從“斗毆殺”到“傷害罪”：刑法近代化轉型鏡鑒

趙卓雅

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

清末，清政府迫于內憂外患之形勢，開啟變法運動。沈家本以“會貫中西”為基本原則，師從日德，力求變法圖強，達到法制近代化。雖變法修律的“工程”至清朝滅亡時尚未完工，但民國仍沿用清末變法時期的法律。這一時期，斗毆殺的相關規定已從法典中消失匿跡，取而代之的是傷害罪。由于清朝法律是以具體情形來立法的，審判官的審案習慣是將案件中出現的情形與律文中所規定的情形相對應，然后比照律文進行定罪量刑。但改革后，將清代的“六殺”統一改為以犯罪人主觀意圖為區分標準的故意殺人罪和傷害罪兩種。因“斗毆殺”犯罪人的主觀意圖有時以民國標準界定較為模糊，出于故意和過失殺人之間的灰色地帶，所以本文以“斗毆殺”演變至“傷害罪”為例，來探尋中國刑法近代化轉型的規律及內在法理，并從大理院案例來管窺民國時期的司法實踐狀況。

一、西法東漸之前：清代“斗殺”例及其實踐

《大清律例》由律和例組成，詳細規定了獨特情形及具體情形下的刑罰。以斗毆為例，其包含了23 條律文和117 條例文。律之涵蓋范圍從毆制史及本管長官至毆受業師［1］。例則從律的框架內出發，進一步規定這些具體情形，并說明這些情形以及與之相似的其他情形該如何定罪量刑。由于傳統法律受倫理影響，所以斗毆犯罪人因兩造身份不同量刑也有所差別，因篇幅所限，本文所討論的斗殺限于平等主體之間。

（一）“斗殺”之法律規定

清代斗殺范圍極廣，既包括常規斗殺，又有很多種情形是“以斗殺論”及比照斗殺來量刑的。對于一般情形斗殺，《大清律輯注》是這樣規定的：斗毆及故殺人者，不問手足、他物、金刃，并絞（監候）。故殺者，斬（監候）［2］。其將斗殺罪與故殺罪合在一條內表明二者有相似之處，但在該條文中并沒有明確說明此罪與彼罪的界限。該條中預設了這樣的情形：對于犯罪人以手足、他物、金刃為犯罪工具進行斗毆的，最后發生了致人死亡的結果，即處于絞監候的刑罰?？梢?，清代在承襲和變革前朝法律時，繼續沿用通過設置具體情形來立法的傳統。

（二）“斗殺”之司法實踐

以秋審中的斗殺案為切入點，來復現審判官在具體案件中定罪量刑的過程。案情大致如下［3］：死者為債務人，罪犯為債權人，兩造因索債產生沖突，傷勢情況為最后債權人毆死債務人。在這個案件中，定罪較為容易，若確定殺人案件所發生的情景是不和諧的，所有其他可能的罪名即被淘汰，斗殺罪成為自然而然的選擇［4］。從審判官案語可以得出，影響量刑的因素在于兩造論理誰直誰曲、犯罪工具之歸屬、犯罪工具致傷程度、傷勢情況，上述影響量刑的因素都是從客觀方面來講的，司法官的批語中對犯罪人主觀狀態并沒有提及。從上述案件也可以看出，在審案過程中，審判官所面對形色不同的案件可視為一個檢材，法律規定之具體情形可看作是樣本，二者以作對比，若情形與樣本所規定的情形相同，那么罪犯理應定為該罪。

通過對清代斗殺相關法律規定以及司法實踐可以管窺整個封建王朝時期的立法和司法特點，以人命相關法律為例：第一，立法者傾向于以設定的具體情形來定罪量刑，雖通俗易懂，但也不可避免地導致法典內容冗雜，條理性、概括性和體系性不強。第二，在司法實踐中，審判官對罪犯的主觀意圖考察不夠深入，局限于犯罪客觀層面，但也有部分審判官從犯罪行為（案件具體情節）來判定罪犯“情”之狀況，可視為對罪犯主觀方面探索的萌芽。

二、西法東漸以降：民國故意傷害罪立法及其司法實踐

1912 年頒布的《中華民國暫行新刑律》是以歐洲和日本為模仿對象而制定的，在對犯罪行為的規定上，統一將應受到刑罰處罰的行為范圍限定在犯罪人主觀上必須具備故意或過失。眾所周知，清代刑法將殺人罪分為六種，即謀殺、故殺、斗殺、戲殺、誤殺、過失殺。這種分類是按罪犯可苛責性由高到低來規定的，而民國時期的刑法將殺人罪“簡單粗暴”地分為兩類：故意殺人罪、過失殺人罪。這種突然式的變革會使法官對于一些無法簡單歸為故意或過失的殺人犯罪無所適從，下面以清代斗殺罪為引，來看其在民國時期的立法中應何去何從。

