受控數字借閱模式的版權合規性進行研究，有助于受控數字借閱模式在我國圖書館中推廣應用。本文主要探討受控數字借閱的內涵及其域外爭議，從《著作權法》規則的角度分析其適法情況，以為我國公共圖書館受控數字借閱的構建提供意見和建議。

2 受控數字借閱及其意義

2.1 受控數字借閱模式的概念

2011 年，喬治敦大學法學院法學教授兼法學圖書館主任Michelle Wu 提出受控數字借閱，他對受控數字借閱服務模式進行了首次探討和最初設想，認為美國大學的法學圖書館應建立集中式數字館藏［4］。隨后，互聯網檔案館（Internet Archive，IA） 創建并運營8 年的“開放圖書館：數字借閱圖書館”項目采用了類似系統［5］。2018年，IA 政策咨詢專家莉拉·貝利（Lila Bailey）和哈佛大學圖書館版權顧問凱爾·考特尼（Kyle K.Courtney）等5 位學者聯合發布了《關于圖書館受控數字借閱的立場聲明》［6］（以下簡稱《立場聲明》），正式就受控數字借閱的法律問題進行了闡述。同年，凱爾·考特尼和杜克大學圖書館的大衛·漢森（David R. Hansen） 聯合發布了《圖書館圖書受控數字借閱白皮書》，詳細討論了受控數字借閱的產生背景、法律問題和風險防范［7］。2021 年的《關于受控數字借閱的聲明》進一步闡述了受控數字借閱的法律和經濟問題。

受控數字借閱是指圖書館在嚴格遵守“擁有與借閱比率”的情況下出借館藏作品的數字化復制件，并通過技術保護措施管控借閱期限和過程以禁止借閱者非法復制和傳播的一種數字化借閱制度。作為數字時代圖書館履行其支持教育、研究和文化發展使命的關鍵手段，受控數字借閱并非給予圖書館廣闊的數字化和出借作品的自由，而是具有嚴格限制，需要滿足以下條件［7］。

（1）借閱的圖書必須為圖書館通過合法途徑獲取的。首先，受控數字借閱僅適用正處于版權保護期的作品，將已進入公共領域的作品出借給讀者無需受到控制。其次，僅限于圖書館合法擁有的作品。通常，圖書館合法擁有一部作品的方式包括購買或版權人捐贈。最后，受控數字借閱適用對象為“作品的數字化復制件”，并不包含“電子書”（e-Book）?！半娮訒笔侵副揪鸵詳底中问匠霭姘l行的書籍，而“作品的數字化復制件”是基于紙質版作品制作的數字版，如掃描實體書得到的掃描版。前述各“聲明”和“白皮書”均使用“Digital Copies”而非“e-Book”，即可看出受控數字借閱并不適用于電子書。

（2）受控數字借閱旨在拓展圖書館對其未獲許可作品的無償出借渠道，僅適用于已擁有但未獲得著作權人許可的作品。若已獲得著作權人許可，圖書館可在被許可的時間內按約定的使用方式向讀者提供相應作品。

（3）圖書館必須維持“擁有與借出”的比率，即借出的作品總數不得超過本館合法擁有的實體作品數量，圖書館可以出借的圖書總數量在數字化之前或之后都保持不變。若圖書館有3 本紙質版圖書，受控數字借閱允許該館制作其中1 本的數字化復制件并可借給讀者，并將該本紙質書下架封存，那么可供對外出借的則為2 本紙質書和1 份數字化復制件，總數不超過3 份即可。

（4）就像出借紙質版本圖書一樣，每次僅將一份數字化復制件借給一個讀者，讀者在辦理借閱時可以在數字版本和紙質版本之間進行選擇。受控數字借閱僅僅擴充圖書館作品出借功能的空間，并不擠占作品許可市場。

（5）受控數字借閱出借時間應與線下借閱模式相近。圖書館線下借閱通常有時限，通過受控數字借閱出借的數字化復制件也應受期限限制，并且應與線下借閱出借時間近似。

（6） 采用數字版權管理（DRM） 控制借出的數字化復制件，防止被借閱者復制、拷貝、剪切、傳播等，避免損害該作品著作權人的版權市場。

（7）受控數字借閱只適用于非營利性圖書館，即圖書館對館藏作品進行非商業性的受控數字借閱［7］?！读雎暶鳌分赋?，受控數字借閱的非商業性和社會效益目的有利于使其被納入合理使用范圍［6］。受控數字借閱的非商業性目的主要表現在：營利性機構通常不滿足實施受控數字借閱的前提條件；實施受控數字借閱的圖書館在向讀者提供借閱服務時不得以直接或間接方式獲利。

