浪漫主義作者觀與著作權擴張解釋

涂 藤

一、問題之所在

沒有人會否認，著作權的歷史是“一部擴張史”(1)易健雄：《技術發展與版權擴張》，法律出版社，2009年，第187頁。。直至近年我國《著作權法》的第三次修改，懲罰性賠償的引入、廣播權定義的重構、從“電影作品+類電作品”到“視聽作品”的統合，以及從“作品類型封閉”到“作品類型開放”的轉換等重要改正點，仍在不斷反映著作權的擴張趨勢。然而，由于著作權法的規制范圍廣泛延及文化領域，限制公眾的行動自由和獲取信息的自由，“著作權擴張被廣泛認為有害于著作權的核心目標和經濟理性”(2)Neil W. Netanel，“Why has Copyright Expanded？Analysis and Critique，” in Fiona Macmillan， New Directions in Copyright Law，Volume 6， Cheltenham：Edward Elgar，2008，p.3.。在此種共識和危機面前，若要對著作權的擴張展開任何形式的回應，都必須對著作權擴張的歷史成因提出問題。

由此，在著作權擴張的諸多可能的解釋中，浪漫主義作者觀(romantic authorship)逐漸成為一個被反復提起和批判的眾矢之的。在美國版權法學界，學者們與浪漫主義作者觀的幽靈纏斗了數十年之久，這或許是受到了在美國影響深遠的解構主義傳統的波及。(3)Erlend Lavik，“Romantic Authorship in Copyright Law and the Uses of Aesthetics，” in Mireille van Eechoud，The Work of Authorship，Amsterdam：Amsterdam University Press，2014，pp.88-89.20世紀末，瑪莎·伍德曼西(Martha Woodmansee)和皮特·賈西(Peter Jaszi)就將整個版權法“自其誕生的三百年多以來，保護期限越來越長，規制越來越多種未經授權的使用，涵蓋越來越多所謂的‘作品’類型”的擴張趨勢歸因于浪漫主義作者觀的建構。(4)Martha Woodmansee &Peter Jaszi，“The Law of Texts：Copyright in the Academy，” College English，No.7，1995，pp.772-773.馬克·羅斯(Mark Rose)將浪漫主義作者觀與18世紀后半葉英國發生的文學財產大論戰，即英國書商謀求普通法永久權利保護的“書商之戰”(battle of the booksellers)聯系在一起：

當德國的浪漫主義觀被柯勒律治引入英國思想中時，關于版權的長期論戰已經為這些思想奠定了基礎。事實上，對原創性、藝術作品的有機形式，以及藝術作品作為藝術家獨特個性的表達等概念的浪漫闡述，在某種意義上代表了版權論戰期間發生的法律和經濟變革的必要的完成。為什么作者應該對其作品擁有財產權？該作品包括哪些內容？文學作品與機械發明有什么不同？浪漫主義理論所解決的，正是版權論戰所提出的理論問題。(5)Mark Rose，“The Author as Proprietor：Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modern Authorship，” Representations，No.23，1988，p.76.

詹姆斯·波義耳(James Boyle)總結道，我們被驅使著將信息財產權賦予那些最接近浪漫主義作者形象的人，這是一件壞事，因為這帶來了過多的知識產權，使權利被賦予錯誤的人，并且極大地低估了商品化信息的來源和受眾的利益。(6)James Boyle，Shamans，Software，and Spleens：Law and the Construction of the Information Society，Cambridge：Harvard University Press，1996，pp.x-xi.此外，也有學者使用“作者中心主義”(author-centrism)概括作者權體系中作者獨攬大權的境況。簡·金斯伯格(Jane C. Ginsburg)用該術語指稱誕生于法國大革命的作者權理念，這種依據作者智力創作而授予財產權的理念與英美版權體系的“社會取向”(society-oriented)形成對立，后者認為公共利益與作者利益至少是平起平坐的。(7)Jane C. Ginsburg，“A Tale of Two Copyrights：Literary Property in Revolutionary France and America，” Tulane Law Review，No.5，1990，p.993.

同樣，在我國著作權法學界和文學理論界，幾乎所有人都將浪漫主義作者觀視作著作權法的拱頂石。在理論層面，批判著作權擴張的文獻接受了作者中心主義的母題，將浪漫主義作為著作權法的哲學基礎之一。(8)林秀芹、劉文獻：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權體系的哲學考察》，《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期。在實踐層面，對浪漫主義作者觀的批判被視為對著作權法的解構，這將為人工智能生成物的法律保護問題提供新的思考。(9)丁曉東：《著作權的解構與重構：人工智能作品法律保護的法理反思》，《法制與社會發展》2023年第5期。網絡文學的研究者亦認為，排斥獨創性的“類型化”網文創作與著作權法背后的浪漫主義作者觀產生了嚴重的齟齬。(10)鄭熙青：《中國網絡文學創作中的原創性和著作權問題》，《文藝研究》2023年第7期。因此，在援引羅蘭·巴特的“作者之死”(11)Roland Barthes，“Death of the Author，” in Stephen Heath，Image Music Text，California：Fontana Press，1977，p.148.理論，以及?？聦ψ髡呱矸莸纳鐣嬓院汀白髡吖δ堋?12)Michel Foucault，“What Is an Author？，” in Josue V. Harari，Textual Strategies：Perspectives in Post-Structuralist Criticism，New York：Cornell University Press，1979，p.148.的探問之后，主流觀點希望借此填補著作權法與文化理論之間的鴻溝，期求以浪漫主義為立法根基的著作權法能夠跟隨1960年以來哲學和文學理論中出現的后現代作者觀的潮流。(13)劉文獻：《從創造作者到功能作者：主體范式視角下著作權作者中心主義的興與衰》，《廈門大學法律評論》(總第二十八輯)，廈門大學出版社，2016年，第112頁；馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館，2018年，第160頁；鄭熙青：《中國網絡文學創作中的原創性和著作權問題》，《文藝研究》2023年第7期。

誠然，對浪漫主義作者觀的批判能夠為我國的著作權法研究帶來深刻的教益。第一，近代以降，我國在1910年的《大清著作權律》和1990年第一部《著作權法》頒布時兩次選擇了來自歐洲大陸的作者權體系，而沒有選擇英美的版權體系，作者權體系的運行邏輯深刻地根植在我國現行的著作權制度中。(14)李明德：《兩大法系背景下的作品保護制度》，《知識產權》2020年第7期。因而，在實踐層面，在人工智能創作不斷沖擊著作權法“人類作者”的基本預設的境況下，起源于歐洲大陸的浪漫主義作者觀將作為一個回溯著作權主體理論的楔子，為人工智能創作等新問題帶來最為直接的啟示。第二，在理論層面，如果波義耳所言不假，那么被浪漫主義作者觀所籠罩的著作權法演化進程將呈現為一條直線，一條沿時間軸不斷擴張的單行道，在這條道路的盡頭，“資源、受眾和未來的創造者們都將走入失敗的境地”(15)James Boyle，Shamans，Software，and Spleens：Law and the Construction of the Information Society，Cambridge：Harvard University Press，1996，p.142.。因此，如果浪漫主義作者觀正是著作權擴張的病灶，那么通過清除當下著作權法中殘存的浪漫主義作者觀的余緒，便可能扭轉著作權的單向度擴張，緩解產權過多、資源利用不足的“反公地悲劇”現象。最后，法不能無視社會現實，法的調整技術不能從根本上與社會現實產生沖突。(16)李?。骸吨R產權片論》，中國方正出版社，2004年，第5頁。因而，在學科層面，規制文化領域的著作權法理應與人文學科中的相應理論展開積極的對話。

然而，本文承認浪漫主義作者觀對著作權法研究的意義與價值，但不贊成牽強附會地在浪漫主義作者觀與著作權擴張之間建立因果關系的做法。本文的核心主張是，認為浪漫主義作者觀招致了著作權擴張、應該用后現代作者觀取代浪漫主義作者觀并將之作為著作權法的基本信念的主流觀點不能成立。浪漫主義作者觀既與著作權擴張的歷史和現狀有諸多齟齬，也不存在一個一成不變的本質，著作權法的發展更不需要亦步亦趨地追隨文化理論的步調。本文的第一部分通過歷史文本描述浪漫主義作者觀的諸核心命題；第二部分向主流觀點提出商榷，通過著作權法對浪漫主義作者觀的背離、浪漫主義作者觀本身的含混性，以及主流觀點主張的“后現代著作權法”的不合理性等三個面向，解構浪漫主義作者觀與著作權擴張的因果關系，闡述無法借浪漫主義作者觀批判著作權擴張的緣由；在揭示并批判“后現代著作權法”所預設的錯誤前提之后，本文的第三部分將理論視角提升到一個更為宏觀的向度：不是列舉浪漫主義作者觀以外的著作權擴張成因，而是提出一個解釋著作權擴張一般規律的替代性理論；在結論中，陳述歷史批判對當下的意義與價值。

二、觀念的緣起：作為著作權擴張成因的浪漫主義作者觀

(一)作者觀念的流變

在反思借浪漫主義作者觀批判著作權擴張的思潮之前，必須首先代入浪漫主義作者觀的批判者的視角，描述浪漫主義作者觀是一種什么樣的觀念，這種觀念又將如何影響著作權的擴張和著作權制度的形式。從古希臘到現代作者形象流變的歷史敘事中，可以窺見浪漫主義作者觀的誕生時刻，以及浪漫主義作者觀與其他作者觀念范式的差異。

