民法典時代不動產謙抑適用善意取得的司法續造

王麗美

（西北政法大學民商法學院，陜西西安 710100）

不動產是社會的主要財富，它的權屬糾紛一直是社會關注的焦點問題。其中，有一類糾紛涉及到第三人，即原權利人的不動產被無處分權人轉讓給第三人，此時不動產究竟歸屬原權利人還是第三人？2007 年我國《物權法》第106 條明確不動產適用善意取得制度的條件，即第三人只要受讓時善意、以合理價格受讓且已辦理過戶登記，第三人就即時取得不動產。司法實踐中，甚至有人冒名處分他人房產給第三人，法院認為既然第三人已完成過戶，符合善意取得條件，應當取得該房產①。相應地，原權利人輕易喪失了該房產。這樣的判決背離常理，難謂公正。換言之，司法過于粗放、機械適用不動產善意取得制度，往往不當損害原權利人的利益。民法典時代善意取得制度被全面繼受，司法應當本著對原權利人與第三人平等保護原則，審慎、謙抑適用。此處的“謙抑”是指謙讓、節制、克制。謙抑適用，特指“非吻合，不適用”，即對不動產的原權利人與第三人做全面、妥當利益平衡，嚴格要求第三人符合每一適用要件，達到完全契合，才能適用。

一、利益平衡：不動產謙抑適用善意取得的深刻根源

利益平衡，特指法官在個案中，對雙方當事人相互沖突的利益進行充分衡量，并作出“優先保護哪一方”的價值判斷過程?！霸谏埔馊〉玫姆蓸嬙熘?，利益平衡思想發揮了明顯作用?！盵1]所有權外觀與法律真實之間的二元對立，實質是真正所有權人與第三人之間的二元利益沖突。法律需要對沖突進行調節，須在兩者利益保護之間尋求平衡[2]。善意取得制度的本質是真實權利人與第三人的權利沖突解決機制，亦是財產安全與交易安全之間利益衡量的產物，是為保護動態交易安全而不得已犧牲靜態財產安全的所有權取得的特殊方式，是對抽象的“動態安全”與“靜態安全”兩種安全價值對比與利益衡量之后的取舍結果。依此，在涉第三人的不動產糾紛中，原權利人與第三人的利益平衡是司法關注的焦點，法官對兩者利益應進行全方位平衡，不偏不倚，平等保護。Schwarz 等[3]認為，雙方都無過失而法律必須要分配權利時，原權利人應優先于善意受讓人取得權利。在個案中，司法不能一邊倒地保護第三人，應當遵循利益平衡原則，原權利人沒有任何過錯，不應喪失不動產，相應第三人不能取得。

由于不動產價值高，對生產生活具有重大意義，各國法律對其有嚴格保護，且對其權屬變動也審慎、謙抑。善意取得制度是法律為保護交易安全而創設的財產權屬直接變動的特殊規則，起源于日耳曼法的“以手護手”規則[4-6]。目前世界上大多數國家，如法、意、日、韓等均否認不動產適用善意取得②。少數國家，如德、瑞等肯定其適用③，而這些國家是以確認不動產登記簿的登記公信力的相關規則推知適用，真正明文確認且與動產善意取得設置同樣條件的只有我國。借鑒他國審慎、謙抑適用精神，我國對不動產適用亦應遵循此精神，故適用時法官應發揮積極性與創造性，對原權利人與善意受讓人的利益進行充分衡量，確保兩者利益實現公正合理的平衡[7]，即“經由動態的平衡尋求個案的正義”[8]。正如加藤一郎所言：“裁判官也不應僅作為裁判的機械而機械地適用法律，應當積極進行新的法創造，起積極的作用?！盵9]因此，利益平衡是不動產善意取得制度適用轉向審慎、謙抑的深刻根源。