（一）故意傷害罪之法律規定

對于故意和過失，1928 年《中華民國刑法》第26 條和第27 條規定了故意和過失的定義［5］。以二者定義為尺度，來討論清代斗殺罪中犯罪人的主觀狀況是屬于故意或者是過失。斗殺起初是由斗演化至互毆，在互毆的過程中將人致斃。罪犯的主觀意圖也隨矛盾的不斷升級而有所變化，起初，兩造口角之爭即斗，并無傷害之心，至互毆階段兩造至少具備傷害之意圖，但在毆打階段雖將人致死，實際上并不具備故意殺人之目的。因此，根據民國之法律，應將其歸為故意傷害罪，但結果卻有人死亡，僅以故意傷害罪處罰難免會較輕，根據《暫行新刑律》第313 條的量刑規定，傷害人致死的罪犯會被判處五年有期徒刑到無期徒刑之間。清朝時期的斗殺案件中，有些情形審判官無法明確探知犯罪人主觀意圖，機械地套用故意過失二分法會導致罪責刑不相適應，無法做到實質公正。此外，從上述故意、過失的定義也可以看出，民國立法基本摒棄了以具體情形立法的模式，選用具有概括性的法律術語來進行表述。民國時期在立法上做到了與清代法律“決裂”。

（二）故意傷害罪之司法實踐

在翻閱大理院刑事判例時，在殺傷罪中，審判官仍不可避免地采用清朝的斷案模式。如民國二年上字第一一七號案［6］，劉廣太之女是胡萬友之妻，因與胡萬友發生口角，回家向父親哭訴，劉廣太勸慰女兒后，于是晚上將女兒送回胡萬友家。因胡萬友的叔叔胡廣明說，其帶女兒尋氣，致相口角。胡廣明取鐵鎬向毆，劉廣明奪鎬還毆，將胡廣明頭上偏左毆傷，胡廣明撞頭拼命，劉廣太用鎬柄嚇毆，致傷胡廣明腦后，后胡廣明因傷殞命。此案在清代屬于典型的斗殺案件，在民國時被定為傷害致死罪，審判官以犯罪工具鐵鎬為標識，推定罪犯劉廣太雖無殺人認識，但肯定有故意傷人意圖，再引用法律中所規定量刑的條款，在該幅度內，法官擁有自由裁量權。

清代斗殺罪犯雖都處以絞監候，因被判為死刑的罪犯都會進入秋審程序進而確定最終的量刑，分為情實、緩決、可矜、留養四類，所以即使斗殺案件案情懸殊，在秋審中基本都會達到情罪允協。而在清朝被判為斗殺的案件，這些案件迥異，統一在民國被定為故意傷害罪，卻沒有了復雜嚴密的秋審程序為量刑反復斟酌，在罪責刑相統一上難免會遜色于清朝。如民國四年上字第七四八號案例，潘鶴齡與陶義明素識無嫌，喝醉因輸拳互毆，經人勸解后始散，后二人在朋友家相遇，潘鶴齡破口辱罵，繼以互毆，潘鶴齡復傷陶義明左，陶義明逃避，潘從后追趕，陶逃至河邊跌落淹斃。這在清代屬于斗殺案件，但由于罪犯的有責性較低，所以在秋審中罪犯量刑極有可能為可矜，而在民國卻和上述標準斗殺案件處以相同的刑罰，雖然被害人并非死于傷而死于水，然因為落水之原因茍出于有責任之人積極動作，其間雖介入自然力之原因，亦應由行為者負完全之責，法官認為該自然力不能中斷因果關系之聯絡［7］。顯然清代對犯罪人量刑較為精準，其犯罪譜系比民國規定的更加細致。

三、近代轉型：刑法乃固有與外來規則交融的結果

法律的近代化轉型是從清末伊始，沈家本變法修律，將西方代表先進的法律引入國內，試圖改變封建法律。但法律屬于上層建筑，需依托于經濟基礎等其他因素，不是一蹴而就的事情［8］。因此，即使變法將法律條文轉變成具備近代化特征的術語、體系，但在現實的法律適用過程中，審判官的斷案思維、民眾對法律的觀念并不會隨著法律的突然變革而變化。