在古希臘人眼中，藝術家只是在模仿工匠制造的物品，是對理念之再現的再現，“處在事物本質的第三外圍”(17)柏拉圖：《理想國》，王揚譯，華夏出版社，2017年，第361頁。。詩人吟誦的詩歌也不是其天才的獨創性使然，而是詩人被文藝女神繆斯憑附、支配的產物：“毋庸置疑，那些優美的詩句不是屬人的，也非人之創作，而是屬神的，得自于神，人不過是神的傳譯者而已，詩人被神憑附”(18)柏拉圖：《伊翁》，王雙洪譯，華東師范大學出版社，2008年，第48頁。。

此后，在15世紀古登堡印刷術出現之前的手抄書時代，懂得希臘文的“抄書家”獲得了最優渥的待遇和酬勞，(19)雅各·布克哈特：《意大利文藝復興時代的文化：一本嘗試之作》，花亦芬譯注，聯經出版事業股份有限公司，2013年，第242頁。而讀者對書籍的真正作者并無興趣。在中世紀一個著名的四分法中，圣文德(St Bonaventure)區分了“制造一本書的四種方法”：抄寫者(scribe)只是抄下別人的文字，什么也不加，什么也不改；編寫者(compiler)把并非出自他手的段落放在一起；評論者(commentator)同時書寫別人的和自己的文字，但他將別人的文字放在首要位置，他自己的文字只是為了澄清意義而添加的；作者(author)也同時書寫別人的和自己的文字，但他自己的文字占據首要位置，別人的文字只是為了確證而添加的。(20)J. A. Burrow，Medieval Writers and Their Work：Middle English Literature and its Background，1100—1500，Oxford：Oxford University Press，2008，p.31.顯然，圣文德所說的第四種造書方式，即“作者”，是最為接近如今著作權法中的作者形象的，但他并未賦予“作者”任何優先地位。中世紀的“作者”與“抄寫者”之間并無明確的界限，“作者”只是位于從簡單復制到原創寫作的光譜上，雖然這兩種功能在我們看來有本質上的不同。因此，對這一時期的讀者而言，同時代的寫作者絲毫不比抄寫者更為重要，他們不是任何意義上的權威，而只是故事或信息的傳遞者。(21)Andrew Bennett，The Author，Oxford：Routledge，2004，pp.39-41.真正享有權威地位的是那些寫下古希臘文和拉丁文作品的古代作者，但這種權威的來源不是現代人所崇尚的獨創性寫作，而是緊緊依附于此前的文化傳統和遺產。(22)Donald E. Pease，“Author，” in Frank Lentricchia &Thomas McLaughlin，Critical Terms for Literary Study，Chicago：University of Chicago Press，1995，p.105.

在18—19世紀，即英國文學史中的“浪漫主義時期”，作者觀念發生了一次重要的轉變。在這一時期，現代意義上的作者誕生了。一份浪漫主義作者的代表性宣言，即英國詩人愛德華·揚格(Edward Young)在1759年發表的《試論獨創性作品》(ConjecturesonOriginalComposition)受到了著作權法學界的關注。在這篇文本中，揚格開創性地區分了“獨創性作者”和“模仿者”：獨創性作者開拓了文學的疆土，而模仿前人的模仿者們只是提供了已有的卓越作品的副本，徒然增加了一些不足道的書籍，而使書籍可貴的知識和天才卻未見增長。(23)愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1963年，第5頁，第26頁。此外，揚格還提出了類似于“作品所有權歸屬于獨創性作者”的論調，使法律與現實的話語相輔相成：只有尊重自己頭腦中的產品，摒棄最華貴的舶來品的獨創者才擁有作品的唯一所有權，而所有權又將“作者”這個崇高的稱號賦予他，即他是一個思想者和創作者，而不僅僅是讀者和寫者。(24)愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1963年，第5頁，第26頁。揚格的獨創性理論與此后康德在《判斷力批判》中對天才的論述相得益彰：天才是一種產生出超脫確定規則之外的東西的才能，獨創性是天才的第一特性，天才與模仿的精神完全對立。(25)康德：《康德三大批判合集》(下)，鄧曉芒譯，人民出版社，2009年，第348—349頁?！杜袛嗔ε小酚绊懥烁璧?、席勒、赫爾德、華茲華斯、柯勒律治、濟慈等一眾浪漫主義作家，艾布拉姆斯(M. H. Abrams)將華茲華斯在《抒情歌謠集》(LyricalBallads)1800年版《序言》中的著名論斷“詩是強烈情感的自然流露”(26)William Wordsworth &Samuel Taylor Coleridge，Lyrical Ballads：1798 and 1802，Oxford：Oxford University Press，2013，p.98.作為英國浪漫主義文論或“表現論”(expressive theories)取代此前的作者觀念范式的標志。在這種思維模式下，作者自發的情感取代了對事物的技術性模仿，作者作為權威主體的崇高地位開始顯現，創作和批評理論的重心也隨之轉向了作者，“藝術家本身成了生產藝術品和藝術評判標準的主要因素”(27)M. H. Abrams，The Mirror and the Lamp：Romantic Theory and the Critical Tradition，Oxford：Oxford University Press，1953，p.22.?？傊?，浪漫主義的旗手們編織了一張涵蓋個性、情感、獨創、天才、所有權等主題的網，使18—19世紀的作者觀念呈現出與此前的“模仿論” “書寫者”和“古典傳統”截然不同的面貌。

(二)“法的穩定性”之預設

在主流觀點看來，18—19世紀的浪漫主義作者觀為何能夠持續對當下的著作權法產生影響？為什么浪漫主義作者觀的批判者能夠不由分說地斷定，“18世紀初在遙遠英國確立的基本原則，仍一如既往凝視著網絡上的作者、作品和讀者，試圖為經驗世界提供一個關于正確與錯誤的制度結構”(28)儲卉娟：《說書人與夢工廠：技術、法律與網絡文學生產》，社會科學文獻出版社，2019年，第49頁。？

若要在浪漫主義作者觀和著作權擴張的現狀之間建立因果關系，批判者必須假設，在第一性的文學理論中存有諸多不同的作者觀念，而第二性的著作權法在其成形時期吸收的是浪漫主義作者觀或表現說。(29)陳杰：《論著作權法視野下的作品觀》，《知識產權》2012年第6期。在著作權法此后的歷史中，這個吸收而來的內核恰恰一成不變、持續至今，作為著作權法的根本信念和意識形態，繼續對當下的現實起著調整的作用，(30)李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社，2013年，第94頁。而對文學理論在浪漫主義作者觀之后的發展充耳不聞。此即浪漫主義作者觀的批判者預設的“法的穩定性”之前提。

三、批判與商榷：因果關系的解構

然而，著作權法真的吸收了浪漫主義作者觀的內核，且這個內核一直保留至今了嗎？本節將會證明，對浪漫主義作者觀的批判并未射中著作權擴張問題的靶心，浪漫主義作者觀與著作權的擴張之間并沒有直接的、必然的因果關系。

(一)著作權法對浪漫主義作者觀的背離

通過歷史回溯，浪漫主義作者觀的批判者描繪了著作權法誕生前后和成形時期的作者觀念范式與社會圖景。然而，如果希望通過清除過時的浪漫主義作者觀來批判著作權的擴張，則首先必須把目光轉回著作權法的實證研究，在當下的著作權實踐中辨認這些古老觀念的藏身之所。事實上，浪漫主義的諸命題在著作權擴張中早已生發出特殊的含義，這使得浪漫主義作者觀招致了著作權擴張的斷言與著作權法的現狀顯得貌合神離。

1.著作權法的獨創性理論

無論是在著作權法理論中還是在浪漫主義文論中，獨創性都是一個至關重要的主題。在上文援引的《試論獨創性作品》中，揚格未曾打算探究嚴格意義上的獨創性定義，而是直接將獨創性視為一個定量評判作品價值的標準：

我不打算作好奇的探究，談談什么是、什么不是嚴格意義的獨創，而是滿足于大家必須承認的事實，有些作品比別的更有獨創性；而且，我認為，它們越有獨創性越好。獨創性作家是、而且應當是人們極大的寵兒，因為他們是極大的恩人；他們開拓了文學的疆土，為它的領地添上一個新省區。(31)愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1963年，第5頁，第19—20頁。

浪漫主義作者觀認為作品的價值與其獨創性呈現正相關的關系，這種獨創性觀念甚至與今日專利法所要求的“新穎性”只有一紙之隔：激勵技術創新的專利法預設了人類的技術水平沿時間軸不斷線性進步的圖景，這要求授予專利權的發明必須“不屬于現有技術”(32)《中華人民共和國專利法》第22條第2款。，防止已被公開的、能夠為公眾自由利用的技術被重復授予專利權，阻礙產業的發展。不滿于18世紀英國獨創性作品日漸式微的文學境況的揚格正是如此比較文化和技術領域的：在機械工藝中，人們總是力圖超越前人，使技術永遠得到進步和發展；在人文學科和文學藝術中，人們追隨前人，使文化不斷倒退和衰落。(33)愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1963年，第5頁，第19—20頁。然而，著作權法已然生成了一套自給自足的獨創性理論，在拒斥浪漫主義獨創性話語的同時，削弱了浪漫主義作者觀與著作權擴張的因果關系。