二、司法續造：不動產謙抑適用善意取得的當然路徑

民法典時代，立法全面繼受了不動產善意取得制度。但應通過司法續造實現該制度的“謙抑”適用。此處的“司法續造”特指法律適用中，最高院旨在不改變法律現狀的前提下，對規范表達不精準或有漏洞，可能引發適用分歧時，通過司法解釋或者權威司法判決（指導性案例或公報案例）澄清疑點或填補漏洞的續造方法。從這種意義上說，其中的“司法解釋”或者“權威司法判決”，應屬于“法官法”[10]范疇，即法官根據現實生活需求，進行價值判斷和利益衡量后續造的法律[11]。司法續造“是在不改變規范現狀的前提下避免因規范表達失當引發的解釋與適用分歧的替代策略?！盵1]它在確保法典穩定性的前提下，兼顧司法實踐的靈活性，實現“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的愿景。

（一）不動產善意取得司法續造的必然性

當下的司法實踐中，不動產適用善意取得已有審慎、謙抑的趨勢，但是“對同樣的問題必須盡可能地避免法律制度（特別是法院）給出相互矛盾的答案，這有損于法的安定性和公民對司法的信任?！盵12]基于此，為確保該制度適用的統一，司法續造則為必然。

1.法典穩定性的客觀要求

“穩定性是保障民法典權威性的基礎，沒有穩定的法律難有穩定的社會”[13]。為了穩定性，法典的內容難免“宜粗不宜細”，而法典規范的原則性、概括性與法律適用追求的統一性、安定性之間存在空隙，這就為司法解釋留下很大空間?！睹穹ǖ洹冯m有1 260 條之多，但相比現實生活的豐富性、多樣性，仍難稱“足夠”。另外，隨著經濟發展、社會變化，如何讓法典實現“以不變應萬變”，適用于新事物、新行為、新關系、新情況、新業態？“立法機關往往遺留下大量的法政策漏洞，留待與法律實踐接觸更多、更有能力和機會將實踐中總結出來的規律性表達上升為一般規范的最高人民法院去填補?！盵14]這樣客觀上為司法續造留下很大空間，以續造解決或緩解法典適用的局限性。

2.司法能動性的必然產物

“從法理上講，法律的概括性、抽象性、模糊性、穩定性和滯后性決定了法官在審判案件過程中應該具有一定的能動性，以便通過法律解釋、法律創制、司法決策等功能，彌補現行法律存在的漏洞或者解決糾紛方面所面臨的難題?！盵15]法官在個案中，一般按照自己多年審判經驗基礎上形成的法思想，充分發揮主觀能動性，利用法技術實現法的公平正義。判決書中的說理，一般都是經過深刻思考、周密邏輯推演，即使不懂法的人，皆可明“理”，理通則氣順，故凝結了法官高超的審判智慧，具有極強的說服力。對不動產善意取得制度的謙抑適用是法官總結以往司法實踐經驗，積極發揮能動性，洞察細微、衡平利益、積極轉變的結果。最高院按照立法者的法思想，充分尊重人民的法感情，在總結多年積累的各級法院審判經驗的基礎上，以司法解釋或者權威司法判決（公報案例或指導性案例）等方式續造法律，由此適時引導該制度的正確適用。

（二）不動產善意取得司法續造的可行性

司法續造由來已久。早在公元前450 年古羅馬就頒布了《十二表法》，之后的千年，羅馬歷代統治者一直沿用，主要就是依靠“法官造法”彌補法典的不足[16]。我國民法典時代，司法續造日臻成熟，已有完備的方法，具有實施的可行性。按照德國著名法學家卡爾·拉倫茨的觀點，法官進行法續造可概括為三個階段，分別是法律解釋、法律內的法續造、超越法律的法續造[17]。這三個階段實質也是三種續造方法。對于不動產善意取得的司法續造，亦可分為法律解釋、法律內的續造和超越法律的續造三種續造方法。

1.法律解釋

“事實上，無論是基于民法典部分規定的原則性，還是基于立法者主動授意司法續造的現實考慮，民法典的生效均不意味著司法解釋的終結。其實，只要我們追求司法裁判的確定與統一，那司法解釋就會在一個很長的歷史時期繼續存在?！盵18]民法典規定的原則性、抽象性、概括性決定了它不可能詳細具體地界定每個法律概念，比如《民法典》第311 條中，何為“無處分權人”？何為“善意”？何為“合理”？司法實踐中，不同的法官難免有不同的理解，適用同一法條后的判決結果可能不同，而司法解釋則擔當厘清這些概念的邊界，彌合法典與適用之間的空隙的任務。即“法律的解釋是為適用而服務”[19]，“唯有通過解釋才能精準實現立法者的意志”[20]，確保司法實踐實現“同案同判”?！胺芍康?，終極言之，系在實現正義，法律解釋的各種方法乃實踐正義的手段或途徑?！盵21]此處的“解釋”，不僅指一般意義的文義解釋，而應是不拘泥于文字的論理解釋，即按照“道”——法律之原則和精神，做必要的“限縮解釋”或“擴張解釋”。

