論定金罰則的法律適用
——《合同編通則解釋》第68條釋評

王葉剛

自原《民法通則》開始，我國民事立法就對定金規則作出了規定，所謂定金，是指合同雙方當事人約定的，為保證合同的履行，由一方預先向對方給付的一定數量的貨幣或其他代替物。①參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），北京：中國人民大學出版社，2015年，第722頁。一般認為，定金具有雙重屬性，②參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第723—724頁；韓世遠：《合同法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2022年，第305頁。當然，也有學者對定金的擔保功能屬性提出了一定的質疑，并認為定金作為債權擔保的從屬性以及定金罰則的擔保功能并不能無差別地適用于所有的定金類型。參見李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，《法商研究》2019年第4期，第172頁。一方面，定金是一種重要的債的擔保方式，即金錢擔保方式；另一方面，定金責任本身也是一種違約責任承擔方式，即在一方當事人違約的情形下，對方當事人有權依法主張適用定金罰則。③參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第724頁。定金的上述雙重屬性也是其區別于其他債的擔保方式與違約責任承擔方式的特殊之處。①參見謝鴻飛：《定金責任的懲罰性及其合理控制》，《法學》2023年第3期，第83頁。定金責任作為一種重要的違約責任承擔方式，其雖然具有填補損失的功能，但定金本身并非當事人對將來違約損失數額的一種預估，在當事人違約的情形下，如何準確適用定金罰則，存在疑問。例如，在一方當事人僅構成輕微違約的情形下，對方當事人能否主張適用定金罰則？再如，在雙方違約的情形下，一方當事人構成根本違約，而另一方當事人僅構成輕微違約的情形下，構成輕微違約的一方當事人能否主張適用定金罰則？等等。關于當事人違約情形下定金罰則的適用，我國民事立法的調整經歷了一個發展過程。

原《民法通則》第89條第3項對定金罰則的適用規則作出了規定，但該條僅規定了一方當事人不履行債務時定金罰則的適用規則，而沒有規定雙方違約以及不履行債務之外其他違約情形下定金罰則的適用規則。原《擔保法》以專章的形式規定了定金，該法第89條也對定金罰則的適用規則作出了規定，從該條規定來看，其延續了《民法通則》的前述規定，僅規定了一方當事人不履行債務時定金罰則的適用規則。原《擔保法司法解釋》在《擔保法》規定的基礎上，就定金罰則的適用問題作出了更為細化的規定，該司法解釋第120條不僅規定了一方根本違約情形下定金罰則的適用規則，而且還規定了一方當事人不完全履行合同時定金罰則的適用規則；同時，該司法解釋第122條還規定了因不可抗力、意外事件以及第三人過錯致使主合同不能履行時定金罰則的適用規則。上述規則對于妥當解決司法實踐中各類違約情形下定金罰則適用糾紛提供了法律依據。原《合同法》第115條也對定金罰則的適用規則作出了規定，從該條規定來看，其也延續了《民法通則》《擔保法》的做法，僅規定了一方不履行債務情形下定金罰則的適用規則。

《民法典》第586—588條對定金規則作出了規定，該法第587條對定金罰則作出了規定，從該條規定來看，其僅規定了一方當事人構成根本違約情形下定金罰則的適用規則，②參見謝鴻飛：《定金責任的懲罰性及其合理控制》，第90頁。當然，與原《民法通則》《擔保法》《合同法》的規定相比，其不僅規定了一方當事人不履行債務構成根本違約的情形，而且規定了一方當事人履行債務不符合約定構成根本違約的情形，在邏輯上更為周延。但對于雙方違約以及一方當事人根本違約而另一方當事人輕微違約等情形下定金罰則的適用規則，《民法典》并未作出明確規定。而從司法實踐來看，在合同當事人約定定金的情形下，一方當事人或者雙方當事人違約的情形較為常見，《民法典》的上述規定顯然難以涵蓋所有定金罰則適用的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第68條對違約情形下定金罰則的適用規則作出規定，該條分別就根本違約、部分履行以及因不可抗力致使合同不能履行時的定金罰則適用規則作出了規定。如何準確理解與適用該規則，對于解決實踐中的相關糾紛具有重要意義。本文擬對此展開研究，以求教于大家。

