指導性案例向何處去：實踐困境與完善進路

王洪用

一、楔子：指導性案例為何不如司法解釋受歡迎？

解釋，不斷地解釋，這是成文法永恒的宿命。作為頗具中國特色的指導性案例，實質上也是解釋法律的一種形式。其生成與運用的最終目的，乃是統一裁判規則，實現類案同判。從制度溯源層面看，指導性案例制度由動議變為具體實踐，才不過是晚近十余年的事情。(1)石磊：《指導性案例的選編標準與裁判要點類型分析》，《法律適用》2019年第18期。另外，可參見榮曉紅：《我國檢察機關刑事實體案例指導制度建設中的幾個問題》，《公安學刊(浙江警察學院學報)》2020年第1期。截至2023年10月20日，最高人民法院共發布38批、216個指導性案例，最高人民檢察院共發布49批、199個指導性案例。需要指出的是，按照《關于部分指導性案例不再參照的通知》(法〔2020〕343號)，經最高人民法院審判委員會討論決定，自2021年1月1日起，9號、20號指導性案例不再參照。但該指導性案例的裁判以及參照該指導性案例作出的相關裁判仍然有效。值得肯定的是，目前指導性案例初現規模，同時，涉及案例的篩選、評估和應用機制也日臻完善。然而，在案例指導理想主義的高歌之后，當前我們面臨著樸實的問題回歸：指導性案例真正實現制度預期、有效地發揮“指導”作用了嗎？

(一)指導性案例適用率偏低且范圍狹窄

應當講，“指導性案例是最高人民法院審判委員會討論確定的，其裁判要點是最高人民法院審判委員會總結出來的審判經驗和裁判規則，可以視為與司法解釋具有相似的效力?！?2)胡云騰：《關于參照指導性案例的幾個問題》，《人民法院報》2018年8月1日。然而，與近乎穿梭于每一份裁判文書的司法解釋相比，十余年來在裁判文書中適用指導性案例的案件卻微乎其微。截至2021年12月25日，以“指導性案例”“案例”等為關鍵詞，通過系統檢索中國裁判文書網，可知適用指導性案例的裁判文書共計9 747篇，這與127 303 689篇的裁判文書總量相比，可謂忽略不計。當然，不排除一些裁判文書雖未明確表述指導性案例的字樣(顯名適用)，但具體裁判中做了實質援用(隱名適用)。但毋庸置疑的是，不管怎樣劃分指導性案例的適用類型，都不能否認目前其適用率低下的現狀。最高人民檢察院指導性案例也遭遇類似命運，其實踐適用更是微乎其微。處于最高位階的兩大司法機關，盡管均以行政化方式強力推行案例強制檢索制度，要求法官、檢察官“應當參照”指導性案例，但實際效果并不理想。就嚴格意義而言，指導性案例在社會實踐中發揮了一些超越制度預期的功用。除了“一個案例勝過一沓文件”的法治教育作用外，公眾(尤其是當事人)積極主動尋找指導性案例作為支持其訴求的依據，這儼然成為一種自發性行動。從援用指導性案例的案件分析，其主要集中于買賣合同糾紛、機動車交通事故責任糾紛、產品責任糾紛、借款合同糾紛、執行類糾紛，其他類型案件援用的占比極少，指導性案例的適用范圍狹窄。

(二)準確參照適用指導性案例的方法缺失

盡管最高人民法院和最高人民檢察院均制發了案例指導工作的相關規定和實施細則，但司法人員對如何高效檢索和準確援用指導性案例并未掌握。相較于法律法規和司法解釋而言，案例適用程序過于繁瑣，檢索比對的難度較大，撰寫法律文書時案例闡釋往往占據較大篇幅，這些都顯著增加了司法人員的時間成本。相應地，一些法官和檢察官基于避繁就簡的考量，主動適用指導性案例的意愿較低，乃至主動規避適用。更重要的是，實踐中指導性案例究竟該如何規范援用？是單純援用裁判要點(要旨)還是要首先歸納論證案情相似性？是僅作為說理依據援用還是作為最終裁判依據(司法決策依據)援用？具體援用時的規范表述方式為何？這些問題普遍困擾著司法人員。