2.法律內的司法續造

不動產善意取得制度適用的邏輯前提是“第三人對不動產登記外觀之善意信賴”，但在《民法典》第311 條中并未對此有明確規定，屬于立法漏洞，極易導致不當擴大適用范圍，這也是該制度適用前期不動產原權利人利益受損時有發生的重要原因?！胺陕┒吹奶钛a是通過法官的法律續造來實現的。法官必須根據‘法律的精神’來填補這些漏洞并成功地找到一個具有代表性的解決方案。如剛才所提及的，個別類推和進行目的性縮限解釋都屬于法律續造的簡單形式?！盵22]針對該制度的“漏洞”，可通過“目的性限縮”方式彌補，在制定法范疇內，續造此制度適用的邏輯前提。相應地，《民法典》第311 條第1 款第3 項所規定的不動產“登記”，主要是指不動產登記機關所做的“登記”。但對于我國廣大農村，不動產登記尚不完善的情況下，在村委會“登記”的土地和宅基地交易，能否適用善意取得？司法實踐中，如楊丕成與楊德江、楊丕勝房屋買賣合同糾紛案④，做出了肯定判決，這實質是根據該制度的精神所做的“擴張性類推”適用，即“法律內的司法續造”。

3.超越法律的司法續造

超越法律的司法續造主要是指司法機關根據司法實踐經驗總結及現實需求，續造了符合整體法秩序和基本法原則要求的超越法律本身的規則。此類“續造”是價值判斷和利益衡量的必然結果。2020 年《民法典物權編司法解釋一》第20條，規定了“轉讓合同有效”是第三人善意取得的構成條件之一。此條并非《民法典》第311 條法定條件的司法解釋，已屬于制度外的司法續造，是基于對原權利人與第三人之間的利益衡量，僅對有效合同的第三人予以保護，目的是更審慎地改變權利的歸屬。2015 年的最高院公報案例“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”中，上海中院對不動產“交付”做了創造性解讀，即包括“權利交付”和“實物交付”雙重交付，連某因只完成權利交付（房產過戶登記），未完成實物交付（房屋未交付占有）而不能取得房屋所有權⑤。這也是對原權利人臧某與第三人連某之間利益衡量后做出的不動產善意取得的“制度外的司法續造”。

三、厘清要件：不動產善意取得司法續造的核心

司法續造是不動產謙抑適用善意取得的當然路徑。司法續造的核心要義即在利益衡量原則的指引下，續造每一構成要件的內涵和外延。畢竟“構成要件是對社會事實的高度提煉，它直接決定社會事實能否被納入某個規則的適用范圍?！盵20]民法典時代，為實現“謙抑適用”的根本目的，司法續造作為實現目的的手段，在利益衡量原則指引下，結合已有司法解釋、權威性案例及相關典型類案，以開放思維打破要件具體數量限制，堅持“按需”“從嚴”續造思路，厘清每個要件及其所含概念的內涵。

