論我國董事會中心主義治理模式的困境與未來： 兼評《公司法》三次修訂草案的立法變動

基金項目：2022年浙江省大學生科技創新活動計劃暨新苗人才計劃項目“我國證券糾紛特別代表人訴訟制度研究——以康美藥業案為例”（2022R406A048）的階段性成果；2022年浙江理工大學科研創新計劃重點項目“獨立董事制度的適用困境與完善——以‘康美藥業被罰案為視角”的階段性成果。

作者簡介：王凱莉，碩士研究生，研究方向為公司法、證券法。摘要：當前，我國《公司法》中董事會定位不明、角色不清，存在三大癥結：董事會的經營決策權受制于股東本位思想而難以行權；董事會的監督權受制于雙層監督機制而履職邊界模糊；董事的權責體系由于信義義務不清、問責機制不足以至追責困難。對此，需重新配置董事會、股東會、監事會的“三會”權力格局，在擴張董事職權范圍的同時，完善以信義義務為核心的問責機制，加強董事對第三人責任承擔，構建新《公司法》下權責一致的董事會中心主義法律框架，回應當前我國公司治理與資本市場發展的現實需求。關鍵詞：董事會中心主義；董事會；經營決策權；監督權；權責一致

一、引言

股東會中心主義和董事會中心主義兩種治理模式的選擇奠定了我國公司整體的權力配置格局。當前我國《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）采取二元制公司治理模式，董事會“在其職卻難謀其位”，導致我國董事會整體呈現出職能定位混亂的局面。2023年12月，新《公司法》正式公布，其中如何重新配置公司內部權力結構成為三版修訂草案變動的重要內容。新《公司法》選擇繼續沿用三審稿中關于公司“三會一層”權力配置的修改內容，恢復現行《公司法》關于董事會職權的列舉性規定，而拋棄了一審稿中“剩余權力歸屬董事會”的權力內容改動?？梢?，公司治理體系采取股東會中心主義還是董事會中心主義，在中國《公司法》的立法與修法、理論與實務研究中一直存在著各種爭論。同年2月，中國證監會和證券交易所正式發布實施《全面實行股票發行注冊制相關規則》，資本市場將對強監管、嚴責任的法治規范體系和基礎性制度建設提出更高要求，因此如何構建同當前多層次、多樣態的資本市場相契合的公司治理模式，提升公司治理水平，也成為我國新《公司法》的重要目標。二、股東會中心主義與董事會中心主義的博弈之爭（一）理論淵源：所有權與經營權分離理論

董事會中心主義起源于19世紀末至20世紀初的兩權分離理論。19世紀末，由于公司規模的擴大以及股東的高度分散，股東雖然作為公司的實際所有人，但出于精力與能力的限制，難以有效發揮監督和經營公司的作用，在不損害股東利益的情況下更愿意把公司治理與經營的事務交由董事處理，故經營管理的法定權力逐漸轉向董事會，由此出現了公司的經營控制權與所有權兩權分離的情況。在兩權分離的背景下，股東們缺乏收集必要信息以積極參與決策的動力，對于監督檢查管理層的積極性也隨之降低。一個理性的股東只有在預期收益大于成本的情況下才會花費必要的精力，但鑒于公司披露文件的周期性和復雜性，股東們了解情況的預期收益相當低，對于公司決策往往處于一種理性冷漠，因此只有將所有信息一次性傳送到某個中心位置，并讓中心位置進行集體決策，才能達成“成本更低，而效率更高”的公司治理模式，董事會中心主義則符合這樣的現實需求。

早期，所有權與經營權的兩權分離被作為董事會中心主義與股東會中心主義的關鍵分野，即董事會是否擁有法定的不受股東干涉的經營者權力，成為董事會中心主義的主要判斷標準。最初，人們普遍認為所有者權力通常表現為對公司最根本事項的決定權力，該類事項決定著公司的存續與發展以及全體股東的根本利益；而經營者權力則表現為經營管理者對公司經營管理事項的執行權力。但后來學界逐漸認為，所有權與經營權分離是董事會中心主義的表象，而所有權與控制權分離才是其核心特質，即經營者權力當中的決策權力才是董事會中心主義的核心內涵，而單一的經營權概念主要被理解為執行權力，二者存在顯著區別。從日常生活的理解來看，店鋪中的員工伙計可以負責日常經營管理，但關于重大經營事項調整仍舊需要老板決定，因此經營權與控制權二者并非完全等同，經營權更多表現為一種對指令的執行，而控制權才是指令生成的本原。而從現代企業制度的運行情況來看，董事等經營管理人員能否自主開展經營管理往往依賴于對控制權的掌握，雖然二者幾乎完全重疊，但控制權仍然成為支配的主體，故股東會中心主義與董事會中心主義應該主要圍繞優化控制權展開。