(三)指導性案例的規模和質量存在差距

我國現行有效的指導性案例共計413個，欲借此支撐起一個大國的案例指導制度，顯然是難以實現的。從案由層面看，既有案例似乎實現了刑事類、民事類、行政類、執行類、知識產權類和國家賠償類全覆蓋。案例來源的地域分布也基本囊括了全國各省級行政區域。然而，這些“點”的案例資源與“面”的裁判需求相比，無異于杯水車薪。即便是這些尚不具備規模效應的案例，在質量上也令人憂慮，其中一些案例主要是基于公共議題的回應性考量，還有一些案例是對司法解釋的簡單重復。指導性案例作為供給司法決策的智力資源，其在知識生產和知識更新上，儼然滯后于實踐。在遇案習慣于找尋法律法規、司法解釋的法官和檢察官看來，指導性案例適用成本高昂，且案例規模和質量明顯不足，此后辦案中更易將其束之高閣。

(四)法檢“兩院”案例協作共治明顯不足

在案例指導工作機制層面，最高人民法院和最高人民檢察院均表現出體系化建構的偏好，各自篩選發布所屬系統的指導性案例，至今尚無就相同主題聯合發布或協商發布案例的實踐。盡管職能定位存在差異，但法是對正義的普遍表達，法檢“兩院”存在司法職能的分工，卻并不存在司法知識的分工。目前飽受公眾指摘的“類案不同判”問題，背后本質上是法律適用標準不統一、法律適用分歧解決渠道不暢通。指導性案例承擔著統一法律適用的使命，無論是基于維護法治統一和司法公信的目的，還是基于保障法律正確實施的目的，都有必要強化法檢“兩院”的司法協作，消解指導性案例引發或可能引發的分歧。

二、探微：指導性案例在實踐中遇冷的主要原因

如上文所言，目前指導性案例并未實現制度預期。探尋案例數量少、適用率低的問題成因，我們不能把目光僅盯在案例本身，而應將其置于司法活動整體面貌中去考察。

(一)指導性案例的法源性質不明

無論是法官還是檢察官，在處理個案時都熱衷向司法解釋“取經”，而不喜歡常態性地檢索援用指導性案例，這顯然不能單純歸結于多年形成的思維定式和路徑依賴。若說當前法官、檢察官對指導性案例完全置若罔聞，這并不客觀。沒有人會輕易對既有生效裁判，尤其是上級司法機關作出的生效裁判，不管不顧。即便是那些不具備法定指導性名義的普通案例，也具有事實上的拘束力，在能夠簡便檢索到的情況下，司法人員處理類似案件時也會有意識地進行比對和隱性參考?！邦愃瓢讣嗤幚怼辈粌H關乎正義和政治正確，也是法官、檢察官形構司法確信的重要依據——“我”和其他法律人觀點是一致的。但是，案例并不具有法源地位是不能遮蔽的現實問題。即便是指導性案例，我國法律人長期以來也普遍認為“指導性案例的分量低于制定法與司法解釋，并受諸多現實和制度因素的影響”(3)雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，《中國法學》2015年第1期。，至多肯認其具備準法源地位。名不正則言不順。在法源性質不明的情形下，司法人員若直接援用指導性案例處理案件，則會面臨不當僭越司法職權的風險。

(二)指導性案例的機能定位偏差

與西方判例法的生成機制不同，作為制度規范層面的中國案例指導，始自最高司法機關，并由上而下地賦予各層級的法院、檢察院。該制度被體制接受的過程，流露出濃厚的科層意味。立法一元制的國情和“法官造法”的禁止，也表征著我國案例指導制度的根基不是解決“元規則缺失”問題，而是在司法場域中對類案裁判失準的一種糾偏。這種糾偏具有也必須具有威權型司法色彩。對于法官、檢察官而言，他們所關心的并非案例本身，而是作出司法決策時法源的正當性，是司法知識的再生產和權威運用。對于公眾而言，他們關注的則是“類似案件相同處理”的兌現，是其日常法律問題高效解決和法律生活的持續向好。據此，希望指導性案例得到普遍適用并實現預期目的，關鍵在于賦予其實質性權威——與司法解釋同等的權威。但目前我國的指導性案例制度，自始便將其當作東方司法的一個外生變量，實質上仍視其為司法解釋的補充。指導性案例的生成充滿隨意性，違反和偏離案例的后果也并不明確，以至于法官和檢察官對相關案例援用與否可以任意取舍。隨著案例制度的探索推進，目前固然賦予了指導性案例一定的適用強制性(類案裁判時未援引后續案件會被改判或發回重審等)，但其既往的弊病短期內尚難以革除。