（一）外來條款入駐：立法以法律術語為主

法律近代化轉型的典型標志就是法律條文中日常用語減少，而以專業法律術語取而代之。從上述關于故意過失的定義、故意傷害罪的概念就可以看出，條文語言較為規范，具有總結性和概括性。此外，引入新法律術語的同時也摒棄了舊的法律制度。從民國四年上字七一三號案中可以看出，民國法律剔除了歷代相沿的保辜制度，其判例要旨中明確指出，凡死亡結果與傷害原因茍有聯絡關系，即應負刑事責任。民國斷案注重行為與結果之間的聯系，這是受典型西方法律因果關系論的影響［9］。

在《大理院刑事判決例輯存》殺傷罪這些案例中，法官斷案時也運用介入因素這一法律術語，這在民國四年上字第七四八號案例中體現得淋漓盡致，該案中死者確因溺水身死，但溺水原因在于罪犯之追趕。判例要旨中法官認為：雖介入自然力之原因，但死亡結果是由于罪犯積極動作造成的，該自然力原因并不能中斷行為與結果之間的關系。實際上，清朝斗殺的許多案件也與此案相似，以道光二十五年貴州金木真案為例［10］，罪犯追被害人只是希望與人理論，審判官認為罪犯并無欲毆之心，死亡是因為被害人自行失足跌倒導致溺水，最后的量刑結果為可矜。該案中，被害人的死亡原因也為溺水，清朝時雖沒有介入因素的系統理論，但審判官會具體案件具體分析，以情論罪，本案中罪犯“情”并不為惡，對罪犯減等處罰也與罪行相適應。而以民國理論來分析，溺水為追趕導致死亡的介入因素，那么追趕之人也應對其死亡結果承擔責任。

刑法近代化轉型以其與其他部門法分離為開端，分為總則和分則兩編，分則各章節也按大陸法系刑罰的邏輯結構進行排列［11］。除了這些宏觀的改變之外，微觀改變也不可忽視。清朝對犯罪構成并無體系，通過客觀行為進而衡“情”來判斷罪輕罪重。民國以主觀犯意為衡量標準區分過失和故意，清代則以具體的情形為標志來實現對犯罪精細化，二者顯然為不同的法律模式，但各有千秋。近代西方法律在韋伯眼中屬于形式理性的，而中國傳統法律被其視為實質非理性的，實際上，通過對清代斗殺罪量刑進行分析，傳統法律更接近于實質理性法［12］。

（二）固有觀念依存：司法仍依賴具體情形

由于民國法律是概括總結之后呈現出來的規范性的法律條文，其必然具有模糊性和不周延之處［13］。面對形色各異的案件，法官仍需借助清朝模式來斷案。以故意傷害罪為例，法院是如何從故意傷害的法律過渡到傷害致死法律上的？僅憑法律概念的規定，不能明確闡釋兩者之間的轉型，法官們仍然依靠清代斗殺案件的具體情形來應對法律的模糊不清。這種具體情形為：犯罪人與受害人素好無嫌、沖突爆發具有突然性、犯罪工具是否有致死之可能，法官以上述情形作為傷害致死的新標準?？梢?，雖法律條文上摒棄了清代之條例，但其在法庭上又得以復蘇。

傷害致死的法律已經涵蓋所有個人出于傷害意圖導致他人死亡的案件，也即清代的獨毆案件。那么，共毆與互毆案件在民國應適用于哪個法條呢？在1912 年《中華民國暫行新刑律》中對上述案件并沒有作出明確的規定，該法律漏洞在1928 年《中華民國刑法》中正式被填補，其將聚眾斗毆的法律條文重新引入法典之中。該條款納入法典標志著清代斗毆殺類犯罪正式在民國有了容身之所，雖在法律術語上并沒有回歸清朝模式，但該條文的回歸說明立法者意識到清代殺人犯罪的精細程度并不是近代化刑法所能比擬的。

以斗毆殺為例探索近代轉型的固有觀念存在之處，可以從立法和司法兩個維度來講。第一，雖民國完全拋棄了清代的法律條文，但犯罪類型變化卻是細微的，當引進西方法律不足以涵蓋本土犯罪類型時，立法者就試圖繼續沿用傳統法律來彌補漏洞，聚眾斗毆條文的引入正說明此。第二，在法律適用上，由于西方法律是具有高度概括性、規范性的法言法語，驟然引進，對當時的法官和百姓都會產生水土不服的隱患［14］。