中國證券期貨2024年4月第2期論我國董事會中心主義治理模式的困境與未來：兼評《公司法》三次修訂草案的立法變動

（二）界定標準：以控制權歸屬為界分標準

以控制權歸屬為界分標準，目前存在四種主流標準，即“終極目標說”“剩余權力分配說”“獨立經營權說”“重大事項說”?！敖K極目標說”認為，公司治理目標是董事會中心主義與股東會中心主義兩種公司治理模式的關鍵區別，股東會中心主義的目標是股東利益最大化，而董事會中心主義的目標則是公司自身整體利益最大化。在股東利益最大化的視角下，公司只是股東們進行投資和營利的組織工具，因此公司所有的營利活動都應當以股東利益為最終服務目標；但在公司自身利益最大化的視角下，公司以其獨立的法人地位為基礎，除了擁有公司自身價值，還需要關注對債權人、雇傭人員以及社會責任等多方面的利益保護。但“終極目標說”標準在現代企業制度下難以有效區隔兩種公司治理模式。一方面，在現代企業的運行中，二者應當是一體兩面而非割裂關系，因此新《公司法》不僅加大了對中小股東的權益保護，也加強了公司的社會責任建設新《公司法》第二十條：公司從事經營活動，當在遵守法律法規規定義務的基礎上，充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責任報告。；另一方面，即便在公司整體利益最大化的模式下，公司內部仍然難以掃清控股人的內部控制問題，董事會中心主義依舊形同虛設?！笆Ｓ鄼嗔Ψ峙湔f”主要通過判斷公司內部兜底權力的分配，認為《公司法》和公司章程中未分配的或者遺漏的公司事項剩余權力的歸屬機構就是公司治理中心。但該學說存在一個較大的問題，即剩余權力內含的權力空間究竟有多少。假設《公司法》的剩余權力決定了絕大程度上的控制權，那么可能引起“一權獨大”下的內部控制風險；假設《公司法》對于股東會和董事會的行權范圍清晰明確，那么強行兜底確定歸屬權實則并無必要。而從現實來看，目前法律和公司章程尚未進行分配的剩余權力通常并不涉及公司的核心事項，因此該學說并未觸及權力分配的核心內容，難以作為二者的核心判斷標準。

除了對于公司目標以及權力分配形式的判斷，“獨立經營說”與“重大事項說”則更傾向于對董事會與股東會的實質權力分配進行判斷?！爸卮笫马椪f”認為，經營者控制公司的本質是控制經營，而非控制公司根本事項的決定，而股東大會有權決定公司如章程修改、合并、營業轉讓、解散等生殺大權，因此股東是固有的公司治理中心。但公司生殺大權本身是所有者的固有權力，故在該學說下，董事會中心主義僅成為無可實現的偽命題，無法解決當前公司治理的內部矛盾?！蔼毩⒔洜I權說”雖然與其有著相似的邏輯，但更有利于在立法上完成董事會中心主義的轉變，更能順應全面注冊制改革下對公司內部治理功能重塑的要求?！蔼毩⒔洜I權說”認為，在公司治理過程中，董事會是否享有不受干涉地行使其法定職權的權力是判斷核心，即如果對于董事會負責的事項，股東會議不享有最終決定權，董事會可以獨立行使職權，則屬于董事會中心主義?！蔼毩⒔洜I權說”事實上強調經營者對于最終決策權的掌握，這種界定在所有者權力天然歸屬于股東大會的情況下，可以通過綜合配置董事會權力，緩解董事會同股東大會、經理層、監事會之間的矛盾核心，因此更合適作為兩種公司治理模式的界分標準。三、比較：不同法域下董事會中心主義的法律模式建構（一）自下而上的美國董事會中心主義

兩權分離的公司發展背景下，以董事為代表的公司管理者出現，美國聯邦政府通過弱化和分割機構股東，為董事會中心主義掃清了發展障礙，因此美國的董事會中心主義實際上脫胎于自下而上的商業需求。從具體立法來看，在19世紀末，美國新澤西州《公司法》開始放松管制，寬松的營商氛圍讓大量州外公司流入，自此各州都向公司自由化轉型。至此，董事會中心主義成為美國公眾公司治理的商業現實，也逐漸成為全球范圍內的公司治理范式。