(三)案例生成和清理機制失范

1.缺乏精準妥當的案例生成機制。一般而言，指導性案例的類型可劃分為：規則創制型(個案創造司法新規則)，漏洞填補型(填補了司法規范空白)，政策重申型(重申了司法政策)，宣示倡導型(明確在法律沖突、交叉時的妥當適用)，權威裁量型(最大限度規范司法自由裁量的尺度)。與此相應的是，在案例生成之初就應明確是否需要篩選指導性案例、需要篩選何種案例、案例“指導性”具體判斷標準等，應當明確各個案例所蘊含的潛在功用?！爸笇园咐倪x擇，應以待選案例是否產生了無法為既有的法律淵源所包含的新的規則作為主要標準?！?4)雷鴻：《案例指導制度與法官能動性》，《人民司法》2012年第5期。

然而，目前我國的案例生成并非如此。最高司法機關在篩選案例時更側重于“社會廣泛關注”等因素，但社會關注度高并不代表其具有法律適用上的指導意義。既有案例的適用范圍、功能發揮和體系結構都較為混亂。至關緊要的是，指導性案例出臺的目的是促進法律統一適用、盡力消除解釋差異。然而，最高人民法院和最高人民檢察院在案例篩選時的各自為政，喪失了對典型案例集中審查的優勢。這不僅難以實現統一法律見解，而且可能因各自的案例又制造法律解釋新差異，進一步加劇司法非集中化現象。

2.缺乏規范有序的案例清理機制。目前僅有一次指導性案例清理實踐——最高人民法院以通知方式宣告第9號、20號指導性案例不再參照。但從發展的眼光看，隨著今后案例日漸增多，其因相互矛盾或因時代變化而需要及時處理的情況也必然增多。與此相關的是，指導性案例是否只能單純清理(廢止)而不能做部分變更？法檢“兩院”案例存在沖突如何進行清理(規范的機制、途徑和方法)？指導性案例清理后是否具有溯及力？事實上，這些關鍵問題目前均無答案，甚至缺乏相對占據支配性地位的意見和聲音。指導性案例生成和清理機制尚未明晰，致使其在實踐中更難獲得共鳴和支持。

(四)類案識別能力和參照適用技術匱乏

1.類案識別能力不足。應當講，指導性案例的適用總是與“類案”交織在一起，長期以來人們對“類案”存有不同看法。有觀點認為，“世界上沒有兩片樹葉是相同的”，不可能找出“類案”并實行“相同處理”。這種絕對主義的偏頗觀念日益不敷需要。如果否認類案同判，則具有悠久歷史、堅持遵循先例的西方判例法，將不復存在。(5)劉作翔：《“類案同判”是維護法制統一的法治要求》，《人民法院報》2020年10月20日。然而，在堅持“類案同判”價值取向的同時，我們也必須正視“類案”規范化判斷并非易事。按照《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》的表述，類案是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面存在相似性，且已經法院裁判生效的案件。規范文件的概念界定是清晰的，落實到實踐中則會產生另一番景象，如對于基本事實認定和爭議焦點的概括，每個司法人員則會有不同看法。同時，成文法國家的司法人員更側重于文本解讀和邏輯演繹，在類案比對層面往往缺乏系統訓練?！八痉ㄕ邞冒咐?，應當重視案例與案件之間實質性構成要件事實的比對分析，運用類比推理的方法，推進案例應用。案例應用過程中，規則提煉與事實比對前后相繼，密不可分。當前我國案例應用過程中，存在重規則提煉，輕事實比對的問題?！?6)張杰：《規則提煉與事實比對：指導性案例應用方法研究》，《法律科學(西北政法大學學報)》2023年第6期。