誠然，在一些涉及美術作品和視聽作品獨創性判斷的案例中，法院對獨創性的解釋時常閃現著浪漫主義的色調。在“樂高公司訴廣東小白龍動漫玩具實業有限公司等案”中，最高人民法院認為“獨創性是一個需要根據具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統一標準。實際上，不同種類作品對獨創性的要求不盡相同。對于美術作品而言，其獨創性要求體現作者在美學領域的獨特創造力和觀念?！?34)最高人民法院民事裁定書，(2013)民申字第1358號。此后，在“北京新浪互聯信息服務有限公司訴訟北京天盈九州網絡技術有限公司案”，即“新浪訴鳳凰網體育賽事轉播案”二審中，北京知識產權法院援引了最高人民法院的裁判要旨，并通過體系解釋將獨創性的判斷細分為“角度”和“高度”兩個面向，“不同類型作品獨創性判斷的角度及高度要求不盡相同”(35)北京知識產權法院民事判決書，(2015)京知民終字第1818號。。這些隱含浪漫主義底色，促使著作權法積極介入審美判斷的觀點可以稱為“獨創性高低說”。相反，在“新浪訴鳳凰網體育賽事轉播案”的再審判決中，北京市高級人民法院的立場可以稱為“獨創性有無說”：著作權法僅僅要求作品“具有獨創性”，作品的獨創性只能定性為有無，無法定量為高低。(36)北京市高級人民法院民事判決書，(2020)京民再128號。

在本質上，“獨創性高低說”和“獨創性有無說”的爭議體現了浪漫主義思維和著作權法思維之間的張力和矛盾。然而，用浪漫主義作者觀主張的獨創性高低來解釋著作權法意義上的獨創性，這陷入了一種范疇錯誤(category mistake)。

第一，獨創性高低說不符合我國《著作權法》的文義?！吨鳈喾ā分灰笞髌贰熬哂歇殑撔浴?37)《中華人民共和國著作權法》第3條。，并未對作品的創作高度提出任何要求。雖然美術作品和建筑作品的定義要求這兩種作品具備“審美意義”(38)《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條第1款第(八)(九)項。，但定性的“審美意義”與定量的“創作高度”并非等同，“審美意義”要件并未使這兩種作品的獨創性判定獨立于其他作品類型。由此，作品的作者無須進行某種高度的智力創作，作者僅僅是“實際創作作品的人，也即將一個思想轉化為具有受版權保護資格的固定、有形表達的人”(39)Community for Creative Non-Violence v. Reid，490 U.S. 730，737 (U.S.Dist.Col.，1989).。

第二，奠定著作權法獨創性理論基礎的判例并未采用獨創性高低說。在1879年的Bakerv.Selden案中，美國最高法院雖然沒有直接提及獨創性，但排除了版權法對作品新穎性的要求：“如非從其他作品盜版，書籍便將受到版權保護，與其主題是否缺乏新穎性無關?！?40)Baker v. Selden，101 U.S. 99，102 (U.S.，1879).在Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.案之后，人們更加認識到，著作權法意義上的獨創性不是揚格描繪的那條由低到高無限延展的光譜，而只是一道極低的門檻：“‘獨創’一詞，作為版權術語使用時，僅僅意味著該作品由作者獨立創作(而非從其他作品復制)，并且具有至少一定程度的創作性。無疑，所需的創作性水平非常低，即使微小的量也已足夠?！?41)Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.，499 U.S. 340，345 (U.S.Kan.，1991).在這段時常被援引的論述中，美國最高法院雖然使用了“微小的量”(a slight amount)這樣看似為獨創性高低說背書的用語，但法院對作品創作性的判斷是客觀的，不是評價創作性的美學價值或質量，而只是評價創作性的存在或不存在(presence or absence)。(42)Willam F. Patry，Patry on Copyright，Eagan：Thomson West，2007，c.3，s.36.直至近年，這個標準也未曾改變。在Star Athletica，L. L. C.v.Varsity Brands，Inc.案中，美國最高法院認為實用藝術品僅僅需要考量“產品和其特征是如何被理解的，而非它們是如何設計的，或為什么被設計出來”(43)Star Athletica，L. L. C. v. Varsity Brands，Inc.，580 U.S. 405，423 (U.S.，2017).。換言之，著作權法不考慮實用藝術品創作者的主觀創作方法、創作目的和理由，只考慮實用藝術品中是否存在客觀可辨認的美感要素。

第三，在這些奠基性判例中，法官往往會主動劃定專屬于著作權法的獨創性問題域，增強獨創性有無說的強度。在Feist案判決主旨的首句，美國最高法院已經將獨創性嚴格限定為一個“版權術語”，排除了浪漫主義的獨創性概念，建構了獨創性在著作權法領域中的特殊語義。在此前的Alfred Bell &Co. Ltd.v.Catalda Fine Arts Inc.案中，美國第二巡回上訴法院也曾如此區分文學和著作權法領域中的獨創性含義：“被告的主張顯然源于‘獨創’一詞的多義性。這個詞可能意味著驚人的、新穎的、非同尋常的、與過去顯著不同的……在談論版權作品的獨創性時，‘獨創’是指該特定作品源自作者，不需要很大程度的新穎性?！?44)Alfred Bell &Co. Ltd. v. Catalda Fine Arts Inc.，191 F.2d 99，102 (2d Cir. 1951).

第四，歷史解釋也否定了獨創性高低說。在1976年《美國版權法》的修訂過程中，美國版權辦公室曾經提出一個關于作品“創作性”(creativity)的提案，要求作品為作者獨立創作的同時“必須表現出可觀的創作性”，并認為這個要求“通常被版權專家認可”(45)Copyright Law Revision：Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law，U.S Government Printing Office，1961，p.9.。這項提案此后被否定的原因不是作品不需要創作性，而是擔憂法院將所謂的“創作性”解釋為需要具有可證明的藝術價值。(46)Copyright Law Revision Part 3：Preliminary Draft for a Revised U.S. Copyright Law and Discussions and Comments on the Draft 42 (Finkelstein)，45-46 (Schiffer)(1964). Cited in Willam F. Patry，Patry on Copyright，Eagan：Thomson West，2007，c.3，s.36.因此，最終1976年《美國版權法》中僅僅使用了“作者的獨創性作品”(original works of authorship)的表述，并保留了對獨創性的進一步解釋。(47)17 U.S.C.A. § 102.不過，審美判斷在立法報告中被直接否定：“該標準不包括對新穎性、創意或美學價值方面的要求，并且不存在提高版權保護標準來要求它們的意圖?！?48)House of Representatives Report No.1476，94th Congress，2nd Session，1976，p.51.據此，在一定程度上，1991年的Feist案判決并未提出任何新的獨創性標準，而只是對這些歷史解釋的某種確認。

第五，對法官審美判斷職能的最直接否定，無疑是霍姆斯在Bleisteinv.Donaldson Lithographing Co.案中提出的“非歧視原則”(nondiscrimination principle)：

如果只受過法律訓練的人在最狹窄和最明顯的限度之外，對繪畫插圖的價值作出最終評判，這將是一項危險的工作……在一個極端，一些天才的作品肯定會失去贊賞……另一方面，對于那些吸引了教育程度低于法官的公眾的圖片，它們的可版權性也會被拒絕。(49)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239，251 (U.S. 1903).

究其根本而言，這項原則的背后是一種在市場和法律之間劃分職能的法政策學理念。浪漫主義作者觀所主張的獨創性對應一種市場定價標準，而著作權法的獨創性對應著權利的存否。換言之，作為一種權威介入的手段，著作權法意義上的獨創性只能判斷作者法定權利的有無，而不能決定作品市場價值的高低。作品的價值只能交由市場決定，市場的價格機制和資源分配優勢無法簡單地被著作權法取代。(50)田村善之：《知財の理論》，有斐閣，2019年，第11—15頁。無論受眾的審美趣味和估價與法官有何種差異，著作權法意義上的獨創性對此都不予考慮，“一名法官自身的審美判斷在版權分析中不得起任何作用”(51)Silvertop Assocs. Inc. v. Kangaroo Mfg. Inc.，931 F.3d 215，221 (3d Cir. 2019).。由此，著作權法不會涉足評判作品市場價值的浪漫主義領地，作品的獨創性判定過程拒斥了文學和美學意義上的審美判斷。

以上論述均是對著作權法獨創性理論和司法實踐的事實判斷，而非對獨創性高低說和獨創性有無說之優劣或合理性的價值判斷。這些判斷意在通過著作權法對獨創性高低說的拒斥，證明浪漫主義作者觀與著作權擴張之間的因果關系并非牢不可破。顯然，主流觀點無法解釋著作權法何以在獨創性這一文學和著作權理論共有的核心命題上走向了追求文化多樣性的、保護范圍更加寬泛的獨創性有無說，而沒有選擇充滿浪漫主義色調的、保護范圍更加狹窄的獨創性高低說。如果浪漫主義作者觀的內核在如今的著作權法中得以存續，換言之，如果著作權法僅僅保護少數天才作者的高度獨創性作品，那么獲得著作權保護對大多數作者而言將成為一個奢望。然而，事實卻與此截然相反，無論多么拙劣的繪畫，抑或是幼兒稚嫩的畫作，都有資格成為著作權法意義上的獨創性作品。(52)田村善之：《知的財産法》，有斐閣，2010年，第422頁。從這個角度看，浪漫主義作者觀不僅不可能推動著作權的擴張，反而只可能限縮著作權的保護范圍。