2.2 受控數字借閱模式的意義

首先，有利于滿足公眾借閱作品的需求。一方面，對獲取絕版作品有益［7］?！侗Ｗo文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）給予作者終生及死后50 年的保護期。一旦20 世紀出版發行的大部分作品未再版或重印，則公眾無法便捷地獲得這些作品。而通過合法途徑館藏此類作品的圖書館，可通過受控數字借閱制作數字化復制件供公眾借閱，有助于滿足公眾借閱需求。另一方面，可滿足緊急狀態下公眾的作品借閱需求。如突發公共衛生事件等緊急狀態的出現會影響圖書館發揮公共借閱功能，但通過受控數字借閱能夠讓公眾借閱作品的需求不會因緊急狀態的出現而無法滿足?？梢?，受控數字借閱為圖書館履行其社會職能和滿足公眾借閱需求提供了新渠道。

其次，有利于公共圖書館應對出版商封鎖危機。作者和出版商團體為謀取經濟利益，可能不會公平地向圖書館提供電子書資料，圖書館只能以明顯高于紙質版作品的價格購買電子書，或在比實體書更嚴格的限制條件下獲得授權，導致圖書館獲得的電子書數量不足［8］。受控數字借閱有助于圖書館突破出版商的封鎖，甚至能預防因電子書市場運行不良而帶來的壟斷后果［2］。

再次，有利于圖書館的數字化轉型升級?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》要求建設智慧圖書館、推進公共圖書館數字化發展［9］，《公共圖書館法》要求“推動公共圖書館利用數字化、網絡化技術向社會公眾提供便捷服務”［3］。受控數字借閱可有效提高圖書館數字化水平，幫助圖書館更好地響應技術發展的召喚，提高圖書館服務能力和效率。

最后，可以確保圖書館資源的公平分配，避免出現資源過度消耗或濫用的情況，有助于保障公民受教育權等基本權利的實現。圖書館在社會公眾教育、信息獲取、保護邊緣化群體的文化和歷史等方面具有重要作用，但礙于經濟發展不平衡、資源配置不均衡等因素，經濟欠發達地區的居民可能無法通過線下借閱模式獲取作品。而受控數字借閱有助于改善這一現象，保障公民受教育權、公平信息獲取權等基本權利的實現。

3 我國引入受控數字借閱的著作權法困境

在國外，受控數字借閱被很多圖書館采用。如在新冠疫情防控期間，美國伊利諾伊大學厄巴納—香檳分校圖書館暫停線下借閱服務，同時開啟HathiTrust ETAS 系統，校內讀者可通過HathiTrust ETAS 申請借閱圖書，由圖書館工作人員審核該書是否以電子書形式提供，若無，則在尊重借閱者偏好的基礎上，或將該書快遞給借閱者，或在數字化后為借閱者提供21 天可訪問的在線閱讀鏈接［10］。圖書館采用受控數字借閱模式流程至少要完成四個步驟：搭建在線借閱平臺—制作作品數字化復制件—建立專門存儲系統—反饋訪問鏈接并設置權限。但在我國，制作作品數字化復制件和反饋訪問鏈接并設置權限，這兩個步驟具有侵權風險。

3.1 制作作品數字化復制件的著作權問題

圖書館有資料保存和信息提供功能。就資料保存功能而言，《著作權法》第24 條規定，圖書館復制紙質書的目的必須滿足是為陳列或保存版本所需［11］，《中華人民共和國信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第7 條進一步規定，為陳列或保存版本目的而進行數字化復制的作品可不經著作權人許可，但圖書館不論是通過“紙質→紙質”還是“紙質→數字”的方式復制作品，被復制的作品必須“處于特定狀態”，即該作品“已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”［12］。根據我國現行《著作權法》規定，圖書館若未經著作權人許可復制本館合法擁有的作品，必須受制于“作品處于特定狀態”的要求，否則就不屬于合理使用情形。

用于受控數字借閱模式的作品可能處于或不處于“特定狀態”。當作品不符合“特定狀態”的要求時，圖書館若未經著作權人許可制作作品的數字化復制件的行為，并不符合合理使用原則，構成侵權。因此，我國圖書館開展受控數字借閱服務面臨侵權風險。