四、由表及里：刑法近代轉型立法之傳承反思

雖近代化轉型有全盤照抄西方之嫌，細觀某些具體制度，傳統章法依然隱存。在西法東漸過程中，要在不背離本土國情的基礎上，針對亟需變革之處，取其精華，去其糟粕乃變革之道，“其”既包括西方法律，也當然涵蓋傳統內容。以斗毆殺至故意傷害罪為切入點，可看出刑法近代化轉型于當今可資鏡鑒之處。

（一）改革應以內因為驅動力

一般而言，無論古今中外，任何制度之變，必有其變之因，并通?？煞譃橥庖蚺c內因兩類。外因乃外部因素所致，多為受外界逼迫；內因則由于制度本身不足進而產生變革之動力。外因只能說明變的原因，但不能證明其是合理的。

第一，我國近代法律變革仍有“東施效顰”的傾向。中國近代化轉型多由外因所主導，雖也有內因成分在，但僅限于收回領事裁判權、救亡圖存的緊迫壓力，外因的驅動力早已超過內因，轉型之時來不及細致考察內因以及變革方法，只能采取最簡單快捷的辦法，即全盤照抄。這也正是清末民初變革之后的法律與司法實踐有如此大不適應的原因。并且，正因該方法便捷，在巨大的慣性和惰性之下，哪怕到今天已不再有或至少不再有過去如此之強大的外因，也仍持續不斷“一概效顰他人，數典忘祖”的情景，而忽視本應正視的、十分重要的內因［15］。

第二，變革以內因為動力，回應內因。以史為鑒，清末民初在巨大外因促使下進行的法制變革所暴露的問題是諸多的，師從日德引進而來的法律與中國傳統法律相比無論是在法律理念上還是法律術語上都有鴻溝存在。在法治化的今天，隨著社會與科技的發展，法律難免會出現落后于實際發展和不周延的情況，這正是促使法律進行變革的內因。因此，在法律變革時，應正視并深入分析內因，再有針對性地進行修改。

（二）法律不應驟然而變

驟然而變的法律往往是在沒有進行社會調研的情況下，盲目進行法律移植或“復活”不合時宜的傳統法律。對于前者，法律移植應著眼于本國實際情況，做好習慣調查，在需變革之處平衡好本土與外來之間的關系［16］。對于后者，要取其精華去其糟粕，將較好符合民意傳統習慣的進行“精雕細刻”后寫進法律。下文將從兩個方面來闡述法律不應驟然而變的原因。

第一，驟然而變的法律在立法和司法上呈現諸多弊端。由于法律大多是引進外來之法，求速求成以至于沒有依據實際國情形成完備的立法體系，對于本土犯罪類型做不到有法可依。民國時期涉及斗毆殺案件時，民國時期的法官仍用清代模式來分析案情，以案件中發生的具體情形、犯罪工具等為具體標識，借助于標識得出罪犯主觀上不具有故意意圖的結論之后，再將這些案件機械地映射到新的傷害致死的法律中。實際上，當一個國家發現其移植過來的法律和制度難以有效應對本土所發生的糾紛問題，其自然對本土移植以前的法律文化、法制傳統的向往和肯定愈加強烈，從而更加依賴本土的法律傳統［17］。

第二，移植而來的法律須符合衡量標準且應有“改造”過程。驟然而變的法律基本都是靠移植搬運而來，如何使移植法律更好地本土化？對于想要移植至本土的法律，應重點考察其成本、壓力、營商和聲望等動因對本土法律是否有顛覆性的影響，在移植標準上，應重構判斷法律移植效果的標準，將其轉向維護移植國利益的內部標準和注重移植而來法律適應本土的內化標準，以該標準衡量清末民初的法律變革［18］。若清末民國時期想要將移植來的法律落到實處，需要歷經基于“進化論”意義的汲取、內發、出新的本土化過程，但如果完全忽視本民族的文化傳統而盲目接受日德的法制［19］，那么，移植過來的法律只會是空文。

（三）立法與司法應良性互動

立法應與司法呈現正反饋的良好互動景象［20］。立法為執法、司法提供行為正當性依據，執法和司法不僅是適用立法成果的過程，更是發現立法問題的主要途徑，二者應保持相互促進、良好互動的關系。然而二者在清末民初的法律變革中是割裂的，下文將從如何呈現良好互動景象來展開論述。