2.著作權法的經濟屬性

揚格對獨創性和財產權關系的論述提示我們，在辨認著作權法在獨創性層面的浪漫主義余緒之后，應該將目光轉向權利的歸屬問題。浪漫主義與新古典主義(neoclassic)的一大區別便是“主體不再被表述為整個有機社會的一分子，而是投身于一項漫長的，有時是無窮無盡的追尋的孤獨個體”(53)M. H. Abrams &Geoffrey Galt Harpham，A Glossary of Literary Terms (11th ed.)，Connecticut：Cengage Learning，2015，p.240.。伍德曼西同樣認為，我們的知識產權法根植于長達一個世紀的對創作過程概念的重構，而華茲華斯的孤獨、個體化的浪漫主義宣言正是創作過程理論的高峰。(54)Martha Woodmansee，“On the Author Effect：Recovering Collectivity，” in Martha Woodmansee &Peter Jaszi，The Construction of Authorship：Textual Appropriation in Law and Literature，Durham：Duke University Press，1994，p.27.有時，作者的創作過程也被描述為一種無需依賴任何外部資源的神跡：作者“憑借他的天才和特殊的知識，無中生有(ex nihilo)地創造了作品”(55)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629，p.629.?？傊?，這些原子式的個體觀念將作者和作品從社會、歷史和傳統的語境中抽離出來，而它在著作權制度中的化身便是作者中心主義的宣言：作者對作品享有的不是私權利，而是某種王權，作者是作品的暴君。(56)林秀芹、劉文獻：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權體系的哲學考察》，《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期。自作品完成時開始，著作權法便會自動賦予作者嚴絲合縫的著作人格權和著作財產權，使作者得以全面排除他人對作品的使用，“根據這種主宰權，作品就是他的了”(57)M. 雷炳德：《著作權法》(第13版)，張恩民譯，法律出版社，2005年，第74頁。。由此，一旦出現立法時尚未出現、立法者未曾想見的作品和使用方式，著作權法便會受到浪漫主義作者觀的感召，通過擴張客體范圍和權能，或是援引一般條款的方式維持作者對作品及其衍生市場的全面控制。

然而，主流觀點無法解釋為什么著作權法事實上在很多方面削弱了作者對作品的控制。浪漫主義遺世獨立的個人英雄作者觀念決定了它必須拒斥作者和作品的商業面向，如果一本書具有商業價值，它便缺乏美學價值。(58)Andrew Bennett，The Author，Oxford：Routledge，2004，p.52.“在浪漫主義作者觀的愿景中，藝術(特別是作者身份)和商業利益是無法相容的。寫作者不是為了金錢而寫作，他對作品的完滿性以外的東西都沒有興趣?！?59)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629，p.629.但是，著作權法從未懷有過這種田園牧歌式的理想；相反，它自始便具有強烈的貿易法屬性，這使浪漫主義作者觀的批判者所謂的“作者主宰權”成為一個虛構的幻象。

第一，從著作權史上看，在1710年的《安妮女王法令》頒布之前的游說活動中，為了維持市場壟斷利益，圖書銷售商借助作為財產權人的作者，以及與之相關的父權、不動產、鼓勵學習等修辭工具，論證作者可以合法地將權利和身份轉讓給他們。(60)馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館，2018年，第50—54頁?！栋材菖醴睢凤@然體現了出版商的利益，根據該法第2部分的規定，作者的版權從首次出版之日起算，有效期為14年。(61)8 Anne，c. 19 (1710)，s.Ⅱ.換言之，由于版權保護始于作品的出版，作者一開始就必須依靠出版商來獲得版權保護。(62)Molly Van Houweling，“Authors versus Owners，” Houston Law Review，No.2，2016，p.374.因此，一個常見的對《安妮女王法令》的批判便是該法“只不過是不合時宜地將既有的書籍貿易實踐編纂成法律罷了”(63)John Feather，“From Rights in Copies to Copyright：The Recognition of Authors′ Rights in English Law and Practice in the Sixteenth and Seventeenth Century，” in Martha Woodmansee &Peter Jaszi，The Construction of Authorship：Textual Appropriation in Law and Literature，Durham：Duke University Press，1994，pp.208-209.。也有人認為英國議會察覺到了書商的壟斷詭計，轉而利用作者創設了一個作為貿易規則的版權。據此，《安妮女王法令》是作為一部防止英國書商壟斷市場的貿易規則法來設定的，證明這一屬性的特征包括版權的有限保護期、任何人均可獲得版權保護，以及價格控制規定。(64)萊曼·雷·帕特森、斯坦利·W. 林德伯格：《版權的本質：保護使用者權利的法律》，鄭重譯，法律出版社，2015年，第25頁。無論如何解釋，《安妮女王法令》的商業屬性都壓倒了現代人有意或無意附會在該法中的浪漫主義敘事。歸根結底，《安妮女王法令》的頒布早于揚格1759年先驅性的浪漫主義宣言《試論獨創性作品》數十年，遑論華茲華斯在1800年對浪漫主義時期的正式揭幕。將18世紀后半葉才出現的浪漫主義作者觀與著作權法中的作者等量齊觀，這顯然是一種時代錯誤(anachronism)。(65)Lionel Bently，“Introduction to Part I：The History of Copyright，” in Lionel Bently，Uma Suthersanen &Paul Torremans，Global Copyright：Three Hundred Years Since the Statute of Anne，from 1709 to Cyberspace，Cheltenham：Edward Elgar，2010，p.10.

因此，與其說浪漫主義作者觀經由法律的穩定性而被保留至今，毋寧說被保留下來的是著作權法的經濟旨趣。如今的著作權法毫不掩飾其濃厚的商業屬性，在實踐中演化出獨占使用許可、排他使用許可、普通使用許可、(66)李揚：《著作權法基本原理》，知識產權出版社，2019年，第288—290頁，第297頁。質押(67)《中華人民共和國著作權法》第28條。等經濟利用形式。曾經的書商在著作權法中被稱為“圖書出版者”——一個獨立的鄰接權主體。雖然作者現在在作品創作完成時即可獲得著作權保護，(68)《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第5條第(2)款規定：“這些權利的享有和行使，無須履行任何手續，并與作品的來源國給予的保護無關?！薄侗Ｗo文學和藝術作品伯爾尼公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社，2002年，第28頁。但《出版管理條例》第9條規定，“報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版”，這使得作者若要通過圖書等有形形式發行其作品，便必須授予出版單位獨占復制以及發行權，即專有出版權。(69)李揚：《著作權法基本原理》，知識產權出版社，2019年，第288—290頁，第297頁。質押(70)《中華人民共和國著作權法》第28條。作者非但沒有實現全面宰制作品的浪漫主義理想，反而不得不受到出版者的制約。

第二，現代著作權法生成了一種帶有明顯市場傾向的“作者/著作權人二分法”。作者是實施創作行為的人、作品的初始來源，著作權原則上歸屬于作者，但唯有著作權人才是擁有并行使著作(財產)權的主體。我國《著作權法》及相關條例不僅允許作者轉讓著作財產權，而且詳細列舉了職務作品、合作作品、委托作品、演繹作品、匯編作品、視聽作品、美術和攝影作品原件展覽權、作者身份不明的作品等特殊作品的著作權歸屬規則，這些規則的目的是劃定清楚而分明的權利歸屬關系，降低作品的交易成本，減少市場主體之間的利益沖突。尤其是在雇傭作品和視聽作品的場合中，著作權在初始階段便被直接分配給雇主、制作者等并非原始作者的主體，這進一步消解了浪漫主義個人作者的權威。

第三，在軟法層面，著作權法遵循市場規律，尊重特定地域和行業的商業慣例，并非必然將權利劃歸作者。例如，雖然視聽作品的著作權通常歸屬于作為制作者的電影或電視劇公司，但日本的行業慣例是由負責影片分發、電視播放、廣告代理等項目的公司締結“組合契約”(類似于合伙合同)，共同出資組建一個“制作委員會”作為行使著作權的許可窗口，視聽作品的著作權由制作委員會的成員按份共有。(71)半田正夫、松田政行編：《著作権法コンメンタール2》，勁草書房，2015年，第128頁。在“上海寬娛數碼科技有限公司訴福州市嘀哩科技有限公司、福州羈絆網絡有限公司等”案(72)上海市楊浦區人民法院民事判決書，(2019)滬0110民初8708號。中，上海市楊浦區人民法院認為“基于知識產權的地域性，作品的署名方式、轉讓、授權鏈條的確定等事項因各國地域文化、法律規定等因素存在一定的差異”，肯認了日本影視作品的特殊署名方式和制作委員會成員共有的權屬。