3.2 向讀者提供數字化作品的著作權問題

就信息提供功能而言，因《著作權法》并未將圖書館線下借閱行為納入著作權專有權控制范圍，因此圖書館向讀者出借實體書無須經過著作權人許可［13］?！稐l例》進一步擴充了圖書館的信息提供功能，允許圖書館在不經著作權人許可和支付報酬的情況下，通過信息網絡向館內服務對象提供數字化形式的作品，但不得以直接或間接方式獲利［12］。因此，根據現行《著作權法》，圖書館向讀者出借數字化形式作品需滿足以下要件。①出借的數字化形式作品必須是合法獲得的。一種是圖書館館藏時即為合法獲得的數字化形式作品，另一種是圖書館對其合法擁有的“處于特定狀態”的作品進行數字化得到的數字化復制件。對除上述兩種情形之外的數字化形式作品，應經過著作權人許可，否則構成侵權。②服務對象須是館內讀者。若圖書館向館外讀者提供數字化形式作品，則構成侵權。③圖書館不得以直接或間接方式獲利。要求圖書館向讀者出借數字化形式作品完全是出于公益目的。④采用數字版權管理措施防止作品被復制和傳播。即讀者在圖書館館內的設備上訪問數字化形式作品時，應無法復制（包括拷貝、打印等）、傳播（在線發送等）正在閱讀的作品。

受控數字借閱的構成要件與《著作權法》要求圖書館向讀者提供數字化形式作品應遵循的要求有交叉。上述第①③④要件是二者共有的，但《著作權法》 要求圖書館不得向館外讀者提供數字化形式作品，恰恰是與受控數字借閱最為明顯的區別。因此，按照《著作權法》的規定，受控數字借閱所允許的向館外讀者提供作品數字化復制件的行為，并不滿足合理使用制度的要求，即若未經著作權人許可從事上述行為，構成侵權［14］。

4 域外受控數字借閱實踐引發的著作權爭議

4.1 支持受控數字借閱的理由

一是受控數字借閱屬于合理使用。根據美國DMCA（《數字千年版權法》）的要求，只要作品使用行為符合“四要素判斷法”，就無需向版權人獲得許可和支付費用［15］。上述四要素分別是：使用的目的和性質、受版權保護作品的性質、同整個受版權保護作品相比使用部分的數量和內容的實質性、該種使用對版權作品的潛在市場或價值產生的影響。其中，受控數字借閱的使用作品的目的是促進公共利益或履行圖書館的社會使命，其針對的作品是圖書館合法持有的且已經發表的作品，就使用作品的數量和性質而言，整體使用是讀者進行全文閱讀的必要方式，即使復制了整部作品也可能是合理的。第四個要素“對作品潛在市場或價值的影響”則是爭議的核心。從借閱效果來看，圖書館提供的受控數字借閱模式與傳統的紙質版實體書借閱模式類似，傳統的實體書借閱并未對原作形成市場代替，所以作為傳統線下借閱模式翻版的受控數字借閱模式也不形成替代。另外，公共圖書館提供受控數字借閱服務是為了向讀者提供更好的公共文化服務，并非為了商業營利，未從借閱中獲得實質性利益。在受控數字借閱模式下，數字化復制件所代替的是通過合法渠道獲得的實體圖書，雖然圖書館向公眾提供借閱會使版權人受到一定程度的影響，但為公共利益考慮，法律應允許這樣的情形存在。

二是受控數字借閱符合首次銷售原則的要求。首次銷售原則也稱權利用盡原則，是指法律規定的情形下或經過著作權人的許可，一旦作品原件或復制件出版發行后，著作權人不得對該作品原件或復制件的后續使用或流轉主張權利。之所以建立首次銷售原則，一方面是因為前網絡時代作品與其載體無法分離，另一方面在于協調著作權與作品載體所有權的關系。支持者認為，受控數字借閱以合法館藏實體作品的復制件或原件為基礎，并遵循“庫存與借出比率”的嚴格要求，在圖書的借閱流程和版權管控上與實體書相差很小，能有效維護著作權人的利益，可以使讀者更便捷地接觸館藏作品，能有效平衡著作權人與讀者的權益，既然首次銷售原則可為實體作品出借行為正名，那么也可為受控數字借閱模式辯護。