2.參照適用技術匱乏。指導性案例的參照適用在技術層面目前也處于尷尬境地。在信息時代的當下，我們日益重視運用大數據和人工智能來破解司法案例適配難題，注重智能輔助辦案系統和類案檢索系統的功能發揮。但檢索出相似案例后如何合理妥當地引入司法決策和文書之中，配套的實操技術尚處于艱難摸索階段，所需的法律方法也未全面鋪展開來。更令人憂心的是，即便是前期類案系統匹配和檢索工作，也需要法律方法的支持。在何為類案、類案相似點的發現與證成上，均需要類比推理等法律方法的深度參與。(7)焦寶乾：《法律方法與法律統一適用》，《中國社會科學報》2020年12月30日。類案識別能力和參照適用技術上的短板，嚴重制約指導性案例制度的發展。

三、完善：“兩院”協作共建指導性案例制度

對指導性案例進行更全面的調查，未必是更深入的理解。但至少可以肯定，案例指導制度的完善，需要進行新的探索。在目前靜態規范和動態適用均不理想的情形下，我們要堅持問題導向和務實態度，充分發揮司法的想象力，在統一法律適用和強化法檢“兩院”協作語境中，致力于建構對當下中國案例指導的本土理解。

(一)明確指導性案例與司法解釋具有同等效力

如學者所言，我國指導性案例初創就遭遇兩個尷尬，即“缺乏共同體共識”和“缺乏制度規定”。因共識不足故需要強化制度權威，因缺乏制度授權，故需要訴諸理性共識。(8)張騏：《再論指導性案例效力的性質與保證》，《法制與社會發展》2013年第1期。目前修訂后的《中華人民共和國人民法院組織法》第十八條第二款和《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十三條第二款，明確授權最高人民法院和最高人民檢察院可以發布指導性案例。這似乎解決了制度依據不足的問題。但如何理解指導性案例與司法解釋的關系問題(效力位階)？

本文認為，對于所涉條文應進行實質解釋，即法檢“兩院”發布的指導性案例與其制定的司法解釋，具有同等效力。這種同等效力體現為，現有司法解釋對具體應用法律問題沒有明確規定的，新發布的指導性案例可補充完善相關解釋空白?，F有司法解釋之間存在規范沖突的(如同一法律應用問題存在多個相互沖突的解釋)，新發布的指導性案例可視為法檢“兩院”對規范沖突的最終適用意見。另外，新的司法解釋與舊的指導性案例之間不一致的，一般視為舊的指導性案例不再具有適用效力。但在特殊情形下，如新司法解釋的規范內容不能完全涵攝指導性案例的“具體事實”或“法律適用”的，則新司法解釋并不當然地具有優先效力。

(二)健全案例工作組織機構和具體協作運行機制

1.健全案例工作組織機構。按照《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，目前最高人民法院成立了案例指導工作辦公室，負責指導性案例的征集、遴選、審查、發布、研究和編纂，以及對全國法院案例指導工作的協調和指導等。按照《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》，目前檢察機關指導性案例的立項、審核、發布和清理工作，由最高人民檢察院法律政策研究室統籌協調。根據目前的境況，最高人民法院和最高人民檢察院在保留上述機構及其職能的同時，可聯合成立中國司法案例領導小組，全面開展指導性案例的聯合篩選、發布和清理等具體協作。該領導小組的組成人員，可由法院審委會委員、檢察院檢委會委員組成，并下設辦公室常態化開展案例指導工作。

2.配套具體協作運行機制。最高人民法院和最高人民檢察院在健全案例協作組織機構后，相應地要配套完善一些基礎工作機制。如指導性案例重大事項磋商機制、日常工作例會和聯席會議機制、案例工作中長期重點規劃機制、案例工作分析報告機制(季度和年度)、法檢人員類案識別與案例援引聯合培訓機制、重大指導性案例新聞聯合發布機制、統一案例檢索平臺技術和物質保障機制。要加大指導性案例協作的制度剛性和日常監管力度，避免案例共治工作進入休眠狀態。