從上文對獨創性高低說和有無說的論述中，可以窺見著作權法對促進文化多樣性的獨創性作品的重視，但在另一端，著作權法對所謂天才作者的報償卻是游移不定的。在作者和著作權人時常分離、由大公司掌握大量具有市場價值的作品的情況下，帶有市場取向的“著作權人中心主義”顯然遠比帶有浪漫主義底色的“作者中心主義”更能恰切地描述著作權法的現狀?！栋材菖醴睢返牧⒎ㄊ繁砻?，著作權法從未被離群索居的浪漫主義個人作者話語統治；現代著作權法對作品經濟利用和特殊作品權利歸屬的成文法與習慣法表明，在著作權法的語境中，作品不是作者閉門沉思的天才構想，而是在市場中廣泛流通的經濟資產。作品的商業價值使著作權正在或是已然成為和專利權平起平坐的企業戰略支柱。(73)中山信弘：《著作権法》，有斐閣，2020年，第5頁。

浪漫主義作者觀必須反對商業性以肯定自身。但是，通過一種古典田園牧歌式的想象，在將不合時宜的個人英雄作者附會到著作權法中的那個時刻，浪漫主義作者觀完成了對自身的反諷：“一定程度上，美學的特征是對這種墮落的精神補償：正是在藝術家淪為一個小商品生產者時，藝術家才會訴諸卓越的天才”(74)Terry Eagleton，The Ideology of the Aesthetic，Oxford：Blackwell，1990，p.65.，而正是這些遠離市場的天才創作使作品產生了商業價值。

3.著作人格權的市場化

20世紀前夕，歐洲大陸的作者權體系和英美版權體系走上了截然不同的權利擴張道路。1774年的Donaldsonv.Becket(75)Ronan Deazley，Commentary on Donaldson v. Becket (1774)，https://www.copyrighthistory.org/cam/tools/request/showRecord.php?id=commentary_uk_1774，訪問日期：2023-12-15。案宣告了英國書商普通法永久權利愿望的破產，英美版權體系的作者權利被限制在社會愿意接受的范圍之內。(76)Peter Baldwin，The Copyright Wars：Three Centuries of Trans-Atlantic Battle，Princeton：Princeton University Press，2014，p.128，130.相反，歐洲大陸的作者權體系緩慢地將財產與“作者不可侵犯的人格表達”這一自然權利結合起來，而作品與作者的個人聯系當然是浪漫主義“藝術家崇拜”的一個組成部分：“藝術作品乃是把外界材料制成為描繪思想的形式，這種形式是那樣一種物：它完全表現作者個人的獨特性”(77)黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館，1961年，第86頁。。由此，作者權體系相較于版權體系所多出的那塊至關重要的拼圖，即不可轉讓的、具有專屬性的著作人格權，似乎與著作權法的經濟屬性并不相符。在浪漫主義作者觀看來，作品中的人格要素早已根植在公眾的常識之中，正是這些常識標示了作者與其他市場主體之間的差異：“我們深深地認為藝術和作者身份與其他市場交易有所不同，以至于很難意識到這項規定實際上有多么引人注目”(78)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629.。

著作人格權與著作權擴張的連接點在于，《伯爾尼公約》是在作者權體系國家的牽頭下誕生的。1878年，在法國作家維克多·雨果主持的巴黎國際文學大會通過的決議中，最重要的內容便是作者的法定永久權利、國民待遇和簡化手續；同年，在巴黎召開的另一次國際藝術大會則是呼吁歐洲各國訂立保護藝術財產權的國際公約。此后，瑞士促成了伯爾尼聯盟的誕生。(79)山姆·里基森、簡·金斯伯格：《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發展》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社，2016年，第46頁。一個世紀以后，為了與《伯爾尼公約》第6條之二的作者精神權利規定相協調，英美版權體系國家在制定法中紛紛寫入作者精神權利的相關條款。例如，英國在1988年的《版權、設計與專利法法案》(Copyright，DesignsandPatentsAct)中設置了署名權、保護作品完整權、禁止虛假署名，以及保護特定照片和影片的隱私權；(80)Copyright，Designs and Patents Act 1988，c. 48，part I，chapter IV (moral rights).美國也在1990年制定了《視覺藝術家權利法案》(VisualArtistsRightsAct，VARA)，保護“視覺藝術作品”作者的署名權和保護作品完整權。(81)17 U.S.C. § 106A.因此，似乎可以說，起源于歐洲大陸的浪漫主義作者觀逐漸推動了著作人格權這個強力權能向英美版權體系的擴張。

然而，在如今的著作權法中，著作人格權的地位日漸式微?！恫疇柲峁s》的立法過程表明，公約不是作者權體系背后的浪漫主義單方面占領版權體系的結果，而是參與者之間不斷妥協的產物。浪漫主義作者觀首先無法解釋的是，為什么《伯爾尼公約》沒有完全禁止著作人格權的轉讓或放棄，這有意或無意地為一些國家的“非自然人作者”制度留下了一道通風口?！恫疇柲峁s》第6條之二第(1)款雖然規定著作人格權不受著作財產權的影響，作者在轉讓著作財產權之后仍然可以行使署名權和保護作品完整權，但該條只確認了著作人格權相對于著作財產權的獨立性，并未明言禁止著作人格權的轉讓或放棄。這使一些版權體系國家得以在本國法中將非自然人視為或直接規定為雇傭作品的作者，享有包括著作人格權在內的一切著作權(除非雙方另有約定)。(82)17 U.S.C. § 201(b)；Copyright，Designs and Patents Act 1988，c. 48，s. 11(2)；Copyright Act，R.S.C.，1985，c. C-42，s. 13(3).我國和日本雖然主要遵循作者權體系的立法邏輯，將著作人格權規定在著作財產權之前，但仍然吸收了版權體系的雇傭作品制度，允許非自然人享有著作人格權。(83)《中華人民共和國著作權法》第11條第3款(法人作品)、第18條第2款(特殊職務作品)；《日本著作權法》第15條第1款。美國《視覺藝術家權利法案》雖然僅僅將精神權利賦予“視覺藝術作品”的作者，且在“視覺藝術作品”的定義中排除了雇傭作品，(84)17 U.S.C. § 101 (work of visual art).但該法允許作者明示放棄精神權利。(85)“如果作者在一份由其簽署的書面文件中明確同意放棄這些權利，則可以放棄這些權利?！?7 U.S.C. § 106A(e).換言之，只要與雇員簽訂放棄精神權利的契約，雇主便可以暢通無阻地使用作品。

作者權體系的支持者們向來無法理解版權體系的某些制度，他們認為以毫無藝術品位的、愚不可及的功利主義為基石的版權話語“將文化推上了商品的祭壇”(86)Peter Baldwin，The Copyright Wars：Three Centuries of Trans-Atlantic Battle，Princeton：Princeton University Press，2014，p.20.。因此，將非自然人視為或規定為享有著作人格權的原始作者，以及通過各種手段使作者放棄著作人格權的做法承受了一些浪漫主義式的批判。例如，非自然人作者將削弱著作權法的道義理由，或是使著作權法越來越傾向于保護工商業投資而非文學藝術創作。(87)山姆·里基森、簡·金斯伯格：《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發展》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社，2016年，第319頁。在著作權法的客體僅僅涵蓋文學、繪畫、音樂等作者人格要素強烈的文藝作品的時期，浪漫主義作者觀或許尚有回旋的余地。但是，當著作權法的客體范圍逐漸擴張至圖形作品、計算機軟件等人格要素稀薄的作品，甚至由“作品類型法定”轉向“作品類型開放”后，著作人格權的形象便不再局限于聯系作者與作品的紐帶，它產生了作為市場交易對象的屬性。不得不承認，非自然人作者有著難以替代的交易成本優勢，這與將電影、電視劇作品的著作權授予制作者的規則(88)《中華人民共和國著作權法》第17條第1款。有著相同的原理：“數量眾多的單獨交易帶來的高成本，使得一體化成為一個更好的替代性選擇”(89)羅伯特·P. 莫杰思：《知識產權正當性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務印書館，2019年，第400頁。。此外，雇主為雇員的創作提供的勞務報酬，以及著作權法在雙方另有約定時的除外規定也在一定程度上彌補了雇員著作人格權的喪失。(90)田村善之：《著作権法概説》，有斐閣，2001年，第377頁。

由此，浪漫主義作者觀同樣無法解釋一些國家何以對本應擴張的著作人格權做出了方方面面的限制。例如，《日本著作權法》中規定了作品發表推定同意制度(91)《日本著作權法》第18條第3款，第19條第2、3款，第20條第2款。、對署名權在作品已有作者署名標示或是不妨害作者利益與公正慣例時的限制，以及保護作品完整權在學校教育、建筑物改建、計算機軟件運行等場合的例外。這些為保證作品在市場中順利流通而設置的規則反映了作者人格要素的式微和市場要素的興起。一言以蔽之，即使在與浪漫主義作者觀聯系最為緊密的著作人格權方面，著作權法也逐漸表現出對市場的偏好，而沒有全然選擇浪漫主義的理想。