4.2 反對受控數字借閱的聲音

但作者和出版商群體則認為圖書館受控數字借閱于法無據，會對作品創作產生負面影響。

（1）受控數字借閱不滿足合理使用制度的要求。首先，如美國DMCA 第108 條并未將圖書館受控數字借閱數字化并分發作品的行為作為合理使用情形［15］。其次，受控數字借閱并不滿足合理使用判斷的第三個要素。出版商認為任何合理使用情形均不支持“為了大眾閱讀而系統地大量復制或分發整本書”，圖書館制作作品的數字化復制件并未增加任何新內容，且未改變作品使用目的。最后，受控數字借閱會對作品版權市場產生不利影響。受控數字借閱允許圖書館制作其合法持有紙質作品的數字化復制件并出借給讀者，但數字化復制件構成對作品的實質性替代，會擠占作品版權市場。允許圖書館制作并分發作品的數字化復制件，將直接限制作者和出版商的數字作品獲利空間［16］。受控數字借閱不僅限制作者和出版商從“絕版”作品中獲利［17］，還允許圖書館繞過出版商授權來分發后者出版的圖書，破壞了版權法的平衡和承諾［18］，挫傷潛在作者群體創作的積極性，有礙于文化市場的繁榮。

（2）受控數字借閱不符合首次銷售原則的要求。首先，首次銷售原則并不適用于數字環境。盡管美國版權局于2001 年就開始對數字首次銷售原則進行了探索，2016 年美國商務部再次分析該原則是否能夠從物理世界擴張至數字世界，但礙于如何通過技術限制“自有與出借比率”存在極大不確定性，所以數字首次銷售原則的探討處于暫停狀態，如在Capitol Records v. ReDigi 案中，美國聯邦第二巡回法院否認用戶將其購買的MP3 音樂轉售給他人的行為符合首次銷售原則的要求［19］。其次，受控數字借閱的支持者混淆了作品原件或復制件及其數字化復制件的差異。首次銷售原則指向的是特定的作品原件或復制件，并不適用于通過該作品原件或復制件制作的新的復制件。受控數字借閱允許圖書館基于自身合法持有的紙質版作品制作數字化復制件，若圖書館轉讓、贈與其合法持有的紙質作品原件或復制件符合首次銷售原則，但出借、轉讓或贈與基于合法持有紙質作品制作的數字化復制件難謂符合首次銷售原則。再次，受控數字借閱不符合首次銷售原則的前提。不論是經過著作權人授權還是符合法律規定的情形發行作品，均是合法發行并轉讓作品原件或復制件的所有權。但基于作品原件或復制件制作的數字化復制件，并非基于著作權人授權或在法定情形下進行的，此后數字化復制件的利用或流轉行為是以未經授權的復制行為為基礎的，不符合首次銷售原則的前提條件。最后，受控數字借閱下的借閱行為是在借閱者設備上形成作品復制件，而非如線下借閱模式僅指向特定作品的原件或復制件。線下借閱是基于圖書館合法持有的作品原件或復制件本身，出借行為并未導致作品復制件數量的增加，難對作品市場產生實質性影響。但受控數字借閱模式允許讀者借助自己設備獲取作品的數字化復制件，實際上是形成了新的復制件［20］。圖書館存儲作品數字化復制件的主機磁盤+數字化復制件共同構成作品的復制件，受控數字借閱出借數字化復制件的結果是形成借閱者閱讀設備磁盤+數字化復制件這一新的作品復制件，但此時圖書館仍保有作品數字化復制件，也就意味著作品數字化復制件的數量增加了。

4.3 受控數字借閱爭議評述

支持者認為受控數字借閱能有效提高圖書館履行社會使命的能動性，并援引合理使用和首次銷售原則為受控數字借閱辯護。而反對者從現行法律規定出發，不僅認為首次銷售原則無法適用于數字場景，還主張合理使用制度并未包含受控數字借閱實踐。

受控數字借閱與首次銷售原則。不論是域外版權法還是我國著作權法確立的首次銷售原則，僅適用于物理世界的作品原件或復制件的利用或流轉問題并不適用于數字環境?；蛟S受控數字借閱模式的出現為討論數字首次銷售原則提供了契機，但現行法律并未承認數字首次銷售原則，也就無法借此為受控數字借閱模式提供正當性基礎。

受控數字借閱與合理使用制度。以美國版權法為典型的“四要素判斷法”是一種開放式判斷標準，只要作品使用行為滿足四要素要求即可構成合理使用。雖然既有合理使用規則并未明確將受控數字借閱囊括其中，但從作品使用行為的目的和性質看，圖書館踐行受控數字借閱是出于公共目的，相比于商業目的的作品使用行為更有可能被認定為合理使用；從被使用作品的性質看，被數字化的館藏作品是圖書館合法持有的已發表作品；從被使用部分的數量和重要性看，雖然使用作品數量越少越可能被視為合理使用，但也并未將使用整部作品的行為明確排除在外；從對作品潛在市場或價值的影響看，受控數字借閱同時受制于“庫存與借出比率”和“限制讀者復制和傳播”，不會對作品潛在市場造成過大影響。因此，合理使用制度或許能為受控數字借閱提供適法空間［5］。