一、根本違約情形下定金罰則的適用

（一）定金罰則通常適用于一方根本違約的情形

以合同當事人違約的程度為標準，可以將違約區分為根本違約與非根本違約，根本違約是違約程度較高的違約狀態，即一方當事人的違約行為致使另一方當事人的合同目的無法實現的違約狀態。③參見韓世遠：《合同法學》（第二版），第307頁。而非根本違約則是一方當事人的違約行為并不影響另一方當事人合同目的實現的違約狀態。從鼓勵交易、妥當平衡合同當事人權利義務關系的角度出發，我國《民法典》雖然沒有明確使用“根本違約”這一概念，但其相關規則實際上也體現了根本違約的理念，在規定定金罰則的適用規則時同樣如此。①參見劉凱湘：《民法典合同解除制度評析與完善建議》，《清華法學》2020年第3期，第167頁。我國合同立法在違約責任制度中采納根本違約的概念，主要是受到《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《銷售合同公約》）的影響，該公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果?！蓖瑫r，該公約第51條第2款規定：“買方只有在完全不交付貨物或不按照合同規定交付貨物等于根本違反合同時，才可以宣告整個合同無效?！币罁朵N售合同公約》的上述規定，只有在一方不履行合同或者根本違反合同約定的情形下，才可以依法解除合同。同時，依據公約的規定，根本違約的成立需要符合如下條件：一是一方當事人違反合同，致使對方當事人蒙受損害，并且該損害已經現實發生。二是一方當事人的違約行為構成根本違反合同，即導致對方當事人的期待利益被剝奪，即期待利益完全無法實現。②See G.H.Treitel,Remedies for Breach of Contract,Oxford：Oxford University Press,1988,p.364.三是違約方能夠預見其行為可能導致的嚴重的后果，當然，在判斷違約方是否能夠預見時，既需要考慮違約方主觀上能否預見，還需要考慮“一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中”能否預見。③參見蔡高強、唐熳婷：《國際貨物買賣合同根本違約的認定——蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司與中化國際（新加坡）公司國際貨物買賣合同糾紛案評述》，《法律適用》2019年第14期，第47頁。我國合同立法在規定根本違約制度時，雖然借鑒了《銷售合同公約》的經驗，但在規定根本違約規則時并沒有完全照搬《銷售合同公約》的規則，我國《民法典》第563條在規定根本違約規則時采用了“不能實現合同目的”這一表述，其并沒有采用《銷售合同公約》通過違約方預見理論來限制根本違約成立的做法；同時，在違約后果的嚴重性上，我國《民法典》也沒有采用《銷售合同公約》中剝奪期待利益等標準，而只是使用了“不能實現合同目的”這一抽象的標準，僅強調違約后果的嚴重性，這也擴大了法官在認定根本違約情形下的自由裁量權。關于如何認定一方當事人的違約行為是否導致對方當事人“不能實現合同目的”，我國合同立法并未作出明確規定，有觀點認為，可以從違約行為給守約方造成經濟損失的角度界定“不能實現合同目的”的內涵，即將其界定為一方的違約行為嚴重影響了當事人訂立合同所期望的經濟利益。④參見崔建遠：《合同一般法定解除條件探微》，《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第6期，第126頁。此種觀點具有一定的合理性，筆者認為，在認定“不能實現合同目的”時，可以考慮借鑒《銷售合同公約》所規定的剝奪非根本違約方期待利益的標準，即一方的嚴重違約行為導致對方當事人的期待利益無法實現，但該期待利益并不當然體現為經濟利益。依據《民法典》第587條規定，不論是對給付定金的一方適用定金罰則，還是對收受定金的一方適用定金罰則，都以一方當事人的違約行為“致使不能實現合同目的”為條件，可見，定金罰則雖然是一種違約責任承擔方式，但并非在所有違約的情形下都可以適用，其主要適用于根本違約的情形，而一般不適用于當事人輕微違約的情形，此種規定具有合理性，主要理由在于：

第一，此種限定符合定金罰則懲罰、制裁的特點。定金責任雖然也是一種違約責任形式，但與其他違約責任承擔方式不同，定金罰則的適用具有明顯的制裁、懲罰的色彩，一方面，定金罰則的適用并不以當事人遭受實際損失為條件。從《民法典》第587條規定來看，其在規定定金罰則的適用條件時，并沒有要求主張定金責任的一方當事人必須證明自身遭受了一定的損失，只要符合該條所規定的條件，當事人即可依法主張定金責任。同時，即便主張定金責任的一方當事人并未因對方當事人的違約行為而遭受損失，對方當事人也不得據此主張減輕定金罰則的適用。另一方面，從定金罰則的適用結果層面看，一旦對給付定金的一方適用定金罰則，則其將無權請求返還定金；而一旦對收受定金的一方適用定金罰則，則其需要雙倍返還定金。除上述兩方面外，定金責任的懲罰、制裁特征還體現為，其通常僅適用于不履行或者其他根本違約的情形，而不適用于輕微違約的情形，這與定金罰則的懲罰性、制裁性也是相適應的，即在一方根本違約的情形下，對方當事人有權依法主張適用定金罰則，而且其在主張適用定金罰則時，并不需要證明自身因此遭受了實際損害。①參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第737頁。事實上，從比較法上看，各國也將懲罰性界定為定金制度的本質特征，此種懲罰性對于市場交易中缺乏互信的交易雙方當事人而言，具有特殊的價值，其具有擔保并督促雙方當事人履行合同義務的功能，如果缺乏懲罰性，定金制度的獨特功能也將不復存在。②參見張忠野：《論私法自治下定金罰則的有限適用》，《政治與法律》2012年第9期，第125—126頁?？梢?，與其他違約責任形式主要救濟和填補當事人的違約損害不同，定金罰則的適用結果較為嚴苛，懲罰性色彩濃厚，③Bun, Soh Kee, “Deposits and Reasonable Penalties”, Singapore Journal of Legal Studies, Vol. 1997, Issue 1(1997),p.54.其適用將使違約方遭受極為不利的后果。因此，將定金罰則的適用主要限于根本違約的情形，有利于限制定金罰則的適用，這也符合定金罰則懲罰、制裁的特點。