(二)浪漫主義作者觀的含混性

除去對著作權法實證研究的忽視之外，借浪漫主義作者觀批判著作權擴張的理論家還忽略了一個重要的前置性問題：浪漫主義作者觀是否擁有一個(或一些)一成不變的屬性？

在描述浪漫主義作者觀的核心命題時，主流觀點采用了本質主義(essentialism)的定義法，即認為“物體具有一些本質特征”(92)Essential vs. Accidental Properties，Stanford Encyclopedia of Philosophy，2020-10-26，https://plato.stanford.edu/entries/essential-accidental/，訪問日期：2023-09-10。的信條。例如，在與新古典主義的比較中，浪漫主義的特征被描述為“偏好創新、以詩人的個人情感為必要組成部分、以外部自然環境為主題、以詩人自身為主角、全新的開端和可能性”(93)M. H. Abrams &Geoffrey Galt Harpham，A Glossary of Literary Terms (11th ed.)，Connecticut：Cengage Learning，2015，pp.238-240.。沿襲這種思路，上文也通過古希臘、中世紀和浪漫主義時期的作者觀念史文獻，繪制了批判者眼中的浪漫主義作者形象——一位永恒追求高度獨創性寫作，不諳世事的孤獨天才。然而，本質主義無法避免面對諸多例外所帶來的張力。觀念史家亞瑟·洛夫喬伊(Arthur Oncken Lovejoy)曾說：“‘浪漫’這個詞已經被用來表示太多的東西，以至于它本身已經不再有任何意義?！?94)Arthur O. Lovejoy，“On the Discrimination of Romanticisms，” Publications of the Modern Language Association of America，No.2，1924，p.232.不難發現，上述定義已經彰顯了從不同角度界定浪漫主義作者形象時的沖突和含混。伽達默爾總結道，浪漫主義通過訴諸自然景觀，“喚起早先的歲月，在民歌中傾聽民眾的聲音，收集童話和傳說，培養古老的風俗習慣”，“它把某種特有的價值歸給過去的時代，并且甚至能夠承認過去時代這一方面或那一方面的優越性”。(95)漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學I：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館，2021年，第390頁。然而，這些對往昔充滿鄉愁的追憶既然要把過去當作素材，那么它終將與無中生有式的獨創性觀念漸行漸遠。

更具體的例證是，18—19世紀的浪漫主義旗手們時常間接或直接地表達對獨創性天才的否認。在揚格那里，獨創性作者事實上并沒有完全排斥對傳統的接納：“讓我們的思想從他們的思想吸收營養，他們供給最高的養料；不過讓他們滋養，而不是消滅我們自己的思想。我們讀書時，讓他們的優美點燃我們的想象；我們寫作時，讓我們的理智把他們關在思想的門外?！?96)愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1963年，第9頁。諸如此類的例證直接削弱了浪漫主義作者觀作為著作權擴張成因的證據價值。在任何時代，人們都能輕易找到一大批(同時)擁有古典主義、浪漫主義、現代主義、后現代主義或是其他任何流派的某一或某些特征的作者。在創作生涯中，隨著時間推移、經驗積累或社會環境的變遷，作者往往也會有意地或無意中改變創作理念。在《論出版自由》 (Areopagitica：ASpeechfortheLiberityofUnlicensedPrinting)中，彌爾頓寫道：“書籍……包藏著一種生命的潛力，和作者一樣活躍。不僅如此，它還像一個寶瓶，把創作者活生生的智慧中最純凈的精華保存起來?！?97)彌爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務印書館，1958年，第5—6頁。這使彌爾頓成了一個浪漫主義者嗎？在《失樂園》(ParadiseLost)中，彌爾頓又如荷馬一樣訴諸繆斯：“因此我向那兒求您助我吟成這篇大膽冒險的詩歌，追蹤一段事跡……”(98)彌爾頓：《失樂園》，朱維之譯，上海譯文出版社，1984年，第4頁。這是一種向古希臘“靈感論”的倒退嗎？顯然，我們很難在現實中找到一個完全符合獨創、天才、無中生有、孤寂、遠離市場等全部特征清單的“理想的浪漫主義作者”，而是不得不接受濟慈的斷言：“天才之人是偉大的，他們像某種醚制的化學物質一樣，對中等智力的群氓產生影響，但他們并沒有任何個性，也沒有確定的特征?！?99)John Keats，Selected Letters of John Keats，Cambridge：Harvard University Press，2002，p.52由此，本質主義的弱點招致了一個不言而喻的后果：借助含混不清的浪漫主義作者觀批判著作權擴張的正當性依據被進一步削弱。

(三)“后現代著作權法”的疑問

當批判者宣稱“在主流的法律思維模式和主流的文學思維模式之間出現了一道鴻溝”(100)Mark Rose，“The Author as Proprietor：Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modern Authorship，” Representations，No.23，1988，p.78.，“作者中心主義的哲學基礎悄然發生了變遷，從而以舊式哲學為依據而建構的作者中心主義著作權制度面臨合法性拷問”(101)林秀芹、劉文獻：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權體系的哲學考察》，《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期。之時，他們向往的是一個摒棄了著作權法這樣過時、笨重的文化管制的體系，像?？略凇妒裁词亲髡?？》(WhatisanAuthor？)的結尾所說“誰在說話又有何關系”(102)Michel Foucault，“What Is an Author？，” in Josue V. Harari，Textual Strategies：Perspectives in Post-Structuralist Criticism，New York：Cornell University Press，1979，p.160.那樣的美麗新世界。(103)馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館，2018年，第160頁。然而，“后現代著作權法”中暗含了以下三個可疑的前提。

1.對“法的第二性原理”的誤解

“法的第二性原理”認為，法以社會現實為調整對象，社會現實是第一性的，法是第二性的，法的調整技術不能從根本上與社會現實產生沖突，法只能選擇它能夠調整的事物，采用它能夠調整的手段。(104)李?。骸吨R產權片論》，中國方正出版社，2004年，第5頁。然而，浪漫主義作者觀的批判者錯把文學理論當作著作權法所要亦步亦趨地調整的現實。著作權法規制的是人的行為，它所調整的第一性的社會現實只能是人的特定行為，以及由此產生的人與人之間的權利與義務關系，而不是文學理論。浪漫主義和后現代作者觀不是社會現實或人的行為本身，而是在某種視角下對人的創作行為展開的歸納和解釋，它們與著作權法同樣是第二性的，只有視角之差，而無層級之分。促使著作權法追隨文學理論的觀念缺乏充足的依據。

2.反對主體

浪漫主義作者觀的批判者認為著作權法必須亦步亦趨地追隨文化理論的潮流，卻未曾考慮激進的“后現代著作權法”在保守的民法領域所產生的后果。后現代作者理論不是單純的文學理論，無論是巴特對“作者之死”的慶賀，還是?？聦Α熬哂凶髡吖δ艿脑捳Z”的辨認，都根植于一種反對主體性、反對人文主義的普遍理想。巴特“作者之死”的宣言“成了文本科學領域的反人文主義口號”(105)Antoine Compagnon，Literature，Theory，and Common Sense，Trans. by Carol Cosman，Princeton：Princeton University Press，2004，p.31.，通過將“文學”轉化為一種沒有固定意義的“寫作”(writing)，巴特拒絕了理性、科學、法律等帶有固定意義的文本。(106)Roland Barthes，“Death of the Author，” in Stephen Heath，Image Music Text，California：Fontana Press，1977，p.147.而?？聦ψ髡叩膽岩筛蔷o緊依附于其在《詞與物：人文科學考古學》 (TheOrderofThings：AnArchaeologyoftheHumanSciences)中提出的“人之死”結論：人是一個近期的發明，人終將消失。(107)Michel Foucault，The Order of Things：An Archaeology of the Human Sciences，Oxford：Routledge，1989，pp.421-422.

顯然，這些反主體理論無法與著作權法及其背后的民法一般理論相協調。著作權法將公共物品擬制為財產權客體的做法，或者說著作權人對作品的物權式占有，反映的不是人與物的自然關系，而是人與人的法律關系：“對法律人而言，財產是一個抽象概念。它不是指物、物質或其他東西，而是與物有關的人與人之間的權利或關系”(108)Jesse Dukeminier，Property (5th ed.)，Los Angeles：Aspen Publishers，2002，p.40.。單純的人與物的自然關系既無權利意味，也無法律意義，必須以人與人的關系為背景，才可能從事實狀態中誕生出權利。(109)張俊浩主編：《民法學原理》(第三版)，中國政法大學出版社，2000年，第419頁。由此，即使在后現代作者觀念誕生的數十年后，著作權法仍在運用各種手段維護人類的作者身份。例如，美國第九巡回上訴法院曾經否認一只用相機自拍的猴子作為版權主體的資格；(110)Naruto v. Slater，888 F.3d 418，426 (9th Cir. 2018).美國版權局發布的《版權登記指南：包含由人工智能生成素材的作品》(CopyrightRegistrationGuidance：WorksContainingMaterialGeneratedbyArtificialIntelligence)再次澄清，憲法和版權法中的“作者”不包括非人類；(111)Copyright Registration Guidance：Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence，2023-03-16，https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-03-16/pdf/2023-05321.pdf，訪問日期：2023-08-17?！度毡局鳈喾ā犯敲魑囊幎?，作品是“思想或感情的獨創性表達”(112)日本《著作權法》第2條第1款。，而只有人類才可能具有思想和感情?？梢韵胍?，根植于“人之死”的“后現代著作權法”帶來的將不是作者主宰權的消亡和所謂“使用者權”的興起，而是作者、使用者，乃至整個民事主體概念的一并消失，以及一地稀碎的權利關系。

3.人文學科知識的線性進步與可證偽性

最重要的是，浪漫主義作者觀的批判者假定了人文學科的理論演化必然遵循線性進步的理想。在批判者眼中，著作權法之所以必須緊緊跟隨文化理論的步調，是因為后現代理論在轉瞬之間便確定無疑地宣告了作者的消亡。換言之，新的理論能夠直接使舊的理論成為一無是處的謬論：作者的觀念史大致經歷了古希臘、中世紀、浪漫主義(現代)和后現代時期，而每一個新時期都是對舊時期的清算，每一個新出現的觀念都徹底清除了舊觀念的余緒。這種思維的背后是卡爾·波普爾(Karl Popper)的“可證偽性”(falsifiability)標準：“衡量一種理論的科學地位的標準是它的可證偽性或可反駁性或可檢驗性?！?113)卡爾·波普爾：《猜想與反駁：科學知識的增長》，傅季重等譯，中國美術學院出版社，2008年，第52頁。在證偽主義者眼中，理論的發展是一個持續不斷的進程。雖然無法說一個理論成了真理，但通過批評和測試，我們能夠得出當前的理論優于舊的理論，因為它能夠經受住那些舊理論無法通過的測試。(114)Alan Chalmers，What is This Thing Called Science？ (4th ed.)，Brisbane：University of Queensland Press，2013，p.64.