5 根據我國著作權法分析受控數字借閱模式的適法性

雖然受控數字借閱具有很多優點，但當前國內法律法規和司法解釋尚未承認受控數字借閱的合法性。受控數字借閱與傳統紙質版實體書借閱相比，在借閱流通的“受控”方面存在一定風險，需要強化控制管理，為減少對版權人市場利益的損害和規避侵權風險，有必要分析受控數字借閱是否符合我國合理使用的要求。

《著作權法》第24 條規定了作品的合理使用制度［11］，允許使用者在不經著作權人許可，不向權利人支付報酬，不影響該作品的正常使用，也未不合理損害著作權人的合法權益的情況下，只需指明作者姓名或名稱、作品名稱就可使用作品。這是《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”在我國的體現。在2020 年之前，我國著作權法合理使用采取“法定主義”，即不屬于所列情形就不屬于合理使用；但在2020 年修改時的“靈活主義轉向”實則擴充了“第一步”，必要時允許在列舉情形外認定合理使用。同時，我國司法實踐中具體判斷標準實際上是以“三步檢驗法”為基礎，同時融合了美國“四要素判斷法”的內涵。具體來說，是以“四要素判斷法”中的第四個要素“對作品潛在市場或價值的影響”解釋“第二步”，以其他三個要素（作品使用行為的目的和性質、被使用作品的性質、被使用部分的數量和重要性）解釋“第三步”［21］。

5.1 基于“第一步”（屬于某些特定具體的情況）的考量

《著作權法》第24 條明確列舉了12 種合理使用的具體情形和1 項兜底條款［11］。首先，受控數字借閱不屬于已明確列舉的12 種情形。在列明的12 種情形中，與圖書館提供借閱服務最為相關的是第8 種情形，即圖書館以館藏或陳列為目的的數字化作品。但從前文可知，即使結合《條例》第7 條也無法完全為受控數字借閱辯護。其次，受控數字借閱不符合兜底條款?！吨鳈喾ā返?4 條規定“法律、行政法規規定的其他情形”可被認定為合理使用［11］。盡管“十四五”規劃要求建設智慧圖書館和推進公共圖書館數字化發展［9］，《公共圖書館法》要求“推動公共圖書館利用數字化、網絡化技術向社會公眾提供便捷服務”“政府設立的公共圖書館應當加強數字資源建設”［3］，但既有法律和行政法規并未就圖書館受控數字借閱作出明確規定，也就難以通過兜底條款論證受控數字借閱的合法性。

《著作權法》 第24 條從“法定主義”轉向“靈活主義”立場［11］，且2011 年最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18 號）要求“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用”［22］?？梢?，即使作品使用行為不符合“三步檢驗法”中“第一步”的要求，但若滿足“后兩步”要求，則仍可被認定為合理使用。

5.2 基于“第二步”（不影響作品的正常使用）的考量

“第二步”主要考察作品使用行為是否“影響作品的正常使用”，但《伯爾尼公約》 并未解釋“作品的正常使用”。在具體判斷過程中應注意以下幾點。第一，著作權人的“作品使用”主要是行使其著作權以獲得利益最大化的活動。但“正常使用”是一種虛構的情況，在實體法中沒有可靠的依據［23］?！恫疇柲峁s》之所以采用模糊的“正常使用”術語，更多的是從規范性角度考慮。第二，從權利行使與市場失靈角度看，在“防止市場失靈所必需的最低市場排他性水平”和“導致市場失靈的最低市場排他性水平”之間的作品使用行為或許均是“正常使用”，有無數種可能。第三，從作品使用方式看，著作權的每項專有權在許可使用上并不存在區別，因此所有專有權利都須單獨考慮，以免因未被考慮的權利產生足夠的收入而使合理使用不能認定。因此，WIPO 版權小組認為“不影響作品的正常使用”應限制在“作品使用者以權利人通常從特定權利中獲取經濟價值的方式進入版權市場與權利人競爭，從而剝奪權利人重大或有形商業收益（Significant or Tangible Commercial Gains） 的情況”之外［24］，防止特定作品使用行為“對作品潛在市場或價值產生不合理影響”，同時也可避免“作品正常使用”像專利權那樣排除所有競爭形式，導致合理使用等著作權權利限制制度成為具文［25］。