（一）限縮解釋“無處分權人”的應然內涵

法諺有云：“沒有人能夠將自己沒有的東西給予別人”[23]。前文已分析，該制度適用的邏輯前提是第三人對不動產登記外觀之善意信賴，即第三人善意信賴與自己進行不動產交易之人（出讓人）是不動產登記的真實權利人。此處的“出讓人”即不動產表見權利人，該人沒有不動產的處分權或完全處分權，但其外觀足以使第三人善意信賴其為真實權利人，并與之交易[24]143。因為“公示作為正確性推定的依據，正確性推定作為保護善意的依據?！盵25]不動產表見權利人轉讓表見權利給第三人，依據權利外觀理論，“表見權利常常掩蓋著屬于他人的真正權利。根據表見直接賦予第三人權利，就會導致剝奪真正權利人的部分或全部權利?！盵26]這也是真實權利人喪失權利，相應地第三人基于“外觀信賴”善意取得權利的理論基礎。由此，也印證了該制度中的“無處分權人”實質就是“表見權利人”。這樣界定，不僅彌補了該制度適用邏輯前提的缺失，使該制度回歸其應然適用范圍，而且揭示了并非沒有不動產處分權的“任何”人都能使真實權利人“輕易”喪失權利，以此充分平衡第三人和真實權利人的利益。無權處分情形可概括為登記錯誤或部分登記錯誤的情形[27]279。相應地，“無處分權人”應限定為被錯誤或部分錯誤登記為不動產權利人的“登記名義人”，這些人均具有不動產權利人的“外觀”?！皺嗬庥^”即“權利表象，在此時成為一種擬制；既然是擬制，法律也就正確地使用了這一表述：‘……視為正確’?！盵28]502“無處分權人”的權利外觀足以讓第三人善意信賴其對不動產擁有完全處分權，并與之交易。正如鮑爾和施蒂爾納所言：“善意取得之前提條件，為登記簿之不正確，亦即真實法律關系與登記簿所表明之法律關系間存在分歧。故而民法典第892 條和第893 條之保護范圍，顯然僅指導法律意義上土地登記簿不正確之事實構成?！盵28]490由此可知，《民法典》第311 條“無處分權人”，不是沒有處分權的任何人，而應被限縮解釋為不動產“表見權利人”?！氨硪姍嗬恕敝獾娜魏巍叭恕迸c第三人做交易，均不發生善意取得法律效力。

（二）超越法律的續造合同效力要求

對于此條件，我國學界有“無因說”和“有因說”兩種截然不同的觀點?！盁o因”說認為：“堅持合同有效是混淆物權法與債法適用的反映，是混淆善意取得物權與保有物權兩項制度及功能的表現，給該制度添加一些不適當的因素?！盵29-30]“有因說”認為：“善意取得制度本身就是為了維護交易安全而設計的一種法律制度，其所維護的‘交易’自然只能是合法的交易，對違法的交易，其自然也不可能受到法律的特別保護。如果合同無效，則表明該交易本身具有不法性，不應受到法律保護，當事人之間應當產生恢復原狀的后果，無法產生善意取得的效果?！盵27]282,[31]

世界上其他國家中采“無因說”的主要代表是德國，《德國民法典》第873 條第1 款規定了土地所有權轉讓不僅要有登記，而且要有雙方明確轉讓權利的物權合意，即嚴格區分債權合意和物權合意，移轉不動產須有發生物權變動效果的物權合意，物權合意變化直接影響物權變動效力，而作為“原因”的債權合意變化不影響物權效力，故為“無因說”。而“有因說”可追溯至羅馬法的“原因理論”：所有權的取得和轉移須基于一項正當原因（ex iusta causa），包括買賣、贈與、嫁資設定、消費借貸等，這些原因構成了所有權取得與移轉的正當性依據。當正當原因缺失時，權利取得即歸無效[32]。奧地利民法原則上采用了有因原則，其基本理念是，若所有權人欲將其物權轉移給他人，通常應具備一項特殊的理由，如履行買賣合同、贈與或賠償其所造成的損失。只有存在此種法律原因時，才能使物權轉移變得可以理解并為轉移提供正當性基礎[33]。同樣，《瑞士民法典》第974 條第2 款亦明確“凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當”。第3款明確不正當登記的物權受害人，可援引登記瑕疵對抗惡意第三人，強調“有因說”，即不動產轉讓應當具備有效原因行為，否則無效。