然而，人文學科的知識演化并不遵循線性進步的理想。在著作權法所規制的文學和藝術領域，“生產偉大作品的知識并不是那種隨時間流逝而積累的，隨代際繼承而豐富的，能夠輕易被后世所吸收的知識?！?115)Gilbert Highet，The Classical Tradition：Greek &Roman Influences on Western Literature，Oxford：Oxford University Press，2015，p.265.因而，在人文學科中往往很難找到一個舊理論被新理論完全證偽的依據。浪漫主義作者觀的批判者沒有說明，他們是如何得出浪漫主義作者觀已經被后現代作者觀證偽的。在巴特1967年發表《作者之死》(DeathoftheAuthor)的同年，赫施(E. D. Hirsch)也提出了“保衛作者”(In Defense of the Author)(116)E. D. Hirsch，Validity in Interpretation，New Haven：Yale University Press，1967，p.1.的口號。顯然，對作者主體性的捍衛，以及更早的浪漫主義作者觀都不會如批判者所假定的那樣，僅僅因時間的短暫流逝便被反對作者的理論徹底淘汰。

著作權法本身的發展不符合“可證偽性”標準的例證則是，雖然各國的著作權法已經明顯傾向于提高市場交易的便利性，而非個人作者對作品的控制，但德國仍然堅持著作人格權與著作財產權的一元論：由于著作權中蘊含人格要素，作者不能通過轉讓或放棄著作權的方式實現財產利益。(117)《德國著作權法》，范長軍譯，知識產權出版社，2013年，第39頁。此外，著作權的擴張雖然早已偏離浪漫主義的理想，但浪漫主義作者觀在當下著作權法中的功用仍然無法否認。主流的功利主義知識產權法通過限制個人的行動自由來提高社會的整體利益，但僅憑這種“目的與手段”的思考模式很難完全推導出權利的正當性。(118)田村善之：《知財の理論》，有斐閣，2019年，第58頁。因此，在另一個側面，浪漫主義作者觀的修辭能夠彌補功利主義在著作權法正當性闡釋方面的不足之處，因為“權利的確立需要社會認可，創造物原始地屬于創造者，這是最容易被社會接受的產權起點”(119)李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社，2013年，第28頁。。

既然著作權法本身的理論演化，以及著作權法外部的人文學科知識均不依循新理論不斷證偽舊理論的線性進步圖式，那么法律思維和文學思維之間的齟齬便不是一個需要過度擔憂的問題，著作權法也并無必要追隨文化理論的步調。不過，在辨認并揭示批判者懷有的線性進步預設之后，本文的問題意識隨之發生了一個自然轉換，從浪漫主義作者觀與著作權擴張之因果關系的微觀層面轉向一個更為宏觀的向度。在此，要問的不是著作權擴張的其他歷史成因，而是修正主流觀點背后的錯誤預設，探尋著作權擴張自身的結構。那么是否能夠找到一個替代線性進步與可證偽性的、解釋著作權擴張一般性規律的理論呢？

四、規律的修正：著作權革命的結構

(一)功利主義的弱點與回應

對著作權擴張一般性規律的探尋始于對功利主義知識產權法的批判。在圍繞知識產權法正當性依據的長期論戰中，掌握話語權的是將功利主義哲學傳統中的價值，以及繼承功利主義傳統的美國法經濟學派所提倡的價值(效率、趨利避害、最大多數人的最大幸福、財富最大化……)作為評價制度合理性的唯一標準的實證主義者。然而，在知識產權學界，這些價值受到了極為嚴厲的指責。反功利主義者牢牢抓住了功利主義自身的“實證主義把柄”：功利主義者雖然崇尚實證的經驗科學，但他們恰恰未能提出能夠證明現行知識產權制度有效率的證據。反對者正確地指出，目前我們并不清楚知識產權法是否對社會的整體福利帶來了何種改變，無論這些改變是正面的還是負面的。換言之，我們無法斷言知識產權法對于鼓勵創作作品和激勵工業創新而言是不是一個真正不可或缺的裝置，也不知道知識產權制度所帶來的收益是否超過了創設和運作這個制度的巨大成本。(120)N. Stephan Kinsella，Against Intellectual Property，Auburn：Ludwig von Mises Institute，2008，p.21.

在功利主義的弱點漸次顯現后，為了維護知識產權制度的合法性，理論家們展開了不同的回應。其中，經濟學家弗林茨·麥克盧普(Fritz Machlup)1958年為美國參議院所做的一份報告中的結論值得留意：

如果一個人不知道一個作為整體的制度(與其具體的特征相對應)是好是壞，那么所能得出的風險最低的“政策結論”便是“應付過去”(muddle through)，——如果已經與這個制度長期相伴，就一如既往，不要改變現狀；如果尚未建立這個制度，就不要去建立它。(121)Fritz Machlup，An Economic Review of the Patent System，Washington，DC：US Government Printing Office，1958，p.80.

麥克盧普所謂“應付過去”的觀念為著作權擴張的解釋帶來了什么樣的教益呢？

(二)從功利主義到漸進試錯

在回避功利主義的實證性缺陷的同時，麥克盧普的結論并不是一個純粹的墨守成規、安于現狀的保守主義論斷。在上述引文的開頭，麥克盧普早已建立了“作為整體的制度”和這個制度中的“具體特征”的對子，作為對其結論的限制性條件。換言之，他并未置喙法學界對著作權法中細枝末節的具體規定進行改革和修正的努力，而是否認了法律整體的創設或取締。在此，問題轉換為“一般”與“特殊”的對立，即如何看待作為“整體”的著作權法與其內部的“具體特征”之間的關系。

在第一個方面(一般)，對法律整體理想和氣質的追問帶來了一些有益的啟示。德沃金曾經提出一種“整全性”(integrity)的理念，它意味著“我們必須同樣情況同樣對待”，“要求政府用一個聲音說話，以原則的、融貫的行動對待它的全體公民，將它用于部分人的實質性正義或公平標準擴展至每個人”(122)羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯書店，2016年，第131—133頁，第131—133頁。。其中，“立法的整全性原則”要求立法者保持法律的融貫性，而“裁判的整全性原則”要求法律的解釋者將法律看作具有融貫性的整體，并予以實施。(123)羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯書店，2016年，第131—133頁，第131—133頁。

第二個方面(特殊)指向了以成文法形式呈現的具體規定，但必須經由法解釋，這些文本才能開口說話，這些紙面上的法律條文才能向我們言說自身的意義。法不是客觀的存在物，我們無法被客觀地引向其所命令之處，也不能以世界上那些物理的、自然的或是本質的存在物為參照，來判斷法所處理的，或是積極創造出的現實是否正確。相反，我們應該將法理解為一種在其根本的不確定性之中創造客觀性的系統，制造人工現實的“擬制”之手法才是法解釋活動的真正意義。所謂的法解釋不是一種為了在世界的某處找出某個與行為無關的“正解”的方法，而是“我們創造法律現實的行為本身”(124)大屋雄裕：《法解釈の言語哲學―クリプキから根元的規約主義へ》，勁草書房，2006年，第iii頁。。

由此，根據法的“一般”和“特殊”兩個面向，田村善之將麥克盧普所謂“應付過去”的態度解釋為一種對現行的制度整體進行“漸進試錯”的策略。漸進試錯的方法論必須依賴法律中的隱喻，如著作權法中的“作者” “著作權人” “作品” “復制” “廣播”等極為抽象的概念。(125)田村善之：《知的財産法學の課題～旅の途中～》，《知的財産法政策學研究》2018年第2期?！盾髯印ふ酚醒裕骸懊麩o固宜，約之以命。約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜。名無固實，約之以命實，約定俗成謂之實名?！辟|言之，事物的命名沒有本質意義，只有約定而成的意義。命名看似一成不變，但由約定所賦予的意義卻緊隨現實的需要而流變不居。當最初作品的約定意義尚且僅限于文學寫作時，現實中出現了將音樂作為作品保護的需求，作品的約定意義便隨之發生了擴張，將以樂譜形式記錄下來的音符涵蓋在內。(126)孫遠釗：《版權拾軼：著作權保護范圍的擴展、限縮與平衡》，2022-08-15，https://mp.weixin.qq.com/s/C_kLDkzlyhUYOM pmm6lOhQ，訪問日期：2023-08-13。當“視聽作品”的約定意義尚且只能涵蓋電影和電視劇、紀錄片等類似電影創作方法創作的作品時，現實中出現了將電子游戲畫面作為作品保護的需求，視聽作品的意義便隨之發生了轉變，將電子游戲畫面容納其中。