受控數字借閱針對圖書館合法持有的作品，在“庫存與借出比率”的限制下，將作品的數字化復制件通過受控方式借閱給讀者，是符合“第二步”要求的［26］。

受控數字借閱模式不會不合理影響原作的市場。第一，數字化復制件不會磨損這個特點是否帶來影響。實體作品在借閱過程中會磨損，需購置新的替代品，受控數字借閱反對者認為作品數字化復制件不會磨損，會擠占作品市場。但一方面，出版商是否夸大此種負面影響，即圖書館為“補損”購買作品究竟占出版商多大市場份額這一問題有待考察；另一方面，圖書館是否必然在作品毀損后再購買該作品也有待考察，因為圖書館藏書空間等資源有限，在作品出版高速化時代，圖書館是否會必然采購原有但現已毀損作品受制于多重因素。第二，受控數字借閱的便捷化是否替代作品銷售。反對者認為受控數字借閱消除了線下借閱包括出行時間在內等成本，公眾將更傾向借閱而非購買作品。但這種便捷也產生了新的借閱成本，如借閱人數增加導致等候借閱的時間變得更長、數字化閱讀與紙質化閱讀的差異等，會讓那些亟須閱讀作品或偏好紙質圖書的公眾選擇購買而非借閱作品。

數字化復制件不會有效替代原作品。反對者認為受控數字借閱允許借閱者獲得作品數字化復制件，減損了出版商的利益。但一方面，數字化復制件僅是圖書館合法館藏實體作品的“替代”。就圖書館合法館藏的仍處著作權保護期的實體作品而言，首次銷售原則禁止權利人干涉圖書館的作品借閱行為。受控數字借閱同樣作用于上述作品，唯一區別是線下借閱指向實體作品，受控數字借閱向讀者提供實體作品的數字化復制件。在“庫存與借出比率”的要求下，圖書館只通過受控數字借閱或與線下借閱模式結合作業時，出借的某部作品數字化復制件的數量必須不大于該館合法持有的該實體作品數量，且一份數字化復制件一次只能借給一名讀者；另一方面，數字化形式復制件的訪問是處于受控狀態下。采取受控數字借閱的圖書館在出借數字化復制件時，必須通過數字管理措施限制讀者復制、下載、傳播該作品，且一旦超過借閱期限就無法訪問。此種控制要求意味著受控數字借閱并不會造成作品的數字化復制件被不合理地分發或傳播，對著作權人版權市場的影響有限，甚至可能為出版商帶來利益，如受控數字借閱增加了館藏作品被借閱的概率，并因此成為熱銷書，為出版商帶來較大利益。

5.3 基于“第三步”（無不合理侵害作者的合法利益）的考量

“第三步”主要考慮作品使用行為是否“不合理侵害作者的合法利益”?！恫疇柲峁s》和我國《著作權法》均未明確具體判斷標準，相關司法解釋則以美國“四要素判斷法”中的前三個因素進行判斷。

（1）作品使用行為的目的和性質。從《公共圖書館法》第2 條第1 款可知，公共圖書館免費向公眾出借館藏作品，旨在開展社會教育［3］。圖書館建立受控數字借閱的目的與線下作品借閱相同，甚至還刻意與線下借閱模式趨同。一方面，受控數字借閱是為了促進公共利益。盡管受控數字借閱通過制作作品數字化復制件并通過信息網絡的方式向公眾借閱作品，嚴格來說并未改變作品的使用目的，難以滿足“轉換性使用”的要求，但建立受控數字借閱是為了滿足在數字時代或緊急狀態下社會公眾的作品借閱需求以及為了更好發揮圖書館的社會功能，而非為了圖書館自身利益或特定個人利益。另一方面，受控數字借閱是免費向讀者借閱作品。與圖書館傳統線下借閱模式相同，受控數字借閱也秉持免費借閱的理念向公眾提供作品借閱服務，讀者無需向圖書館支付借閱費用，當然超期收取的違約金不在此列。

（2）被使用作品的性質。被使用作品的性質主要考慮作品是否發表、獨創性高低、是不是娛樂作品以及能否買到［24］。首先，圖書館合法收藏的作品通常是已發表的。其次，作品獨創性程度愈高，其保護力度相對越強，越難被替代。但這并不意味著不可被圖書館出借。受控數字借閱僅是模仿線下借閱，并不需要考慮作品的獨創性程度。再次，受控數字借閱也無須考慮作品是娛樂作品還是具有教育意義的作品。最后，不論是傳統線下借閱還是受控數字借閱，圖書館合法館藏的作品能否借閱與其能否在市場購買到無關。