第二，此種限定有利于維護正常的交易秩序。市場交易情況瞬息萬變，在合同履行過程中，受各種市場因素的影響，雙方當事人都可能難以完全按照合同的約定履行債務，而可能出現各種違約行為，其中大多數是輕微違約行為，并不會影響當事人交易目的的實現。例如，受天氣和交通運輸狀況的影響，出賣人所交付的少數標的物可能會出現輕微變質；再如，在分期支付價款的情形下，因資金周轉方面的原因，債務人的某期付款時間可能會出現輕微遲延。在當事人輕微違約的情形下，如果不對定金罰則的適用進行必要限制，則可能使定金合同的訂立異化為一種賭博行為，④參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第735頁。即可能誘導當事人純粹為獲取定金而訂立定金合同，或者為適用定金罰則而就各種輕微違約行為提起訴訟，這將極大地影響合同的正常履行，并因此影響正常的交易秩序。因此，將定金罰則的適用范圍主要限定在根本違約的情形，也有利于督促當事人有效履行合同，維護正常的交易秩序。

第三，有利于保障當事人有效履行合同，促進市場交易。當事人約定定金的目的并不是為了獲得定金，而是為了督促雙方當事人履行合同，實現交易目的。⑤McLaughlan, D W, “Forfeiture of Deposits: Punishing the Contract Breaker”, New Zealand Law Review, Vol.2002,Issue 1(2002),p.7.如果不對定金罰則的適用情形進行必要的限制，不將其適用范圍原則上限定為根本違約的情形，即在一方當事人輕微違約的情形下，對方當事人均可主張適用定金罰則，則一方面可能導致定金罰則的廣泛適用，增加糾紛的發生，①參見李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，第179頁。另一方面，對違約的一方當事人而言，定金罰則的適用本身也可能是一種沉重的經濟負擔，其甚至可能影響違約方繼續履行合同的能力。因此，將定金罰則原則上限定為根本違約的情形，有利于限制定金罰則的適用，在一定程度上也有利于維持當事人履行合同的能力，從而促進市場交易。

從《民法典》第587條規定來看，定金罰則既適用于當事人不履行債務的情形，也適用于當事人履行債務不符合約定的情形，因為不論是當事人不履行債務，還是履行債務不符合約定，均可能導致當事人的合同目的不能實現。例如，甲向乙購買一批水泥用于建造房屋，如果乙交付的水泥質量不合格，無法滿足建造房屋的基本需求，則將導致甲的合同目的無法實現，此時即可依法適用定金罰則。同時，從《民法典》第587條規定來看，其并沒有對當事人履行債務不符合約定的情形作出限定，因此，不論是當事人交付的標的物數量不足，還是質量不合格，或者是其他履行不符合約定的情形，只要因此導致對方當事人的合同目的不能實現，對方當事人均可依法主張適用定金罰則。②參見張金海：《論《民法典》違約定金制度的改進》，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第3期，第180頁。

一般情況下，當事人根本違約違反的是主給付義務，但問題在于，如果當事人違反的是從給付義務或者附隨義務，能否適用定金罰則？有觀點認為，定金罰則適用于違約致使合同目的不能實現的情形，一方當事人違反從給付義務或者附隨義務通常并不會導致對方當事人合同目的落空，因此，一般不適用定金罰則。③參見崔建遠：《合同法》（第四版），北京：北京大學出版社，2021年，第247頁。此種觀點值得贊同，但也應當看到，在當事人違反從給付義務和附隨義務時，也不能當然排除定金罰則的適用，因為一方面，從《民法典》第587條規定來看，其在規定定金罰則的適用條件時，并沒有對當事人不履行債務或者履行債務不符合約定情形下義務的類型作出限定，其當然也可以包括從給付義務和附隨義務。另一方面，《民法典》第587條在規定定金罰則的適用條件時，側重于強調當事人不履行債務或者履行債務不符合約定的行為構成根本違約，而當事人違反從給付義務或者附隨義務的，也可能導致對方當事人合同目的無法實現，④參見崔建遠：《完善合同解除制度的立法建議》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第85頁；謝鴻飛：《定金責任的懲罰性及其合理控制》，第90頁。從而構成根本違約。例如，在機動車新車交易中，出賣人開具發票的義務屬于從給付義務，但如果出賣人在交付機動車之后，其所開具的發票上機動車發動機號碼錯誤，并因此導致該機動車無法上牌的，則將導致買受人購買機動車的合同目的無法實現，應當構成根本違約。再如，在司法實踐中，在債券發行的情形下，法院在裁判中也通常將一方當事人合同目的的實現解釋為合同履行的完滿狀態，債券發行人違反主給付義務、從給付義務甚至附隨義務，均可能構成根本違約，并導致法定解除權的產生。⑤參見季奎明、陳霖：《論債券預期違約救濟的法理基礎及分類構造》，《財經法學》2022年第1期，第107頁。因此，當事人違反從給付義務或者附隨義務構成根本違約的，也可以依法適用定金罰則。

此外，雖然定金罰則主要適用于根本違約的情形，但當事人能否約定，在當事人不構成根本違約的情形下，也可以適用定金罰則？對此，有觀點認為，適用定金罰則的前提條件是按照當事人的約定或者法律規定，如果法律有特別規定，則應當適用特別規定，在當事人有特別約定時，也應當尊重當事人的特別約定，只有在法律沒有特別規定且當事人沒有特別約定時，定金罰則才適用于根本違約的情形。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），北京：中國法制出版社，2020年，第452頁。筆者認為，此種觀點值得商榷，因為一方面，從《民法典》第587條規定來看，其在規定定金罰則的適用條件時，明確將其限定為根本違約的情形，而沒有規定當事人約定這一例外情形，主張當事人可以自由約定定金罰則的適用條件缺乏法律依據。另一方面，如前所述，立法之所以將定金罰則的適用條件限定為根本違約，既是為了避免因定金罰則的適用給當事人造成較大的經濟負擔，也是為了有效維護交易秩序，如果允許當事人自由約定定金罰則的適用條件，上述立法目的將難以實現。因此，法律關于定金罰則適用條件的規定具有濃厚的強行法色彩，當事人應當無權對其適用條件另行作出約定。當然，在法律另有規定的情形下，即便當事人未構成根本違約，也可以依法適用定金罰則。例如，從《合同編通則解釋》第68條第2款規定來看，在當事人部分履行合同的情形下，在符合法律規定的條件時，即便不構成根本違約，也可以適用定金罰則，這也是定金罰則適用于根本違約這一規則的例外。