對法律隱喻之約定意義的改變帶來了著作權法的漸進式擴張。著作權法與其規制的行為之間必然有諸多齟齬，但憑借法官和法學家對法律隱喻之約定意義的轉用、改變甚至重構，著作權法懸置了現實中表現得千差萬別的利害關系，將諸種差異之物統攝在看似靜止不動的制度中，由此生產出只是在“同樣情況同樣對待”的假象，使漸進式的變化成為可能。(127)田村善之：《知的財産法學の課題～旅の途中～》，《知的財産法政策學研究》2018年第2期。

(三)漸進試錯、常規科學、科學革命

既然著作權的擴張是一種緩和的漸進式變化，那么其背后的結構便不是波普爾的證偽主義，而是托馬斯·庫恩(Thomas S. Kuhn)提出的“常規科學”(normal science)。在常規科學階段，理論研究“牢固地建基于一個或多個過去的科學成就”(128)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第58頁，第131頁。之上，科學共同體習以為常地運用既有的理論與概念，以共同的范式作為他們的研究基礎，信守相同的規則和標準來從事科學。當反常出現之時，科學家不會因為這些現象而放棄、拒斥他們曾經仰賴的范式，而是“會對其理論作出大量闡述和特設性的修改，以消除任何明顯的沖突”(129)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第58頁，第131頁。。換言之，既有范式的合法性不會立即被反常和例外證偽或革除，通過調整自身，范式將會對這些反常做出有力的抵御和反抗。常規科學階段的基本工作便是在既定范式的框架內處理理論與反常之間的參差。

在常規階段，著作權法以法解釋的方法應對、化解、容納了現實中的諸多例外狀況。例如，當音樂噴泉的可版性問題出現時，法院通過對美術作品的解釋，維持了著作權法“作品類型法定”的結構，以及鼓勵創作的功利主義理念；(130)杭州西湖風景名勝區湖濱管理處等訴北京中科水景科技有限公司案，北京知識產權法院民事判決書，(2017)京73民終1 404號。當人工智能創作對著作權法的常規形成挑戰時，法院否定了人工智能作為權利主體的可能性，認定對提示詞進行獨創性選擇和安排的使用者為作者，堅持了人類的作者身份和人工智能的工具屬性。(131)李某某訴劉某某案，北京市互聯網法院民事判決書，(2023)京0491民初11 279號。在將著作權法的守備范圍擴張至新出現的表達形式的同時，這些漸進式的解釋構成了常規科學階段的“解迷題”活動：不是開辟新的領域，不是旨在生產新奇的概念和現象，而是被法解釋的規則和信念“限制可接受的解的性質以及求解的步驟”。(132)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。

但是，僅憑常規科學階段的漸進式變化，顯然無法解釋著作權擴張史中發生的諸多重大變革。對此，庫恩對常規科學的下一個階段，即“科學革命”(scientific revolutions)的觀察提供了有益的洞見。當“科學共同體中一個狹小的部門逐漸感到，現有的范式不再能有效地用于它曾經引領的對自然的某一方面的探究”(133)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。之時，理論研究便逐漸從常規科學轉向科學革命。在此，反常的嚴重性已經超越常規階段所能應對的程度，理論研究不得不面對危機和非常規的科學。越來越多的業界人士開始承認這種危機，并將其作為這門學科的根本要務。最終，隨著危機中的學科范式重塑自身并轉換為一個新的范式，危機也隨之得到解決。(134)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。

庫恩強調了個人先驅者在新范式誕生過程中的作用，(135)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。而著作權法在危機之后的范式轉換起初也總是由發起游說的個人，或是創設先例的法院率先促成的。例如，在18世紀作者權利的合法性尚無太多頭緒之時，作家丹尼爾·笛福(Daniel Defoe)和約瑟夫·艾迪生(Joseph Addison)用父權和不動產的修辭推動了《安妮女王法令》的頒布；(136)馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館，2018年，第54—56頁。在西學東漸時期，傳教士林樂知曾經促成了清末著作權法制的建立和完善；(137)李禎：《林樂知的版權觀念對清代著作權法制的影響》，《中國版權》2022年第2期。20世紀初，歐洲著作權集體管理組織的代理人威廉·普拉格(Wilhelm Plage)對日本的海量侵權發起警告、收費、起訴和締約交涉，直接迫使日本建立了著作權集體管理制度；(138)半田正夫、松田政行編：《著作権法コンメンタール3》(第2版)，勁草書房，2015年，第864頁。在Bleistein案中，霍姆斯仍在使用“復制件是個體對自然的個人反應，人格總是帶有一些獨一無二的東西”(139)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239，250 (U.S. 1903).這樣帶有浪漫主義色彩的表述，這種張力使該案很難成為美國版權法獨創性的奠基案例，而Feist案則標志著新的獨創性范式的正式確立。

五、余論：歷史批判的意義與價值

對浪漫主義作者觀與著作權擴張因果關系的解構，對后現代作者觀背后預設的批判，以及對著作權擴張結構的洞見，至少將對著作權法的理論和實踐產生如下三個影響：

第一，這些批判將會清除網絡文學生產機制與著作權法之間虛假的不可公度性(incommensurability)，恢復著作權法在數字時代的生機。在網絡文學研究中，每每有人認為，根植于浪漫主義作者觀的著作權法早已無法回應反對高度獨創性的“類型化”網文創作模式。然而，恰恰相反，著作權法非但沒有懷揣浪漫主義的獨創性天才理想，而且不會在“類型化”生產機制面前失去回應能力。我們并不能簡單地將浪漫主義作者觀與作者的私有財產權等量齊觀，因為這種附會過度強調作者對作品的宰制，卻遮蔽了著作權法對作者權利的諸多限制。網絡文學語境中的“類型”不是小說、詩歌、戲劇等“文類”(genre)，而是指玄幻、仙俠、都市、懸疑、言情、穿越等由某些作品催生并固定、對其他后來者的創作方向產生限制的網絡文學主題。這些“類型”顯然是著作權法意義上的抽象思想，而非具體表達。即使隸屬于同一“類型”之下的兩部作品中的情節、設定等元素(如穿越小說中的主角總是會逆襲、修仙小說中的主角往往有一個法力高強的師傅)有相似性，只要使用的不是著作權人的獨創性表達(如幾乎相同的角色臺詞)，就不會侵犯著作權。在判例法中，“類型”屬于“在處理特定主題時實際上是不可或缺的，或者至少是標準的事件、人物或背景”(140)Atari，Inc. v. N. Am. Phillips Consumer Elecs. Corp.，672 F.2d 607，616 (7th Cir. 1982).，對既存“類型”的使用因思想/表達二分法中的“必要場景”(scènes à faire)原則而不構成侵權。雖然我國《著作權法》沒有直接規定“必要場景”原則，但該原則仍是思想/表達二分法的應有之義。

第二，這些反思能夠抵抗“使用者權”等激進的新興權利立法論。使用者權試圖將著作權的限制與例外上升為具有可訴性的主觀權利，(141)劉銀良：《著作權法中的公眾使用權》，《中國社會科學》2020年第10期。它將反對作者主體性的后現代作者觀作為提升數字時代作品使用者地位的理論資源。(142)林秀芹：《使用者是版權制度重要的建設者》，2022-05-07，https://mp.weixin.qq.com/s/0X3HRVpkKYsMqR19eyrJwQ，訪問日期：2023-09-20。在反思后現代作者觀與著作權法的齟齬之后，我們不難發現，使用者權只是一種將作者中心主義轉換為使用者中心主義的嘗試。如果合理使用等著作權的限制與例外被升格為主觀權利，它將招致諸如“如果使用者因合理使用目的請求著作權人提供作品，著作權人必須無償提供，否則將侵犯使用者權”的不合理結論。依托后現代作者觀的使用者權不僅無法解決著作權法中固有的不平等性，還將建立更多的不平等性。

第三，這些重構將會使著作權擴張的解釋從浪漫主義作者觀的單行道轉向多元主義。浪漫主義作者觀不是對著作權擴張成因的唯一解釋，后現代作者觀也不是扭轉著作權擴張趨勢的合適方案，而只是著作權法的解構者牽強附會在著作權法身上的先入之見。在哲學、文學、技術和法律等范式的競逐和爭斗中，著作權擴張的歷史早已不是一個有待發現的客觀真相、一個現成的事實，而是一個蘊含著多重意義的圖式。相應地，對這些意義的創造和詮釋，以及隨之而來的改革方案不是朝向某個被預先設定好的目標(如從古希臘到后現代作者觀)的目的論演化，而將是“以闡述得越來越清楚和越來越專業化為標志”(143)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，張卜天譯，北京大學出版社，2022年，第234頁。。