（3） 被使用部分的數量和重要性。此因素雖主要考慮被使用作品的數量及在作品中的地位，但不會阻礙受控數字借閱的落實。圖書館線下借閱的效果是一部作品在同一時間內只可借給一位讀者，且該讀者可以接觸整部作品。在“庫存與借出比率”的約束下，受控數字借閱雖然是對作品的完全復制，但嚴格受到借閱時間和操作權限的限制，實現的效果與線下借閱模式無異。因此，考慮到受控數字借閱使用作品數量的適當性、復制件的有限質量、傳播行為的限制、“庫存與借出比率”的要求，“被使用部分的數量和重要性”也并不會對受控數字借閱作負面評價。

綜上所述，盡管《著作權法》和《條例》看似無法為圖書館受控數字借閱提供合法性根基，但在“靈活主義”立場下的合理使用制度可為受控數字借閱辯護。即在合理使用制度的庇護下，圖書館制作作品的數字化復制件和向館外讀者出借數字化作品的行為均可被合法化［27］。

6 我國公共圖書館受控數字借閱的構建建議

“十四五”規劃和《公共圖書館法》均要求加快公共圖書館的數字化建設，更好地為社會公眾提供服務。受控數字借閱為我國公共圖書館的數字化轉型和升級提供了契機?；谟蛲饨涷?，從《著作權法》出發進行分析，受控數字借閱具有先進性和合法性。但也應注意到，受控數字借閱涉及著作權人、出版商、圖書館、社會公眾等多方利益［28］。因此，有必要從規則完善、操作規范和技術措施等角度合理平衡各方利益。

6.1 通過修法賦予受控數字借閱合法性基礎

（1）修改《著作權法》以涵蓋圖書館數字借閱服務，具體可分為兩種做法。①擴充《著作權法》第24 條第1 款第8 項。此項確立了為館藏和陳列目的數字化作品行為無須經過許可和支付報酬。但如前文所言，立法者可將受控數字借閱作為一種合理使用情形納入此項規定。②建立數字首次銷售原則。傳統線下作品借閱服務合法性的基礎是首次銷售原則，但首次銷售原則尚無法適用于數字領域。若《著作權法》建立數字首次銷售原則，或可為圖書館數字化借閱模式提供合法性基礎，進而在數字首次銷售原則下考慮為受控數字借閱提供適法空間。

（2） 有必要修訂《公共圖書館法》，并制定配套的法規和規章，明確圖書館受控數字借閱模式的合法性，為受控數字借閱模式在圖書館的大規模推廣提供法律依據。在修訂法律之前，可以通過行政法規的形式規定公共圖書館實施受控數字借閱模式屬于合法行為，明確受控數字借閱的細節規則，并允許圖書館試行受控數字借閱模式。

（3） 在司法審判領域，最高人民法院可以在司法解釋中認定受控數字借閱模式屬于合理使用。法院在處理有關受控數字借閱的案件時，可以重點考察“受控數字借閱”模式中“受控”情形是否存在，因為是否“受控”是版權人最關注的部分，直接關系是否損害版權人市場利益，也是受控數字借閱與傳統實體書借閱的最大區別，如果存在，則構成合理使用；如果不存在，則涉嫌侵權。

6.2 制定公共圖書館受控數字借閱操作規范

合理使用視域下的受控數字借閱模式，實質是對作品權利人的限制，應制定明確的受控數字借閱操作規范，避免對著作權人產生不合理影響。

（1）制作作品數字化復制件。首先，可數字化的作品范圍。有學者認為適用受控數字借閱的作品應限制為“非暢銷書且出版商無法提供電子版的作品+將實體書轉化為提供給視障人士使用的作品”［30］，或對“已絕版且有電子書可供圖書館使用”持謹慎態度［29］。但公共圖書館受控數字借閱適用的對象應是本館合法持有的實體作品。受控數字借閱本就是圖書館傳統借閱模式的翻版，只要保證運行效果與傳統借閱模式同步，就不應將某些實體作品排除在外。其次，受控數字借閱不適用于電子書?！吨鳈喾ā凡⑽匆幎〝底质状武N售原則，因此圖書館在未經著作權人許可的情況下出借電子書仍構成侵權，但若獲得權利人許可，圖書館可按照許可協議向讀者出借。最后，圖書館在制作數字化復制件時，應添加“×××館制作”的水印，在明確制作主體的同時提醒借閱者該作品存在限制。