美國作為董事會中心主義的代表性國家，具體通過“反股東干預”與“商業判斷規則”來實現董事優先。美國公司法“反股東干預權”的程度相當之大，不僅體現在公司內務規則上，甚至許多商業法中都明確限制了股東對公司治理的參與?！睹绹鴺藴使痉ā芬约啊短乩A州公司法》都明確規定公司所有權力以董事會為中心，公司的經營和事務基本交由董事會管理，但也存在以公司章程或者授權簽訂的協議為例外?！睹绹鴺藴使痉ā返?.01節（b）條規定：公司所有權力應由董事會或者在董事會授權下行使，公司的經營和事務應由董事會管理或者在其指導下管理，除非公司章程或者經第7.32節授權簽訂的協議另有限制。雖然特拉華州允許公司章程中規定限制公司董事權力的條款，但在實踐中，法院可能并不會支持股東作出的擴張自身權力、限制董事會權力的章程安排。除此以外，“商業判斷規則”也被視為董事會中心主義的重要保障制度。商業判斷規則的核心理念就是避免司法審查對董事的公司管理和商業決策進行過多干預，其主要是為董事商業決策造成的損害提供了事后的司法審查標準，法院只要求董事提供合理有效的董事會決策過程和監督證據，而對于董事會事前、事中未違反注意義務下的商業決策予以充分尊重。因此，商業判斷規則在很大程度上避免了司法干預，保護了董事經營決策權的自由行使。由此可見，美國的董事會中心主義是非常徹底的。

同時，美國輔之以“股東審查制度”來避免董事會權力過大誘發的代理風險。針對董事會享有極大的優先權力，美國法律必然考慮到納入機構以審查董事會的決定，因此法律賦予股東審查董事會決定的權力以平衡董事會的重要權力，Bainbridge教授反對賦予股東審查董事會決定的權力，他認為這不可避免地會將董事會的某些權力轉移到其他地方。如果A的每一個決定都要由B來審查，那么我們實際上就是將權力的位置從A轉移到B，因而A事實上沒有任何權力。即在董事會表現不佳時介入并行使投票控制權以實現政策或人事的改變。但股東的問責機制并非暢通無阻，而是被加以限制的。特拉華州大法官在Blasius訴Atlas一案中試圖提供這樣的解釋，“股東的特許指導權要以合法性基礎為前提”，The Delaware Court of Chancery tried to provide such an explanation in Blasius Industries，Inc.v.Atlas Corp.，564 A.2d 651（Del.Ch.1988）.即股東投票的問責機制必須滿足一定條件才能發動，因此實踐中股東審查權力通常被視為一種例外管理的形式，只有在業績下降到一定程度時，股東會才能動用股東權力對董事會的決定進行審查。因此，美國法域中的股東投票審查不被理解為公司決策結構的主要組成部分，而被理解為最后的問責手段。

（二）自上而下的中國董事會中心主義

美國由商事實踐的現實需求推動《公司法》自下而上的變革，而我國更多受到政治導向而主動向自由寬松的商事環境轉變，因此我國《公司法》變革是由自上而下推動形成。但正是由于自上而下的主動變革，形成了我國《公司法》復雜的內部制衡體系，催生了具體治理機制中董事會的功能性需求同立法整體對各機構的職權劃分之間的矛盾。

從實踐情況來看，董事會通常作為“經營決策者”操持公司日常經營，但當前我國《公司法》對董事會的法律性質更傾向于執行機構?！豆痉ā返谌鶙l《公司法》第三十六條：有限公司股東會由全體股東組成，是公司的權力機構，依照該法行使職權。和第九十八條《公司法》第九十八條：股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。都明確了有限責任公司和股份有限公司的股東會功能定位——將股東大會視為公司的最高權力機關，而董事會功能定位并未明確規定，但從其具體職權，如“董事會對股東會負責”“董事會向股東會報告工作”“董事會執行股東會的決議”來看，董事會之于股東會決策而更存在執行機關的角色。而從《公司法（草案一審稿）》到《公司法（草案三審稿）》及新《公司法》的內容來看，《公司法（草案一審稿）》第六十二條《公司法（草案一審稿）》第六十二條：有限責任公司設董事會。董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。明確規定董事會是公司的執行機構，但新《公司法》又將該規定刪去，可見立法者對于是否將董事會列為公司執行機構也采取保守態度?！皥绦袡C構”這一定位，不僅與董事會應當作為“經營決策機構”的立法本意并不相符，而已難以適應股權愈加分散的現代企業治理背景。而造成實踐情況同立法框架脫節的主要原因，正是我國董事會中心主義的概念形成于自上而下的政策指導，尚未脫離“股東本位”的治理思想。盡管立法賦予董事會一定范圍的職權，但實踐中的公司治理仍然習慣于“股東本位”模式，從而產生董事“能決策但難以決策”的矛盾。從整體來看，目前董事存在“決策者”“經營者”“監督者”等多種角色職能，盡管《公司法》對股東會、董事會、監事會及經理的職責和權利分別進行了逐條列舉性的規定，但依舊無法脫離權責重疊、難以劃分的窠臼。這直接催生出現實中公司治理的諸多問題，加之我國股權相對集中，一股獨大的股權結構以及國有企業改革歷史遺留問題導致“股東本位”思想仍然影響深遠，股東直接參與管理的現象普遍，董事會在股東和管理層的夾層中搖擺，董事會中心主義的轉變并不徹底，由此形成了形式上的董事會中心主義，而事實上的股東會中心主義。