（二）雙方根本違約不適用定金罰則

如前所述，《民法典》第587條僅規定了一方根本違約時定金罰則的適用規則，而沒有規定雙方均構成根本違約時能否適用定金罰則，《合同編通則解釋》第68條第1款對此作出了規定，依據該規定，在雙方均構成根本違約的情形下，任何一方當事人均不得主張適用定金罰則，此種規定具有合理性，主要理由在于：

其一，此種規定符合定金罰則制度的功能。從功能上看，定金罰則的適用既體現了對根本違約方的懲罰，也體現了對非根本違約方的保護，而在雙方均構成根本違約的情形下，定金罰則的上述雙重功能均難以實現，一方面，定金罰則的適用體現了對當事人根本違約行為的懲罰，即一方的根本違約行為將導致對方當事人合同目的不能實現，在此情形下，對其適用定金罰則體現了對其嚴重違約行為的懲罰。而在雙方均構成根本違約的情形下，此種單向性的懲罰即失去了正當性。另一方面，定金罰則的適用也體現了對非根本違約方的保護，即在對方構成根本違約的情形下，適用定金罰則可以在一定程度上救濟非根本違約方因合同目的落空而遭受的損害。而在雙方均構成根本違約的情形下，適用定金罰則對任何一方提供保護均欠缺正當性。因此，在雙方均構成根本違約的情形下，排除定金罰則的適用符合其制度功能。

其二，此種規定有利于降低糾紛解決成本，簡化法律關系。從法律效果層面看，在雙方均構成根本違約的情形下，如果允許當事人主張適用定金罰則，則雙方當事人均可依法主張適用定金罰則，而在對雙方當事人均適用定金罰則時，雙方當事人的利益狀態將恢復到未適用定金罰則的狀態?？梢?，在雙方均構成根本違約的情形下，允許當事人請求適用定金罰則，只會導致法律關系的復雜化，徒增糾紛解決成本，而不會對當事人的權利義務關系產生實質性影響。

當然，在雙方均構成根本違約的情形下，只是排除定金罰則的適用，而不會因此否定定金合同的效力，因此，《民法典》及《合同編通則解釋》中有關定金的相關規則原則上仍然可以適用。例如，依據《民法典》第587條第1句規定，如果債務人履行債務的，則其交付的定金應當抵作價款或者收回。在雙方均構成根本違約的情形下，該規則仍然可以適用，即在雙方均構成根本違約的情形下，如果當事人均未解除合同，則交付定金的一方有權主張收回定金。需要指出的是，在雙方均構成根本違約的情形下，不僅會排除定金罰則的適用，如果相關規則的適用以定金罰則的適用為前提，則在定金罰則的適用被排除后，該相關規則也應當不適用。例如，依據《民法典》第588條規定，如果當事人同時約定了違約金與定金，在一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。該條對違約金與定金的適用關系作出了規定，該條所規定的適用“定金條款”實際上就是指適用定金罰則，①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），第454—455頁。在雙方均構成根本違約的情形下，既然定金罰則無法適用，那么該規則也應當不適用。

（三）一方根本違約、一方輕微違約情形下定金罰則的適用

依據《合同編通則解釋》第68條第1款的規定，在一方構成根本違約，一方輕微違約的情形下，輕微違約的一方仍有權主張適用定金罰則，而根本違約的一方當事人不得以對方有輕微違約為由主張排除定金罰則的適用。如前所述，《民法典》第587條僅規定了一方根本違約情形下定金罰則的適用規則，而沒有規定雙方違約情形下定金罰則的適用規則，《合同編通則解釋》第68條第1款規定了雙方均構成根本違約時定金罰則的適用規則，該款規定一方根本違約、另一方輕微違約情形下定金罰則的適用規則，進一步豐富了雙方違約情形下定金罰則適用的規則體系。

依據《合同編通則解釋》第68條第1款的規定，在一方構成根本違約而另一方僅輕微違約的情形下，輕微違約的一方有權主張適用定金罰則，該規則具有合理性，一方面，其符合定金罰則的制度功能。定金罰則的重要功能在于實現對嚴重違約行為的懲罰，在一方根本違約的情形下，允許輕微違約的一方依法主張適用定金罰則，可以實現對根本違約行為的懲罰，符合定金罰則的制度功能。另一方面，其與《民法典》的規則也具有契合性。從《民法典》第587條規定來看，只要一方不履行債務或者履行債務不符合約定構成根本違約，即可適用定金罰則，該條對另一方當事人的違約情形并未作出規定，因此，依據該條規定，只要一方當事人構成根本違約，對方當事人即可依據該規則主張適用定金罰則。而依據《合同編通則解釋》第68條第1款規定，在一方構成根本違約，另一方輕微違約的情形下，輕微違約的一方仍有權主張適用定金罰則，這一立場與《民法典》第587條規定保持了一致。當然，依據《合同編通則解釋》第68條第1款第1句規定，如果雙方當事人均構成根本違約，將排除定金罰則的適用。