（2） 嚴格管理數字化作品存儲系統。為防止作品數字化復制件擠占著作權人市場，應要求圖書館嚴格保存數字化復制件。首先，可指定專門人員用專門服務器存儲作品的數字化復制件，以減少可接觸數字化復制件的人員范圍，降低泄露風險。其次，可建立操作日志制度，詳細記載對該存儲系統的訪問和操作信息。最后，不得允許作品的數字化復制件在未經授權訪問的情況下被閱覽?？山底只瘡椭萍克饕?，供公眾查詢本館可借閱的作品名稱、作者、出版商和出版年份等信息，但嚴格限制數字化復制件被閱覽。

（3） 嚴格遵守“庫存與借出比率”。受控數字借閱是線下借閱模式的翻版，故須嚴格遵守“庫存與借出比率”要求，使兩種模式的效果保持在相類似的水平。一是建立受控數字借閱和線下借閱模式的信息透明機制?！皫齑媾c借出比率”要求一部作品不論是只以受控數字借閱還是以“受控數字借閱+線下借閱”方式出借，借出的作品總數不得超過本館合法擁有的實體作品數量。二是建立“授權訪問列表”制度。對作品數字化復制件的訪問采取授權訪問制度，只有被授權的用戶才可接觸該復制件。即為每個借閱者設置本館唯一的ID，將符合借閱條件的用戶ID 添加到“授權訪問列表”中，并設置訪問時間，一旦訪問時間屆滿則系統自動收回訪問權限。若已借出的實體作品和受控數字借閱借出的復制件數量達到限額，應開啟等候名單，排隊借閱的讀者可查詢自己的等候位序。三是建立作品借閱人員信息登記冊。圖書館在實行受控數字借閱時，應就每一部作品建立“借閱者名單”，將借閱者個人信息（包括平臺賬號ID）、借閱信息（借閱時間、登錄信息）、設備信息等如實記錄，以便在侵權事件發生后快速確定具體行為人。

（4）建議我國公共圖書館采用讀者在線訪問方式。如果允許讀者將作品數字化復制件下載到個人設備，不僅存在侵權風險而且還會增加傳播概率。因此，要求借閱者僅能在線訪問，且在一定時間不操作閱讀界面時系統自動斷開訪問，待再次登錄時恢復訪問。

6.3 采取技術措施限制讀者的行為

受控數字借閱之所以能被視為合理使用，必備要件之一是不得不合理損害著作權人的合法權益。圖書館可將受控數字借閱模式的借閱信息納入圖書館管理系統，統一管理圖書借閱信息。

（1）應嚴格限制讀者操作權限?！皫齑媾c借出比率”約束的是圖書館，而受控數字借閱的第二個限制主要針對讀者。一方面，利用軟件控制數字化復制件的借閱，讀者不能復制、剪切、拷貝、編輯接觸的數字化版本。另一方面，嚴格限制借閱訪問時間，一旦超過借閱期限，該作品數字化復制件將無法訪問。

（2）可考慮限制訪問設備數量。在公共圖書館通過受控數字借閱向讀者出借作品時，可限定讀者訪問的設備數量，防止因讀者出借、出租和交易個人借閱賬號而擴大作品的傳播訪問范圍。在現代技術條件下，讀者可通過手機和平板等便攜設備與電腦閱讀。因此，圖書館可在圖書館受控數字借閱平臺通過“借閱前必讀信息提示”的方式，明確告訴讀者訪問在線資源存在設備數量限制，只能同時綁定電腦、手機和平板各一臺，且同一時間只能在一個設備上閱讀。

（3） 添加“借閱者水印”或者實施實名注冊。采用技術措施，在特定借閱者訪問作品時添加不可被篡改的借閱者信息水印。如在某位借閱者閱讀時，在不妨礙作品閱讀的情況下，在數字化復制件的每一頁面均添加“借閱者ID”水印。添加水印的目的在于防止借閱者破壞技術措施復制或傳播作品。出現相應侵權復制件時，可憑借“制作者水印”鎖定該復制件由哪個圖書館制作，進而根據“借閱者水印”或者注冊的實名信息可以快速地確定該復制件是借給哪位讀者，最終確定具體侵權人，為著作權人維權提供便利。

7 結語

受控數字借閱模式是對傳統紙質版實體書借閱方式的重大變革，也為革新圖書館作品借閱模式提供了契機。但從域外相關實踐和爭議可知，受控數字借閱雖被眾多機構和群體支持，但也深受出版商和作者群體的抵制。本文在剖析受控數字借閱模式的構成要件和運行流程后，立足于我國著作權法律框架分析了受控數字借閱可能面臨的著作權侵權風險，并梳理了域外相關爭議，從而結合“三步檢驗法”認為受控數字借閱可得到我國合理使用制度的庇護，最后為我國公共圖書館踐行受控數字借閱提供了建議。