四、癥結：我國董事會中心主義的異變原因

（一）經營決策權：事實上的股東會中心主義

控制權作為區分董事會中心主義和股東會中心主義的核心標準，其本身包含許多權力內涵，有學者提出通過霍菲爾德權利理論拆解控制權內涵，主要將其分為三大職權定位，即表決權、經營管理權、監督權，后為方便討論，將表決權與經營管理權統稱為經營決策權，這也是我國董事會中心主義的重要癥結之一：股東大會與董事會的經營決策職權邊界模糊。經營決策權作為董事會的核心職權，主要內涵在于賦予董事會依據自我判斷以公司利益最大化的方式決定公司經營事務的法定職權。我國《公司法》受制于股東本位的傾向，遵循“重大事務決策權歸股東會”“一般事務決策權歸董事會”的思路劃分公司權力，所形成的權力配置格局看似理想而清晰，但實則具體立法中落于混亂?！豆痉ā返谌邨l《公司法》第三十七條：股東會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；（三）審議批準董事會的報告；（四）審議批準監事會或者監事的報告；（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規定的其他職權。對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。賦予股東大會決定“公司的經營方針和投資計劃”的職權，《公司法》第四十六條《公司法》第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權：（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執行股東會的決議；（三）決定公司的經營計劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內部管理機構的設置；（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規定的其他職權。賦予董事會決定“公司的經營計劃和投資方案”職權，但經營方針和經營計劃之間、投資計劃和投資方案之間在實踐中是否存在明顯差異？參見仲繼銀：《中國公司治理的十大流行性謬誤（上）》，載《董事會》2008年第11期。倘若沒有差異，那么兩者的權力究竟孰先孰后？為了實現股東會與董事會之間的決策權平衡，防止某一方的職權過度擴張，《公司法》在第三十七條與第四十六條分別加入了股東會和董事會都享有“公司章程規定的其他職權”這一兜底條款。但這一條款本身存在立法邏輯上的矛盾，公司章程的修改權限本身就是所有者權力，因此該條款實質上只限制了董事會的職權擴展，使董事會陷于絕對弱勢地位。

除了同股東會直接沖突，董事經營決策權還可能由于董事獨立性被蠶食而受到挑戰。雖然股東無法改變公司權力分配規則，但在股權集中的公司內部掌握著強勢的話語權，股東利用董事提名權和累積投票制的選任機制，可借由股權影響力選任符合自己利益的董事會成員，控制其服從特定股東的目標。以獨立董事的選任為例，中國證監會在《上市公司獨立董事規則》中規定，我國獨立董事由董事會、監事會以及滿足持股比例的股東提名，并由股東大會選舉產生。由于我國上市公司股權相對集中，控股股東普遍占有絕對地位，公司實際控制人享有董事的提名權與選舉權，更傾向于提名不與自己產生利益沖突或是不會對自己決策產生掣肘的候選人，加之“一股獨大”背景下的累積投票制度，容易使受到大股東控制的候選人得以選任，從而出現自己監督自己的悖論。一旦董事的提名、選任、薪酬受制于股東會，董事會的獨立性則難以保障，董事會也很難真正享有經營決策權。實踐證明，過度強調股東會在《公司法》治理結構中的決定性地位，既不利于公司管理層經營自主性的發揮，也不利于合法權利的保障，因此改變經營決策權的權力配置成為《公司法》修訂背景下亟待解決的問題。