從《合同編通則解釋》第68條第1款的規定來看，其適用前提是一方構成輕微違約，即一方當事人的違約程度較為輕微。問題在于，如何認定當事人構成輕微違約？輕微違約在性質上屬于不確定概念，我國《民法典》合同編在規定違約行為形態時，并沒有使用“輕微違約”這一概念，2019年11月《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）第47條在規定約定解除條件時，使用了違約方的違約成為“顯著輕微”這一表述。能否將《合同編通則解釋》第68條第1款所規定的輕微違約等同于此處的違約程度“顯著輕微”？筆者認為，不能將二者等同，因為一方面，從文義上看，“九民會議紀要”第47條要求違約方的違約程度“顯著輕微”，與“輕微違約”相比，其違約程度顯然更為輕微，如果將二者等同，則司法解釋增加“顯著”這一違約程度限制的意義將不復存在。另一方面，從規范目的上看，“九民會議紀要”第55條規定違約方違約行為“顯著輕微”的目的在于對當事人行使約定解除權的行為進行限制，在非違約方行使約定解除權的條件已經具備的情形下，通過違約方違約行為“顯著輕微”對其解除權進行限制，本就屬于極其“例外”的情形，因此需要“顯著”這一限定詞，如果將其與“輕微違約”等同，則可能不當擴大該規則的適用范圍，并在一定程度上架空約定解除權的制度功能。因此，不能將“輕微違約”等同于違約行為“顯著輕微”。

筆者認為，應當將輕微違約解釋為根本違約之外的其他違約行為，換言之，只要當事人的違約行為不會致使對方當事人的合理目的不能實現，不構成根本違約，均應當屬于輕微違約的范疇，主要理由在于：一方面，從法條文義來看，《合同編通則解釋》第68條第1款所使用的輕微違約概念是與根本違約相對應的概念，顧名思義，根本違約為違約程度較為嚴重的違約行為，將輕微違約解釋為根本違約以外的其他違約行為，符合法條的文義。另一方面，將輕微違約解釋為根本違約之外的違約行為，也可以更好地實現雙方違約情形下定金罰則規則的功能。如前所述，定金罰則原則上適用于根本違約的情形，而我國《民法典》并未對雙方違約情形下定金罰則的適用規則作出規定，《合同編通則解釋》第68條第1款對雙方根本違約情形下的定金罰則適用規則作出了規定，而該款又對一方根本違約、一方輕微違約情形下定金罰則的適用規則作出規定，將此處的輕微違約解釋為根本違約之外的違約形態，就可以實現對根本違約情形下雙方違約的所有情形的調整，反之，如果認定在根本違約與輕微違約之外還有其他違約形態，則在一方根本違約，一方非輕微違約且不構成根本違約時，能否適用定金罰則以及如何適用定金罰則，存在疑問，這就使得《合同編通則解釋》難以調整相關的情形，影響其制度功能的實現。還應當看到，將輕微違約認定為根本違約之外的其他違約形態，也有利于定金罰則的準確適用。因為輕微違約本身屬于不確定概念，如果認定在輕微違約與根本違約之外還存在其他違約形態，則如何認定輕微違約，將缺乏相對明確的標準，這也將影響雙方違約情形下定金罰則的準確適用。

還需要指出的是，從《合同編通則解釋》第68條第1款的規定來看，在一方構成根本違約，另一方僅有輕微違約的情形下，輕微違約的一方仍有權主張適用定金罰則，此處所適用的定金罰則應當是按照合同整體適用定金罰則，而不是按照比例適用定金罰則。至于一方當事人輕微違約行為的法律后果，應當依據《民法典》第592條關于雙方違約的規則予以認定。①該條第1款規定：“當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>

二、部分履行情形下定金罰則的適用

關于部分履行的情形下能否適用定金罰則，《民法典》并未作出明確規定，《合同編通則解釋》第68條第2款對此作出了規定，從該條規定來看，其區分了部分履行是否構成根本違約，分別確立了不同的定金罰則適用規則，以下具體闡釋。

（一）部分履行不構成根本違約時定金罰則的適用

如前所述，定金罰則原則上僅適用于根本違約的情形，即在一方當事人構成根本違約時，對方當事人才能依法主張適用定金罰則，在雙方當事人均不構成根本違約時，原則上無法適用定金罰則。但從實踐來看，違約行為既可能體現為當事人一方完全不履行合同，也可能體現為當事人一方部分履行合同，即當事人并未按照合同約定全面履行自己的債務。例如，當事人未按照合同約定交付全部標的物，而只是交付部分標的物。部分履行與完全履行相對應，其與根本違約并非相對應的概念，換言之，部分履行也可能構成根本違約，即一方當事人部分履行也可能導致對方當事人合同目的無法實現。例如，一方當事人交付的標的物數量不符合約定，導致對方當事人合同目的無法實現。在部分履行構成根本違約時，即可依法適用定金罰則。