(三)明確指導性案例篩選標準和質量評判依據

1.明確篩選指導性案例的核心標準。篩選指導性案例的核心標準是對法律統一適用具有指導意義，不具備真正指導作用的案例不應納入其中。應當講，立足于法律適用者實際運用的角度，既有的各類生效裁判無論是否具備指導性案例的地位，對于此后的司法決策都可能存在、事實上也確實存在指導性作用。法官或檢察官在作出一項司法決策時，難免會受到先決類似案件的影響。但從制度建構層面而言，指導性案例是對既有全部案例中最典型、最具有指導意義案例的篩選，并將其制度化、賦予其法規范意義。因此，不能認為“司法實踐中所有案件都有指導性”，從而意圖動搖指導性案例篩選的核心標準。(9)楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發展》，《清華法學》2021年第4期。另外，可參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，《中國法學》2021年第4期。據此而言，可以從“核心標準” “基礎條件” “主要類型”三個層面全面細化指導性案例的篩選標準，使之具有規范性和可操作性?！昂诵臉藴省保褐挥芯邆浞山y一適用指導意義、有效彌補現有法律局限的案例才可作為指導性案例?！盎A條件”：裁判或案件處理結果已經發生法律效力，辦案程序合法，取得了良好的政治效果、法律效果和社會效果?！爸饕愋汀保喊咐m用的法律規范過于原則、抽象，需要明確司法適用規則的；案件屬于疑難、復雜和新型案件，具有典型示范指導意義的；過往的司法政策是否繼續沿用存在較大爭議，有待進一步重申的；適用法律存在多重交叉和明顯沖突，有待司法妥當適用的；司法自由裁量權過大，亟須規范裁量尺度的。通過上述三個層面的綜合研判，將高質量的指導性案例篩選出來。

2.明確案例篩選的質量評判依據。在指導性案例的篩選質量評判方面，可在全國范圍內隨機選取資深法官和檢察官進行群體綜合評判。另外，可采用第三方專業評價機制，邀請相關領域專家學者參與案例質量評判工作。值得注意的是，在嚴格遵循上述指導性案例篩選和評判標準的同時，也有必要考慮讓案例生成保持適度的開放性和靈活性，從而應對未來必然發生但難以預料的社會變化。

(四)建立案例篩選和適用分歧解決意見的公開機制

最高司法機關對指導性案例的篩選過程以及案例適用分歧解決的過程，實質上都應納入法律適用分歧解決機制的視域之中?！胺蛇m用分歧解決機制的價值是確保一個國家法律的安定性和可預期性。如果解決法律適用分歧的意見不能及時向社會公開，不僅不利于法律職業共同體在同樣的規則體系下對話交流，也不利于社會民眾在參與市場競爭中合理調適自己的商業行為?！?10)賀小榮：《法律適用分歧的解決方式與制度安排》，《人民司法》2019年第31期。

2019年9月9日，最高人民法院頒布了《關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》，并于同年10月28日正式施行。該辦法在分歧解決工作組織體系、分歧解決申請、分歧解決工作流程、分歧解決結果適用等方面作出具體規定。問題在于，該辦法旨在從審判機制上避免或解決最高人民法院本級生效裁判之間的法律適用分歧?？梢蕴岢龇蛇m用分歧解決的主體，也僅限于最高人民法院各業務部門、各高級人民法院、各專門人民法院，以及組織人民法院類案同判專項研究時的法研所；法律適用分歧的場景也限定于“審理與執行過程中”。對于法檢“兩院”之間的法律適用分歧(尤其在指導性案例層面)的解決，目前尚存在規范空白。當前，可將協作共建指導性案例作為契機，將篩選和適用過程中的分歧解決意見及時向社會公開，強化對法律適用分歧解決結果的糾偏，不斷增進司法公信。