（二）監督權：雙層制下的監督機制沖突

“監督者”亦是董事會的重要角色，Eisenberg教授強調董事會應當以監督、督導和公司經營管理作為主要職責和角色定位。See Melvin Aron Eisenberg，Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation： Officers，Directors，and Accountants， California Law Review，Vol.63，No.2，1975，pp.375-439.但區別于其他國家從一而終的監督機制，我國的監督機制顯得過于糅雜。目前，我國公司內部制衡機制融合了多個國家的治理特色：上市公司施行與日本公司相同的董事會與監事會平行制度，又借鑒德國公司上層監督董事會和下層管理董事會的縱向功能性分設，也參考英美國家的獨立董事制度，在審計、薪酬、提名等專門委員會中強調獨立董事的對內監督作用。因此，當前我國公司的監督主體涉及股東大會、股東、董事會中的專門委員會、監事會以及外部市場等多方角色，但機構之間的功能同質化問題相當嚴重。同時，不同法系、不同治理理念下的制度移植，反而使監督機構相互掣肘。具體而言，公司內部的監事會與獨立董事，兩者皆擔負公司監督職能，獨立董事的監督職權范圍在《公司法》中未進行詳細說明，《公司法》第一百二十二條：上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。2023年4月國務院辦公廳印發的《關于上市公司獨董制度改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）中明確表示，獨立董事的核心職能在于監督，并將監督重點錨定在關聯交易、財務會計報告、董事及高級管理人員任免、薪酬等關鍵領域；獨董應特別關注公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項，重點對關聯交易、財務會計報告、董事及高級管理人員任免薪酬等關鍵領域進行監督。而監事會的職權范圍在《公司法》第五十三條中明確列舉，《公司法》第五十三條：監事會、不設監事會的公司的監事行使下列職權：（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十一條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規定的其他職權。具體包括財務審查以及公司董事、高級管理人員的人事監督。兩者都具有財務審查、人事監督以及獨立聘請外部審計機構和咨詢機構進行調查的權利，監督職能存在很大范圍的重疊。盡管監督機制層層加碼，但《公司法》亦未就兩者權力分配進行明確，兩種制度界限模糊帶來的功能同質化，可能進一步催生權力沖突與監管中空，引起公司的監督混亂?，F狀下，雙層監督機制反向弱化了董事監督的必要性與可行性，隨著全面注冊制改革的落實，我國公司股權分散化成為必然趨勢，如何融合董事會的監督職能和監事會，如何平衡雙層制的監督機制，是我國《公司法》亟待解決的問題。

（三）責任制度：立法缺失下的權責失衡

董事會中心主義趨勢帶來了董事會的職權強化，但所有權與經營權分離的背景下必然引發代理成本問題，即公司治理可能需要面對董事會利用各種機會主義行為謀求個人私利的風險，因此如何約束董事行為也成為董事會中心主義模式的核心問題之一。從權責一致的法律原則來看，在強化董事會職權的同時，必然要輔之以相應的義務問責機制以遏制董事恣意行為。

缺乏董事責任的具體問責機制，是造成我國《公司法》不敢讓董事享有過大職權的直接原因。在公司法學界的“法人機關理論”通說中，公司以獨立法人資格對外承擔責任，因此公司董事與第三人并不存在直接關系，這也幾乎否認了董事對第三人責任。但新《證券法》第八十五條①則呈現出不同的立法態度：規定包括董事和高管在內的信息披露義務人要對第三人承擔連帶賠償責任。既然董事對于公司信息披露失實造成的對第三人損害需要承擔責任，那么董事在公司經營決策過程中出現損害第三人權益的其他職務行為，是否也存在承擔責任的合理性呢？目前絕大部分的英美法系國家與大陸法系國家，仍然主張“法人機關理論”下的董事“不承擔責任說”；但我國臺灣地區公司法以及瑞士民法的相關解釋則支持董事對外“承擔責任說”。當前來看，董事對第三人責任是保護第三人利益的現實需要，但我國《公司法》對于《證券法》第八十五條董事對第三人的責任承擔制度尚未有所回應。

除此以外，董事信義義務問責標準模糊不清，是造成我國公司法實踐中董事責任難以發揮作用的間接原因。目前，各國公司法主要以信義義務為核心，形成董事責任體系。然而，我國關于信義義務的核心要素、判斷標準等內容尚不健全，其中董事的勤勉義務作為信義義務的主要下位概念，在我國《公司法》中僅做了宣誓性的規定，與忠實義務相比，沒有明確翔實的履職要求作為判斷標準。以目前的原則性條款來看，②勤勉義務更多是以抽象的“是否充分了解信息”“是否盡職調查”“是否達到合理審慎的注意”的主觀了解來加以判斷，司法實踐對于如何判斷董事是否勤勉盡責存在判準不一的情況。義務內涵不明帶來董事履職失焦，責任約束機制缺失造成代理風險擴大，因此《公司法》需要通過構建合理的信義義務與問責體系，既要平衡董事職權的擴大，又要避免嚴苛責任過度擠壓商業決策的自由空間。

五、探索：新《公司法》對董事會權責體系的重新配置

（一）股東會與董事會權力格局：剩余權力歸屬的優化

《公司法（草案一審稿）》對于董事的經營決策權分配進行了較大的改動，主要包含三個方面：①刪除列舉的董事會法定職權，第六十二條③以剩余權力歸屬取代之。②刪除列舉的經理層職權，第六十九條④對經理職權概括為根據公司章程的規定或者董事會的授權范圍。③刪除了股東會部分職權，第五十四條⑤仍然維持股東會的列舉性職權+章程兜底條款，但刪去“決定公司的經營方針和投資計劃和審批公司年度財務預算和決算方案”的表述。但《公司法（草案二審稿）》刪去了剩余權力歸屬的立法嘗試，《公司法（草案三審稿）》及新《公司法》延續了二審稿的態度，相比于現行《公司法》，刪除了“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項管理事項，將公司實際經營的職權從股東會轉移到董事會職權中，整體的修法思路仍然趨于加強并進一步保障董事會在公司經營中的獨立地位，以強化董事會的主觀能動性與決策能力。