但一方當事人部分履行也可能并不影響對方合同目的的實現，此時能否適用定金罰則？對此，原《擔保法司法解釋》第120條對不完全履行情形下定金罰則的適用規則作出了規定，即在當事人一方不完全履行合同的情形下，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例適用定金罰則?！睹穹ǖ洹凡⑽床杉{這一規則，而僅規定了根本違約情形下定金罰則的適用規則。事實上，在不完全履行的情形下，如果完全不適用定金罰則，可能無法體現對違約方違約行為的懲罰，也有違當事人約定定金的目的，因為當事人約定定金的目的在于擔保當事人完全履行合同，①Bun,Soh Kee,“Deposits and Reasonable Penalties”,p.50.不論是合同不履行，還是部分履行，都是當事人訂立定金合同旨在預防的行為。因此，《合同編通則解釋》吸收了前述司法解釋規則，于第68條第2款對部分履行情形下定金罰則的適用規則作出了規定。依據該規定，在當事人一方部分履行合同的情形下，對方當事人可以依法主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則。所謂按比例適用定金罰則，是指在當事人一方已經部分履行合同的情形下，按照未履行部分所占比例適用定金罰則。例如，當事人約定甲負有向乙交付價值100萬元的貨物的義務，甲向乙交付了10萬元定金，如果甲已經向乙交付價值50萬元的貨物，剩下50萬元的貨物無法交付，此時，就應當按照50%的比例適用定金罰則，即甲將喪失5萬元的定金。在一方當事人部分履行的情形下，除部分履行構成根本違約外，對方當事人僅能主張按比例適用定金罰則，而不能主張按照合同整體適用定金罰則，該規則具有合理性，因為從部分履行的一方來看，與完全不履行合同不同，其具有履行合同的意愿，且已經部分履行合同，通過定金罰則對其違約行為進行懲罰的程度也應相應地降低，如果此時仍然按照合同整體對其適用定金罰則，對其不公平，也不利于督促其積極履行合同；而從接受履行的一方當事人來看，其接受對方當事人的部分履行，其合同目的并非完全不能實現，而已經在一定程度上實現了其合同目的，此時，其也不得再主張按照合同整體適用定金罰則。

當然，在部分履行的情形下適用定金罰則畢竟是例外情形，其適用應當符合法律規定的條件，具體而言，依據《合同編通則解釋》第68條第2款的規定，部分履行適用定金罰則應當具備如下條件：

一是當事人一方已經部分履行合同。按比例適用定金罰則的基本前提是當事人一方已經部分履行合同，如果當事人完全未履行合同，則將導致對方當事人合同目的無法實現，此時應當構成根本違約，應當依法按照合同整體適用定金罰則，而不存在按比例適用定金罰則的問題。同時，該條還要求作出履行的一方當事人必須已經作出履行，如果該方當事人只是提出作出履行的請求，而沒有實際履行義務，則無法按比例適用定金罰則。此外，從該款規定來看，其并沒有對當事人一方部分履行合同的比例作出限定，因此，只要一方當事人已經部分履行合同，不論已經履行的部分占整個合同義務的比例多少，都可以依法按比例適用定金罰則。

二是對方同意接受。在一方當事人作出部分履行的情形下，只有對方同意接受該履行，才能按比例適用定金罰則。例如，即便當事人一方已經將標的物運送至約定地點，但如果對方未同意接受履行，也無法按比例適用定金罰則。通常情形下，當事人一方作出部分履行并不符合當事人的約定，因此，對方當事人有權拒絕接受。但按照私法自治原則，在一方當事人部分履行的情形下，另一方當事人也有權同意接受履行，其同意既可以明確表示同意接受履行，也可以以接受履行的行為表明同意接受履行的意思。同時，依據《民法典》第531條規定，在不損害債權人利益的情形下，債權人不得拒絕債務人的部分履行，①當然，對于部分履行不會損害債權人利益這一事實，債務人應當負有舉證證明的義務。參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注合同編通則1》，北京：中國法制出版社，2020年，第521頁。此種情形下，雖然債權人是基于法律規定應當接受債務人的部分履行，②參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），第235頁。但在解釋上也可以將其納入債權人“同意”債務人部分履行的范疇，據此，在債務人部分履行損害債權人利益的情形下，債權人接受債務人部分履行的，其也有權主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則。在一方當事人部分履行的情形下，如果對方當事人不同意接受該履行，則其訂立合同的目的將無法實現，在其情形下，應當認定作出部分履行的一方當事人構成根本違約，對方當事人有權主張按照合同整體適用定金罰則。

三是部分履行不構成根本違約。從《合同編通則解釋》第68條第2款規定來看，只有在部分履行不構成根本違約的情形下，才能適用該規則。如果一方當事人部分履行構成根本違約，則即便對方當事人同意接受部分履行，其也有權主張按照合同整體適用定金罰則，在此情形下，作出部分履行的一方當事人也不得以對方當事人已接受部分履行為由主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則。

（二）部分履行構成根本違約時定金罰則的適用

依據《合同編通則解釋》第68條第2款第2句規定，如果當事人一方部分履行構成根本違約，則對方當事人有權主張按照合同整體適用定金罰則。此種規定具有合理性，因為一方面，該規定與《民法典》的規定具有契合性。從《民法典》第587條規定來看，只要構成根本違約，不論該根本違約是因不履行債務導致的，還是因部分履行引起的，均按照合同整體適用定金罰則。因此，在一方當事人部分履行構成根本違約的情形下，對方當事人有權主張按照合同整體適用定金罰則。另一方面，在部分履行構成根本違約的情形下，按照合同整體適用定金罰則，也符合定金制度的功能。在部分履行構成根本違約的情形下，雖然作出履行的一方已經作出了部分履行，但其部分履行行為并沒有起到相應的債務履行效果，對方當事人的合同目的仍然未部分實現，而是完全落空，對根本違約方按照合同整體適用定金罰則，更能體現對其根本違約行為的制裁；而對非根本違約方而言，在對方當事人根本違約的情形下，其合同目的完全落空，允許其主張按照合同整體適用定金罰則，既符合其訂立定金合同擔保合同履行的目的，也能夠更好地彌補其因合同目的落空所遭受的損害。