(五)規范指導性案例的格式體例和內容表達范本

“案例撰寫”與“案例發現”同等重要，實踐中撰寫案例甚至要付出更多智識努力。作為司法產品的指導性案例最終呈現的樣態，直接關乎其適用生命力。目前，影響指導性案例質量的關鍵體現于“裁判要旨”(檢察機關稱謂“要旨”)，實務界和理論界對撰寫裁判要旨提出了很多寶貴意見。(11)于同志：《司法案例的裁判要旨及其生成》，《法治現代化研究》2021年第1期。另外，可參見張騏：《檢察指導性案例如何編寫》，《檢察日報》2021年6月29日。我們可采取“假定條件”加“行為模式”加“法律后果”的基礎要旨表達范式，同時按照文義解釋型(具體法律條文如何解釋)、事實涵攝型(相似事實最大限度歸納)、裁判思路型(類似案件新型裁判思路)等進行要旨類型劃分，并據此分別形成相對應的要旨體例和內容范本，從而在更精準意義上發揮實踐指導功能。

尚需回應的是，我國指導性案例的“裁判要旨”是否等同于以及應否等同于“裁判規則”？這實質上屬于偽命題。誠然，在德國等域外判例實踐中，法院及相關機構在匯編判例時也會設置“判例要旨”項目，其主要是對核心案情與法律適用問題的總結歸納，發揮著案例索引作用。該類“判例要旨”并不直接等同于具有拘束力的“裁判規則”。(12)參見高尚：《德國判例使用方法研究》，法律出版社，2019年，第128—129頁。然而，我國指導性案例價值明確聚焦發揮裁判規則作用，從案例制發到具體適用，實踐慣例也普遍將其視為裁判規則。在我國司法場域中，“裁判要旨”與“裁判規則”是等價的，兩者既無區分的歷史基礎也無區分的實踐必要。

(六)完善案例發布載體和搭建統一的類案檢索平臺

1.完善案例發布載體。案例生成后應直接作用于實踐，這就要求完善發布載體，讓廣大法官、檢察官、法律從業者以及其他社會公眾能夠及時加以學習掌握。載體應匹配指導性案例的發布要求，除印發紙質指導性案例文件、編撰案例叢書外，最高人民法院和最高人民檢察院還可聯合開設指導性案例網絡專欄，及時準確權威地發布最新案例，并做好網站日常維護工作。

2.搭建統一類案檢索平臺。在推動指導性案例落地生根層面，目前“類案強制檢索”成為最高司法機關的重要抓手。一些加強類案檢索的規范性文件相繼出臺，對于類案檢索價值、方法和結果運用等的探索也日漸深入。推行類案強制檢索是非常必要的，也是讓指導性案例煥發蓬勃生機的關鍵舉措。然而，最高人民法院和最高人民檢察院單純局限于自家的類案檢索并不妥當，理應搭建統一的類案檢索平臺，全方位整合既有類案資源；應共同研究完善類案檢索方法，運用數字全息思維破解案件檢索瓶頸，加強對檢索結果的運用和監督，通過類案檢索不斷賦能指導性案例，使其行穩致遠。事實上，統一類案檢索平臺不僅有助于指導性案例的推廣，也有助于審判研究的高效系統展開。如自2018年8月以來，最高人民法院法研所組織實施類案索引與類案規則研究專項工作。其研究團隊針對特定法律問題，均通過類案檢索平臺對符合類案標準的案件進行固定，并根據法院不同的裁判結果制作類案檢索報告。在類案檢索過程中，也會發現生效裁判之間的法律適用分歧，并可提出法律適用分歧解決申請。(13)曹士兵、韓煦：《〈關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第1期。