從《公司法（草案一審稿）》的表述來看，其刪去了現行《公司法》中對于董事會職權的大多數描述，似乎是為了留下更多剩余權力以體現其董事會中心，但在維持股東會列舉性職權與章程兜底的前提下，對董事會的法定職權條款進行刪除，依然沒有解決董事會與股東會重疊職權的歸屬問題。在董事會與股東會的重疊職權范圍內，哪些董事會的職權不可剝奪，哪些董事會的職權可主動放棄？倘

①新《證券法》第八十五條：信息披露義務人未按照規定披露信息，或者公告的證券發行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

②《公司法》第一百四十七條：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

③《公司法（草案一審稿）》第六十二條：有限責任公司設董事會。董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。

④《公司法（草案一審稿）》第六十九條：有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權。經理列席董事會會議。

⑤《公司法（草案一審稿）》第五十四條：股東會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；（三）審議批準董事會的報告；（四）審議批準監事會的報告；（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規定的其他職權?！魶]有進一步明確股東的權力范圍，是否會默認賦予股東會權力優先，進一步造成股東會權力擴張和對董事會職權的架空？因此，在僅以剩余權力歸屬董事會的立法情況下，董事會很可能只享有了形式權力，而沒有實質權力。從上述分析中可見，剩余權力標準能否觸及股東會與董事會的核心問題的關鍵不在于如何進行歸屬，而在于歸屬權力本身的重要與否。盡管剩余權力歸屬標準在表面上看是一個非?！胺奖恪钡臉藴?，但該標準僅適合特定情況，即《公司法》和章程“未規定的權力”本身較為重要的情形?！豆痉ǎú莅敢粚徃澹返倪@一立法思路并未明確董事會的權力中心與決策權威，反之帶來了剩余歸屬范圍下董事會權力是否被架空、股東會與董事會二者之間權力能否相互讓渡等解釋難題。

而從新《公司法》最終規定來看，在股東會職權方面，第五十九條新《公司法》第五十九條：股東會行使下列職權：（一）選舉和更換董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；（二）審議批準董事會的報告；（三）審議批準監事會的報告；（四）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（五）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（六）對發行公司債券作出決議；（七）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（八）修改公司章程；（九）公司章程規定的其他職權。股東會可以授權董事會對發行公司債券作出決議?！Ａ粢粚徃宓男抻?，刪除了“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項內容，保留其他原股東會職權，總體而言縮限了股東會職權；在董事會職權方面，新《公司法》第六十七條新《公司法》第六十七條：有限責任公司設董事會，本法第七十五條另有規定的除外。董事會行使下列職權：（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執行股東會的決議；（三）決定公司的經營計劃和投資方案；（四）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（五）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；（六）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（七）決定公司內部管理機構的設置；（八）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程規定或者股東會授予的其他職權。公司章程對董事會職權的限制不得對抗善意相對人?；貧w了現行《公司法》對董事會職權的列舉式規定，為保障立法和體系的統一性，僅刪除其中“決定公司的經營計劃和投資方案”和“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項董事會職權，保留其他原董事會職權。但值得注意的是，新《公司法》進一步明確“股東會可以授權董事會對發行公司債券作出決議”，將公司經營層面的決策權力更多設置在董事會層面。如果說“剩余權力歸屬”的立法思路過于激進，而新《公司法》中的“股東會可授權公司債券發行的權力”顯然又回到了起點，因為公司董事在發行債券領域的經營與執行早已是實踐中的客觀事實，該立法思路與其說是保守，更像是再度明確了股東會中心的治理模式。

從《公司法（草案一審稿）》到《公司法（草案三審稿）》修訂，再到新《公司法》通過，可以看到立法者對于股東大會和董事會的權力配置依然較為糾結，希望尋求不過于激進的或是過渡階段的權力配置思路，對此可以考慮以下折中方案：在所有權與經營權內容相分離的基礎上，列舉股東會與董事會職權。一方面，股東會職權可以刪去如“決定公司的經營方針和投資計劃”“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”等非所有者權限范圍的職權。這些權限本身不屬于所有者權力，雖然涉及公司發展，但并不會直接決定公司的存續情況，因此對于存在功能同質性的非所有者權力可以統一歸屬于董事會。另一方面，可以采用“概括+列舉”的方式明確董事會作為公司經營的權力中心，除法律和章程另有規定之外，享有所有經營事項的決策權力。對于公司經營事項，董事對所處行業的狀況與公司的運營更為熟悉，能夠更加迅速地做出對公司更為有利的經營和投資決策，因此應當確保董事會對于這些事項保有最終決策權力。以所有權和經營權分離為主要標準，輔之以剩余權力歸屬，強化董事會經營決策權，避免對股東所有權下控制權的過分削弱，是較為合適的立法選擇。