我國司法實踐采“有因說”，如最高院2010年發布的《關于審理房屋登記行政案件中發現涉嫌刑事犯罪問題應如何處理的答復》中明確規定：無處分權人和第三人實施的法律行為違反我國《合同法》第52 條之規定而確定無效的，第三人不能依據我國《物權法》第106 條之規定善意取得不動產，法院應當依法判決撤銷被訴核發房屋產權證的行為?！睹穹ǖ湮餀嗑幩痉ń忉屢弧返?0 條（即《物權法司法解釋一》第21 條）亦明確規定“合法有效的轉讓合同”是善意取得制度的適用要件之一。在司法實踐中，法院認為：“合同絕對無效制度所保護的法益，高于善意取得制度的基礎——物權公示公信力所保護的法益，對于損害了更大的法益的情形，當然不能再對受讓人利益進行保護。這也是利益衡量的必然結果。對于可撤銷的合同被撤銷的情形，一方當事人所追求的不利益已經超出了另一方當事人所能容忍和接受的程度，此類行為與導致合同絕對無效的行為相似，構成對公序良俗的挑戰，故應排除適用善意取得?！雹抻纱丝芍?，合法有效的合同是我國第三人善意取得不動產的基礎原因。反之，“無因則無果”，合同無效，第三人相應不能取得不動產權利。

（三）限縮解釋“合理價格”的認定因素

“以合理的價格轉讓”是保護善意受讓人的基礎要件。因為：（1）從利益衡量視角觀之：善意取得本身乃為利益衡量之結果，只有善意第三人支付了合理對價，其利益才可優先于原權利人得到法律之保護。如果其未支付合理對價，則不應優先于原權利人取得該權利。（2）從商品交易規律觀之：等價有償是正常交易規則，善意取得應保護正常交易秩序。（3）從受讓人主觀方面觀之：無償難以表征善意。英美法上“買主”被保護的前提除了“善意”外，還要具備“以合理價格成交或給付對價”條件[24]148?！昂馄椒ú⒉粸椤疅o償者’提供救助，因為無償讓與沒有衡平法上的約因，因而購買人必須支付價值?！盵34]大陸法系中《奧地利民法典》的不動產善意取得亦要求取得人是有償取得?！氨Ｗo真正權利人的利益和保護善意第三人利益之間是有沖突的，從利益平衡的結果看，對于無償的交易行為，不適用善意取得是合適的?！盵35]

根據《民法典物權編司法解釋一》第18 條規定精神，“合理的價格”綜合認定的當然依據有：標的物的性質；標的物的數量；付款方式等具體情況。參考依據有：交易地市場價格；交易習慣等因素。另外，根據北京高院《關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第19 條第2 項之規定，“以合理的價格轉讓”還要求“買受人已實際支付或部分支付了房屋價款?！彼痉▽嵺`中特別強調已經全面完成對價給付。若合同約定屬于合理價格，而未實質性支付或未完全支付，亦不屬于“合理價格”的范疇⑦。

四、結語

民法典時代，為確保原權利人與第三人的利益平衡，司法續造嚴格的不動產善意取得制度適用條件，第三人只有完全符合這些條件時，才能取得原權利人的不動產，即遵循“非吻合，不適用”的“謙抑”精神，確保原權利人的利益不被不當侵害。同理推知，原權利人享有的股權、知識產權、物權化債權等權利及其形成的現有法律秩序，亦應當得到尊重和保護。善意取得制度本是為保護交易安全而設的特別權利取得制度，其適用于上述權利時，亦應遵循利益衡量原則，充分衡平原權利人與第三人的利益，本著謙抑、審慎精神，不輕易改變或破壞現有法律秩序，嚴格限定其適用要件。

注釋：

①參見河南省鄭州市中級人民法院行政判決書（2010）鄭行再終字第21 號，上海市浦東新區人民法院民事判決書（2012）浦民一（民）初字第21647 號。

②參見羅結珍著《法國民法典》北京大學出版社2010 年版，第2272 條和第2276 條；陳國柱著《意大利民法典》中國人民大學出版社2010 年版，第1159 條；渠濤編《日本民法典》，法律出版社2006 年版，第162 條第2 款；崔吉子著《韓國民法典》北京大學出版社2010 年版，第245 條。

③參見陳衛佐著《德國民法典（第3 版）》法律出版社2010 年版，第892 條。殷生根、王燕譯《瑞士民法典》中國政法大學出版社1999 年版，第973 條第1 款、第974 條。

④參見湖南省常德市中級人民法院民事判決書（2020）湘07 民終971 號。

⑤參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第433 號民事判決書。

⑥參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2018）京02民終3783 號。

⑦參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2020）浙01 民終5667 號，四川省高級人民法院執行裁定書（2018）川執監22 號。