(七)強化類案識別技能和案例援引適用技術

智能輔助辦案系統和類案檢索平臺可直接助益于類案識別，但指導性案例與待決案件的實質相似性判斷，最終仍取決于司法者的理性證成。對案件事實的妥當歸納，對裁判規則的精準理解，對事實與結論之間聯結的通透把握，都要求司法者具備相應的智識儲備和案例駕馭能力。這些都需要法官和檢察官進行系統的理論學習、長期實踐摸索，以此滿足指導性案例運用“術”的要求。當然，強調“術”不能回避道德理論，而是“將對道德理論的運用隱蔽在暗處，掩蓋在所有那些習以為常的法律燃素(legal phlogistons)之下”(14)羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社，2014年，第85頁。。實踐中的援引適用是指導性案例的原點和歸宿，畢竟其彰顯著案件事實認定與法律適用的規則和技術，對彌補既定法律規范不周延具有重要作用。(15)曹士兵、范明志、李玉萍等：《統一法律適用標準在實現人民法院憲法職能中的原則、機制與路徑——〈最高人民法院關于完善統一法律適用標準工作機制的意見〉解讀》，《中國應用法學》2020年第5期。這也意味著，不斷提高案例援引適用的水平和自覺性，應成為司法群體的日常行動策略。

(八)健全案例指導效果的動態監測與規范清理機制

1．強化案例指導效果動態監測。指導性案例是否真正能有效地發揮指導效果，有待加強日常動態監測。最高司法機關在動態監測上，初步可遵循“主觀監測法”與“客觀監測法”兩條進路。具體而言，“主觀監測法”通過問卷調查(設置司法人員類問卷、律師類問卷、當事人類問卷等)、隨案反饋(綜合辦案系統中引入“指導性案例適用情況個案評析”欄目)等方式進行?！翱陀^監測法”可通過常態化大數據分析(立足中國裁判文書網、人民法院案例庫、中國檢察網以及新型全域司法數據庫)、委托第三方權威機構專業測評等方式進行。動態監測應側重司法適用層面的風險防范，對引發或可能引發負面效應的指導性案例必須做好系統的監測預警工作。

2.完善案例的規范清理機制。社會生活日新月異，指導性案例卻具有相對穩定性。這也意味著，案例自發布之日起就面臨著滯后于社會實踐的問題。對于那些明顯與更高位階法律法規相沖突、不能忠實彰顯法律內涵與司法正義、無法及時回應社會生活變化的案例，要規范高效地予以清理。目前最高人民法院僅有的一次指導性案例清理實踐，采取的是“通知”方式(法〔2020〕343號)。筆者認為，今后在開展指導性案例清理工作時，可采取《關于××指導性案例不再參照援用的通知》體例。有觀點認為，以“通知”方式清理指導性案例忽視了判例法自身獨特的運行規律。(16)孫光寧：《清理指導性案例的失范與規范——基于法〔2020〕343號通知的分析與反思》，《政治與法律》2021年第6期。筆者認為，該觀點值得商榷。案例清理的目的是官方宣示其不再參照援用，“通知”作為法定公文種類能良好地承載該目的。既往最高司法機關在指導性案例發布上均使用“通知”，清理時繼續沿用該方式并無不妥，也有利于司法人員和社會公眾接受。在“通知”的要素中應包含“不再參照援用的案例名稱(編號)”“不再參照援用的具體理由和法律依據”“不再參照援用的具體起始時間”“對既往司法裁判(決策)的溯及力問題”。指導性案例的規范清理屬于一項常態性工作，不宜明確固定的清理周期，最高司法機關應結合法律和生活事實的變化，及時予以跟進清理。

當然，無論對指導性案例是進行動態監測還是進行規范清理，都有必要將其納入統一法律適用的框架性思路之中，注重聆聽當事人和其他訴訟參與人的聲音。畢竟作為“裁判過程最密切關注者”和“裁判利益最直接相關者”，當事人及其他訴訟參與人對法律規范適用不統一最為敏感。(17)劉崢、何帆、危浪平：《〈最高人民法院關于深化司法責任制綜合配套改革的實施意見〉的理解與適用》，《人民法院報》2020年8月6日。

四、結 語

在制度發生學的話語里，指導性案例承載著解決法律適用分歧的神圣使命。追尋其制度預期價值的實現，不能寄希望畢其功于一役，也不應陷入單純技術性變革的思維里。實施指導性案例制度將開啟我國學術界對法律淵源、法律思維、法律方法等一系列深層次問題的反思和辨析，我們還有很長的一段路要走。