（二）監事會與董事會監督職權：以單層制代替雙層制

在我國的公司二元制公司治理模式二元制治理模式下，董事會與監事相互獨立，董事與高級管理人員不得兼任監事，由監事對公司財務以及經營管理人員進行監督與提出建議，從而形成對經營層的合理牽制。在我國公司治理體系的內部監督依賴于監事會的情況下，引入獨立董事制度可能導致監事的職能弱化。中，股東會之下的董事會與監事會呈并行之態，如何避免監事會與董事會在監督功能上的沖突與推諉，則又關乎監督機制設置。該問題在《公司法（草案一審稿）》中給出了回應：監事會將成為公司結構中的可選擇項，即我國公司法監督機制或將從雙層制轉向單層制，監督職權開始從監事會轉向董事會，在新《公司法》第六十九條新《公司法》第六十九條：有限責任公司可以按照公司章程的規定，在董事會中設置由董事組成的審計委員會，負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。在董事會中設審計委員會的有限責任公司，可以不設監事會或者監事。、第一百二十一條新《公司法》第一百二十一條：股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。 審計委員會成員為三名以上，過半數成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。 審計委員會作出決議，應當經審計委員會成員的過半數通過。 審計委員會決議的表決，應當一人一票。 審計委員會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。 公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置其他委員會。、第一百七十六條新《公司法》第一百七十六條：國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事。中分別對有限責任公司、股份有限公司與國有獨資公司的監督機制作出改革，明確監事會制度在公司治理體系中從“必選項”轉為“可選項”，但對于不同公司類型的審計委員會人員配置作了更具針對性的調整。

新《公司法》在《公司法（草案三審稿）》的基礎上進一步完善了審計委員會模式與監事會模式“二選一”模式，明確將審計委員會作為與監事會的實質功能等效的替代機構，即明確將《公司法》中監事會的法定職位轉化為審計委員會職責范疇。但由于不同類型公司對于公司治理和人事需求的要求不一，有限責任公司的替代性監督選擇要求相對較低，故新《公司法》要求其只須在審計委員會和監事會中二選一，對于審計委員會中的董事身份允許以公司章程自治的形式確定；而股份有限公司對于資本市場的影響較大，對公司治理的要求較高，因此其替代性監督選擇要求較高，新《公司法》相較于草案的制度設計，刪除了關于審計委員會中“獨立董事應當過半數”的表述，似是放寬了對審計委員會成員獨立性的要求，但其依然保留了過半數成員“不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系”的獨立性要求，且《公司法》規定審計委員會“由董事組成”，故其對審計委員會成員組成的要求依舊是《公司法（修訂草案二審稿）》所點明的“獨立董事”，同時要求完全排除可能影響其獨立客觀判斷關系的人員參與。其實從理論上來講，相對于董事會管理權與監督權合一，設立與董事會涇渭分明的監事會更有利于監督權的實現。但從公司治理的長期實踐來看，監事會往往受制于內部人壓力或存在逆向道德風險而難以履職?；谠摤F狀，立法思路認為與其設置一個難以履職的監事會，不如加強董事會建設，在董事會中設置審計委員會，取代原監事會職責，避免監事會與董事會權責重疊與沖突。從草案修訂的內容補充來看，《公司法（草案一審稿）》中允許公司選擇單層制治理模式的立法嘗試，再到新《公司法》這一最終版本，則是不斷完善不同公司類型下審計委員會的制度設計，可見立法方向明確要構建單層制監督機制。自主選擇監督機構的模式不僅能夠實現不同法域的公司監督結構與本土土壤的有效融合，也在兼顧投資者的投資需求上，賦予了公司理性自治的自由空間，未來或將成為我國《公司法》的特色制度。

（三）權責一致原則下的責任平衡：明晰義務與嚴苛責任

董事會中心主義的確立勢必帶來“三會一層”權力格局的重新配置，董事會職權擴大，也帶來了董事責任的加重，對此《公司法》修訂作出以下回應：

第一，明確信義義務判斷標準?，F行《公司法》僅規定董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，但并未規定具體內容，這對界定董事義務和追究董事責任產生了困難，亦不利于在司法實踐中的具體應用。新《公司法》以“不得利用職權謀取不正當利益”作為忠實義務的判斷標準，以“為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意義務”作為勤勉義務的判斷標準，這是第一次在法律層面對忠實義務和勤勉義務的內涵做出了相對明晰的界定，不僅有助于司法裁判，也對董事的自我判斷有了基本的衡量標準。同時，新《公司法》從第一百八十一條到一百八十五條忠實義務的具體內容與現《公司法》第一百四十八條基本一致。對董事違反忠實義務的具體行為分別進行了列舉式的規定，并補充了在違反忠實義務下的董事歸入責任。新《公司法》第一百八十六條：董事、監事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規定所得的收入應當歸公司所有。相比于可以通過客觀條件進行反向列舉加以判斷的忠實義務，董事的勤勉義務標準則仍采用了原則性概括，因此法律還需考慮是否需要給予勤勉義務最低客觀標準，如持續關注并了解公司事務，對于公司經營情況、財務狀況、重大事件是否損害股東利益等方面進行審慎的調查核實等。

