淺析法律漏洞

一、法律漏洞的含義

什么是法律漏洞,對此不同的學者有不同的解釋。我國臺灣學者王澤鑒先生認為:“關于某一法律問題,法律依其內在的目的及規范計劃,應有所規定,而未設規定,便構成法律這堵墻上的缺口,斯謂法律漏洞?！绷夯坌窍壬J為:“所謂法律漏洞,涵義如下,其一,指現行制定法系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影響現行法應有的功能;其三,此缺陷之存在違反立法意圖?？蓪⒎陕┒炊x為,現行法體系上存在影響法律功能且違反立法意圖的不完全性”。①從這兩位大家的論述中可看出,他們都是從法律目的性出發而得出,法律漏洞是法律規范具有不合目的性,即法律規范本身未能反映立法者所追求的目的。筆者更贊同黃茂榮先生的說法,即法律漏洞是指現行法律體系上違反法律計劃的不圓滿狀態,可通過類推適用、目的性限縮等方法的運用得以完善。

二、法律漏洞的分類

(一)筆者認為法律漏洞可分為以下幾類

1、規范法律漏洞。即某個法律規定的規范結構不完整,缺少必要的組成部分,就是規范漏洞。我國法律中也不乏這樣的法律漏洞。例如,婚姻法第10條對無效婚姻做出了規定。

2、法律漏洞,這可能是頒布時即已存在,也可能因為社會迅速變化而致使漏洞產生或者增加。這些漏洞可分為有意識的漏洞與無意識的漏洞。如果立法者希望司法做出規定,就是有意識的漏洞。如果法律漏洞忽略了根據立法目的需要調整的法律問題就是屬于無意識的漏洞。②

3、領域漏洞,是指法律規范存在的超越立法者計劃的漏洞。

(二)文獻上的分類

1、認知的與無認知的漏洞

這是以歷史上之立法者(der historische Gesetzgeber)在其制定系爭法律時是否對系爭規范之不圓滿狀態已有認知為標準,對法律漏洞所做的分類。在制定時已有認知者為認知的漏洞,尚未認知者為無認知的漏洞。

2、自始的與嗣后的漏洞

這是以法律漏洞是否在法律制定時即已存在為標準所做的分類。制定時已存在者是自始的漏洞;制定后始因經濟的、技術的、社會的、倫理的或其他事實之變遷而發生的漏洞是嗣后的漏洞。③

3、部分漏洞與全部漏洞

這是已經判斷有規范之需要的問題是否根本未為法律所規范,或雖已為其所規范但不完全為標準所做的分類。完全未為規范所者是全部漏洞;有規定而不完全規定者是部分漏洞。④

4、真正的和不真正的漏洞

該分類的代表者是Zittelmann,他認為真正的漏洞是指法律對應于規范之案例根本就未加規范;不真正的漏洞是指法律對應于規范之案例,未為異于一般規定之特別規定的情形而言。

三、法律漏洞的填補

在法律存在漏洞的情況下,法官如何裁判個案?填補法律漏洞是法官適用法律的題中之義。填補漏洞的方法總體而言,主要有四種:類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性補充。

(一)類推適用

類推在法律適用中非常重要,這是人盡皆知的事情。博登海默指出“類推,亦就是將一條法律規則擴大適用于一種并不為該規則的詞語所涉及的但卻被認為構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情形”⑤這就是說在缺乏待決法律問題的法律規范時,就要參考其他調整類似問題的法律規定。這種類推就是將有著不用事實構成前提的法律規范適用類似的、沒有法律規定的事實情況。這些法律未規定的事項,性質上就屬于法律漏洞,用類推適用即填補漏洞,我們不必擔心以類推的方式進行法律適用會代替立法,它只是創造新法,它只是從現有的法律中發現沒有清楚表述的、被隱藏的評價。

(二)目的性限縮

將不符合立法意圖的內容排除出去,保留符合立法意圖的部分。這種按照立法意圖限定法律規范適用范圍的漏洞填補方法稱為“目的性限縮”⑥

該填補方法產生的原因是法律概念過度抽象化,致使法律規范的適用范圍過于廣泛,按規范文義所適用的部分事項與它的立法目的不符合致使在同一規定下出現了不同的情形卻產生了相同的結果。

目的性限縮補充的漏洞是隱藏漏洞,即按照法律規定的宗旨,本來應當對某種類型做出消極的限制,但卻未能限定限制而必須通過目的性限縮排除其中的一部分。不過在適用目的性限縮時,應當對法律規定所包含的類型加以分析,按照法律規定的目的,將其區分為合乎規范目的的類型和不適合目的的類型,而將后者從法律規定的適用范圍中排除出去,從而彌補法律規定的漏洞。⑦

(三)目的性擴張

除了存在法律規范文義過寬的情形外,還存在法律規范的事實構成過于狹窄,從而導致根據法律規范的目的必須包含而事實上并未包括在其中的事項,此時,就有必要根據立法目的擴張規范的適用范圍。

目的性擴張是指法律規范文義未能反映法律目的所包含的范圍,為了實現法律目的,就必須擴張法律文義的適用范圍。這種漏洞填補的方法和目的性限縮一樣也是解決文義與目的沖突的產物,只不過它是通過擴張的方式使法律規范的適用范圍與其立法目的相一致。

采用這種方法的主要原因是與立法意圖的要求相對照,法律規定的文義太過于具體化,以至于不能包含法律目的欲調整的內容,為貫徹法律的目的就必須將其適用范圍予以擴張,擴大其適用的對象。

注釋:

①梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學出版社,1995.

②孔祥俊.法學方法論第三卷.人民法院出版社,2006:1426.

③參見Larenz,aaO.S.360f.

④參見Dahm,aaO.S.49

⑤[美]E.博登海默.法理學. 法哲學與法律方法[M].鄧正來譯 ,北京:中國政法大學出版社,1999:494.

⑥孔祥俊.法學方法論第三卷[M].北京:人民法院出版社,2006:1467.

⑦楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

(作者簡介:傅燕萍,中南民族大學法學院08級研究生,研究方向:法學理論。)