依據《合同編通則解釋》第68條第2款第2句規定，部分履行構成根本違約時定金罰則的適用應當具備如下條件：

一是一方當事人作出部分履行。只有一方當事人已經作出部分履行時，才有可能適用該規則，如果一方當事人并未作出任何履行，則通常會導致對方當事人合同目的無法實現，構成根本違約，從而當然適用定金罰則。需要指出的是，從該款規定來看，似乎當事人一方部分履行合同，對方同意接受，并且部分履行致使不能實現全部合同目的時，才能適用定金罰則，問題在于，在一方作出部分履行，對方并未接受，能否適用該規則？筆者認為，此種情形下無須適用該規則，《合同編通則解釋》第68條第2款第2句僅適用于部分履行致使不能實現合同目的的情形，如果一方作出履行對方當事人并未接受，并且致使不能實現合同目的的，則不構成部分履行，此時可以直接依據《民法典》第587條適用定金罰則。

二是部分履行構成根本違約。從該句規定來看，只有部分履行構成根本違約，才能按照合同整體適用定金罰則。如果一方當事人部分履行合同，并未導致對方當事人合同目的無法實現，則應當適用該款第1句規定，按照未履行部分所占比例適用定金罰則。

三、因不可抗力致使合同不能履行時定金罰則的適用

依據《合同編通則解釋》第68條第3款的規定，如果是因不可抗力導致合同不能履行的，則非違約方不得主張適用定金罰則。該規則具有合理性，因為一方面，如前所述，定金罰則具有懲罰嚴重違約行為的目的，即一般情況下，在一方當事人不履行合同或者不完全履行合同構成根本違約時，對違約方適用定金罰則，可以體現對其嚴重違約行為的懲罰，此種懲罰的正當性在于，此種嚴重違約行為的發生必須是因違約方的行為造成的。①參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第729頁。而在因不可抗力導致合同不能履行的情形下，合同不能履行的后果是因不可抗力這一客觀原因導致的，此時，適用定金罰則對當事人進行懲罰的正當性也將不復存在。另一方面，定金既是一種債的擔保方式，定金責任同時也是一種違約責任承擔方式，因此，法律有關違約責任的一般規定也應當可以適用于定金責任?！睹穹ǖ洹返?90條第1款就不可抗力對違約責任的影響規則作出了規定，依據該規定，如果當事人一方不能履行合同是因不可抗力導致的，則應當根據不可抗力的影響部分或者全部免除責任。該條將不可抗力規定為違約責任的免責事由，其應當適用于各種違約責任承擔方式，當然也適用于定金責任。②參見石宏主編：《〈中華人民共和國民法典〉解釋與適用合同編》（上冊），北京：人民法院出版社，2020年，第241頁。因此，《合同編通則解釋》第68條第3款規定在因不可抗力致使合同不能履行時，將排除定金罰則的適用，也符合定金責任的違約責任屬性。

依據《合同編通則解釋》第68條第3款的規定，發生不可抗力排除定金罰則的適用應當具備如下條件：

第一，原因限于不可抗力。有觀點認為，違約定金具有預付違約金的性質，其功能在于制裁債務不履行行為，因此，定金罰則的適用以存在可歸責于當事人的事由為要件，如果因不可抗力、意外事件致使合同不能履行的，不適用定金罰則。③參見崔建遠：《合同法》（第四版），第247頁。此種觀點具有一定的合理性，在因意外事件導致違約的情形下，排除定金責任的適用，客觀上也有利于控制定金責任的懲罰性，④參見謝鴻飛：《定金責任的懲罰性及其合理控制》，第91頁。但筆者認為，《合同編通則解釋》的立場更符合定金責任的違約責任屬性，因為與其他的違約責任形式相比，定金責任雖然具有濃厚的懲罰性色彩，但其仍然屬于違約責任承擔方式，其原則上仍應當適用違約責任的一般規則，我國《民法典》合同編對違約責任通常采嚴格責任原則，違約責任的成立并不要求違約方具有可歸責性，其同樣適用于定金責任，即在一方不履行債務或者履行債務不符合約定構成根本違約的情形下，另一方即可依法主張適用定金罰則，在此情形下，要排除定金罰則的適用，當事人應當證明存在違約責任的免責事由。而從《民法典》合同編的規定來看，法定的違約責任免責事由通常限于不可抗力，而不包括意外事件。因此，該條第3款將排除定金罰則適用的事由限定為不可抗力。換言之，如果是因不可抗力之外的意外事件、第三人原因導致合同不能履行，則不能排除定金罰則的適用，在因意外事件導致違約的情形下，如果排除定金罰則的適用，將違反定金責任的違約責任屬性，一定程度上構成一種體系悖反。

第二，必須是因不可抗力致使“合同不能履行”。如果在合同履行過程中發生了不可抗力，則可能會對當事人履行合同產生一定的影響。例如，在當事人訂立買賣合同后，如果在合同履行過程中發生了不可抗力，導致出賣人購入標的物的價格急劇上漲，則出賣人履行交付標的物的義務即存在一定的困難；如果當事人約定的標的物是特定物，在該特定物因不可抗力而完全毀損滅失時，則將導致出賣人不能履行合同義務。從《合同編通則解釋》第68條第3款規定來看，只有因不可抗力導致“合同不能履行”時，才能排除定金罰則的適用。換言之，如果不可抗力只是導致合同履行出現一定的困難，如履行成本增加等，而沒有導致合同不能履行，則不能依據該規定排除定金罰則的適用。此處的不能履行，是指因不可抗力導致當事人無法履行合同義務。