第二，進一步擴張董事責任。從追償主體的角度，董事責任通?？梢苑譃槿悾阂皇嵌聦镜呢熑?；二是董事對股東的責任；三是董事對第三人的責任。在過去的做法中，通常認為公司人員職務行為的權利、義務、責任均歸屬于法人承受，法人對外承擔責任后，可向有過錯的行為人內部追償。但《公司法（草案一審稿）》到新《公司法》都明確董事應當對公司、股東、第三人承擔責任，明確規定董事在職務行為給他人造成損害，或是存在故意或重大過失時的對外賠償責任。新《公司法》第一百九十一條：董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。相比于現行《公司法》的規定，新《公司法》顯然擴大了賠償責任的適用范圍，形成了同新《證券法》董監高連帶賠償責任的制度聯動。在董事會中心主義背景下，董事責任大大加重，董事在執行職務時需盡更大的注意義務，但在責任的形態上，董事的第三人責任不宜規定為連帶性質，因為連帶責任意味著董事要承擔公司經營中針對第三人的直接、全面的注意義務，這實際上將董事義務與公司義務完全等同。雖然注冊制改革要求資本市場和公司治理都建立強監管、嚴責任的制度體系，引入董事第三人責任有助于加強對債權人的保護，但實踐中董監高的過重責任可能引發寒蟬效應，因此還需設置合理的責任避險機制。

第三，在董事責任擴張的同時，引入董事責任保險制度。董責險制度是新《公司法》的新增規定，之所以走入大眾視野主要源于全面注冊制改革下新《證券法》實施和相關事件的驅動。我國新《證券法》中的特別代表人訴訟制度在改善中小投資者訴訟難現狀的同時，也增加了企業自身和董事高管的訴訟風險；2021年康美藥業造假案的天價賠償判決，讓即使連帶責任最少的獨立董事也需要承擔超過1億元的責任金額，為保證高責任風險的董監高人員權責利平衡，公司內部配置董責險有了現實需求。但根據2024年《中國上市公司董責險市場報告》來看，購買董責險的上市公司數量在經歷了2020—2023年的持續快速增長后，隨著市場對于證券訴訟風險的關注度逐漸下降，投保情況出現了回落；而從2023年上市公司的保單限額情況來看，上市公司選擇4000萬～6000萬元保額的占大多數，以2023年12月26日中國證券集體訴訟調解第一案“澤達易盛案”為例，7000余名科創板投資者獲賠2.8億元，但據了解，澤達易盛曾發布投保董責險的公告投保限額是5000萬元，即使此案的調解結果經保險人事先同意，該保額也不足以賠償投資者的全部損失。與此同時，《公司法》以任意性條款的形式建議上市公司配置董事責任保險，公司為董事投保責任保險或者續保后，董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內容。雖然新《公司法》提出董責險制度本質上是為了給董事個人提供轉嫁風險的渠道，但以任意性條款的形式讓公司為董監高責任風險兜底，在股東角度只是無端增加公司人員運營成本，因此該制度運行的具體成效恐不理想。未來，如何完善董事權責平衡的制度設計，仍是新《公司法》框架下的重要問題。

六、結語

從《公司法（草案一審稿）》到新《公司法》，在修改理念和制度創新層面均有較多可圈可點之處。一方面，強化了公司治理結構中董事的職權與責任，厘清了過去股東會與董事會模糊的職權內容，明確了勤勉義務、忠實義務具體內涵，突破了過去董事對第三人的“不承擔責任說”，同時兼顧董責險等履職避險路徑，呈現出權責一致的法律邏輯與立法框架。另一方面，完善了審計委員會和監事會的“二選一”機制，融合了我國公司治理特點與國外治理經驗，體現了立法的實用主義傾向，或將成為我國《公司法》的獨有特色制度。隨著國家對企業治理能力與治理體系的現代化需要，資本市場的注冊制改革也對投資者保護提出了更高的要求，對市場監管和公司治理也提出了“強監管、嚴責任”的制度建設需求，但《公司法》修訂如何同新《證券法》形成聯動，如何回應中國特色企業制度的建設需要，如何加強公司治理能力和治理體系現代化，未來仍需進一步的解釋和實踐。

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