第一，以用法者為橋梁推進二者互動?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。法律的生命在于實施，但所制定法律自身顯然無法自動落實、實現于具體情境之中，而只能也只有依靠法官等司法人員的能動性，紙面上的法律才能“活靈活現”［21］。在法律實施中發現立法中存在的不適應實踐之處，進而在下次的法律修正中加以完善，完善后的立法再作用、調整于司法，形成封閉的良性循環系統。換句話說，立法工作只是整個法律過程中的一環，立法之后，必然需要法官等用法者的適用才能變成“完整的”的法律規范，整個法律體系才得以完整運作。即立法與司法之間不是相互割裂的，二者是相互合作、相互成就的關系，立法為司法預設一個框架，在靈活運用立法的司法過程中不斷完善立法。

第二，通過司法實踐敏捷反映立法狀況。若司法呈現出不能良好適用當下立法的情況，則須反思立法是否與實際出現偏差。民國立法通過法律移植在表面上基本實現近代化，試圖完全拋棄清代立法模式，進而割裂概念與具體情形之間的關系。斷案過程中，民國法官在法庭上采用與清代相同的證據標準來區分殺人意圖存在和傷害意圖存在。實際上，這仍是清代以具體情形為標識引導法官定罪量刑的沿用。雖部分法律用語已經改變，但梳理復雜殺人案件時首先從客觀方面入手進而定罪量刑的思路并沒有改變，適用清代以情形與概念建立聯系是法院眼中唯一可行的選擇。顯然，民國時期立法和司法的關系是獨立、割裂的，并沒有做到良性互動。

（四）刑法應規范易懂

語言發展到一定階段就趨向于規范化，即要求表達語言要更加準確、一致和統一，立法語言更應如此。雖法律術語應向更加規范的方向發展，但有時立法也需加入通俗易懂的情形予以輔助，尤其是在法律制度轉型、過渡時期，不但可以使用法者和民眾快速了解變革的法律，而且可以更好發揮法律本身作用。觀古以鑒今，清末民初的刑事立法可提供借鑒之處。

第一，刑法中應加入具體情形以協助司法人員裁判。以清末民初改革前后的法律為例，清代關于“斗毆殺”律文是根植于此類犯罪發生的具體情形的，這些情形對于審判官認定犯罪人主觀狀態起到必不可少的作用，再根據情形推定罪犯的主觀意圖進而定罪量刑。在“斗毆殺”案件中，雖審判官對案件的客觀狀況予以濃墨重彩，但描述目的在于對犯罪人主觀狀態的分析，說明相對于罪犯對被害人所造成的傷害而言，其更側重于對罪犯的主觀和犯罪行為的考察，即使當時審判官并沒有意識到自己是在考察犯罪人的主觀情況。清末民國時期大量移植日德刑法，規范程度在被移植的國家毋庸置疑，其法律條文和術語被受過專門訓練的當地司法人員運用得輕車熟路，移植到我國，由于條件的不適配，從而出現種種窘境，迫使司法人員仍沿用清朝時期以具體情形來斷案的思維和模式。

第二，刑事立法規范易懂可促進法律作用的發揮。立法其實是一種特殊的溝通形式，通過立法活動，立法者為減少用法者之間的溝通成本，從而傾向于設立較為抽象的規范，并以成文的形式傳達給會接觸、學習和適用法律的人［22］。就立法而言，其作用不僅僅是給司法者提供判決的依據，更多的是給民眾以引導和指示。普羅大眾大多是沒有經過系統學習和訓練的，多是通過宣傳普法活動才對法律有所了解。那么，由于民眾對專業術語了解不深，較為抽象且摻雜較多法律術語的法律條文就無法起到教育作用。因此，可以將晦澀難懂的法律條文加以通俗易懂的具體情形予以協助，清朝法律中所規定的具體情形可提供樣本，不僅使司法人員理解和運用法律更得心應手，還更“平易近人”。

五、結束語

以斗毆殺轉變至故意傷害罪為主線，通過斗毆殺與故意傷害罪立法及司法實踐進行對比，來探索清末民初法制改革可資當下鏡鑒之處。斗毆殺法律條文歷經多次修訂，從故意傷害致死罪再到聚眾斗毆罪，其網羅的犯罪類型大致在民國法律中有了歸宿，但由于民國法律只懲罰罪犯主觀具有故意或過失的犯罪，所以民國關于斗殺中罪犯的主觀意圖以故意和過失二分法仍有模糊不清的情況。在司法層面，民國法官審案仍脫離不了清朝以具體情形為標識的論罪模式。以此為戒，在當下的法治改革中，應以內因為內在驅動力，不可行簡單、方便的照抄照搬之法；立法不應驟然而變，其也應與司法呈現良好互動場景；在立法趨于規范化的基礎上，仍需加以通俗易懂的情形來輔助司法。