從解釋上看，“合同不能履行”在文義上既包括合同義務全部不能履行，也包括合同義務部分不能履行，①參見王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第4頁。依據《合同編通則解釋》第68條第3款的規定，如果因不可抗力致使不能履行的，將排除定金罰則的適用，這是否意味著，不論是因不可抗力導致合同義務全部不能履行還是合同義務部分不能履行，均可排除定金罰則的適用？筆者認為，應當將該款中的“合同不能履行”解釋為合同義務全部不能履行，在因不可抗力導致合同義務部分不能履行的情形下，不能排除定金罰則的適用，主要理由在于：一方面，《合同編通則解釋》第68條第2款已經對部分履行情形下定金罰則的適用規則作出了規定，依據該規定，如果當事人部分履行合同，對未履行的部分仍然可以按比例適用定金罰則。從該款規定來看，其并沒有對合同部分履行的原因作出限定，因此，其也適用于因不可抗力導致合同義務部分不能履行的情形。換言之，在因不可抗力導致合同義務部分不能履行的情形下，對仍然可以履行的部分合同義務，債務人仍負有履行的義務，如果其不履行該義務，債權人有權主張按未履行部分所占比例適用定金罰則。②當然，如果因不可抗力導致債務人部分不能履行，并因此導致債權人合同目的無法實現的，則債權人有權依據《民法典》第563條解除合同，在此情形下，債權人有權拒絕債務人的部分履行，此時由于主合同關系已經終止，且債務人無須依法承擔違約責任，也應排除定金罰則的適用。另一方面，從不可抗力的效力來看，依據《民法典》第590條第1款規定，在因不可抗力致使不能履行合同的情形下，需要根據不可抗力的影響，部分或者全部免除違約責任。換言之，需要根據不可抗力對合同履行的具體影響判斷免責的范圍和程度，法律之所以作出此種規定，主要是考慮到，不可抗力既可能導致合同義務根本無法履行，也可能只是導致合同義務一時不能履行或者部分不能履行，因此，需要根據不可抗力對合同義務履行的影響，具體認定其導致債務人責任的全部免除或者部分免除。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），第461頁。該規則也應當適用于定金責任，而從《合同編通則解釋》第68條第3款規定來看，如果因不可抗力致使不能履行，將完全排除定金罰則的適用，因此，在解釋上應當將此處的不能履行限定為合同義務全部不能履行且永久不能履行，如果不可抗力只是導致合同義務部分不能履行或一時不能履行，則仍有按照部分適用定金罰則或者按照合同整體適用定金罰則的可能。

第三，必須是“因”不可抗力導致合同不能履行。從《合同編通則解釋》第68條第3款規定來看，必須是“因”不可抗力導致合同不能履行時，才能排除定金罰則的適用。也就是說，在合同履行過程中，即便發生了不可抗力，但該不可抗力并未對合同義務的履行產生影響，債務人不能履行合同義務是因不可抗力之外的因素導致的，則不能排除定金罰則的適用。

此外，定金責任作為一種違約責任，其也應當適用不可抗力對違約責任影響的一般性規則，依據《民法典》第590條第1款規定，在因不可抗力導致合同不能履行的情形下，雖然原則上需要根據不可抗力的影響，部分或者全部免除當事人的違約責任，但如果法律對不可抗力的效力另行作出了規定，則應當適用該特別規定。例如，依據該條第2款規定，如果在當事人遲延履行后發生不可抗力的，則不免除其違約責任。該規則也適用于定金責任這一違約責任形式，即如果債務人已經構成遲延履行，則即便之后發生不可抗力，并因此導致債務人不能履行債務的，也不能免除債務人的違約責任，即在此情形下，債權人有權依法主張按照合同整體適用定金罰則。

結 語

從性質上看，定金責任兼具擔保責任與違約責任的雙重屬性，①參見謝鴻飛：《定金責任的懲罰性及其合理控制》，第85頁。這也是其不同于其他擔保責任與違約責任承擔方式的不同之處，②當然，也有觀點認為，有些違約責任承擔方式（如違約金）也具有一定程度上的履約擔保功能。參見張厚東：《論違約金的履約擔保功能——兼論違約金酌減規則》，《財經法學》2023 年第3 期，第149 頁；覃榆翔：《〈民法典〉視閾下違約金司法酌減規則的區分適用論》，《財經法學》2023年第3期，第129頁。在具體適用定金罰則時，需要兼顧其上述雙重屬性。從功能上看，作為違約責任承擔方式的定金責任不同于其他違約責任承擔方式，其還具有懲罰、制裁等功能。正是因為定金責任在性質和功能上具有上述特殊性，如何準確適用定金責任，是司法實踐長期面臨的一大難題。我國民事立法歷來重視規定定金責任的適用規則，《合同編通則解釋》對定金罰則的適用規則作出細化規定，其分別規定了根本違約情形下定金罰則的適用規則、部分履行情形下定金罰則的適用規則以及因不可抗力致使合同不能履行時定金罰則的適用規則，進一步發展、完善了定金責任制度，對于準確適用定金責任規則具有重要意義。