聯合創新的經濟分析及反壟斷法規制

林秀芹

摘要：聯合創新已經成為當今各國廣泛運用的技術創新模式。在高科技領域，這種廣泛聯合的背后具有其經濟合理性。聯合創新可以提高研發投資的效率、產生較高的社會福利，盡管聯合創新也會提高合同執行成本、監督成本并導致信息不對稱。同時，從競爭法角度看，聯合創新可能限制競爭，但它帶來的經濟利益可能超過限制競爭的影響。因此，許多國家和地區對聯合創新采取寬容甚至激勵的態度。我國的高科技企業規模偏小、技術創新能力偏弱，立法應當借鑒其他國家和地區的經驗，對聯合研發實行廣泛的豁免，從而給聯合創新提供一個寬松的法律環境。

關鍵詞：聯合創新；成本；效益；法律規制

中圖分類號：DF419.9

文獻標識碼：A

技術創新是建立創新型國家的關鍵，因此，如何有效地促進企業自主創新，這是擺在我國政府面前的一個重要課題。與此同時，在競爭激烈和技術發展迅速的當今，聯合創新已成為時尚。企業紛紛通過建立研發合營企業、簽訂合作研發協議等方式聯合創新，力爭在新技術領域占取先機，連Intel、IBM和AT&T;這樣的國際大公司也不例外。由于企業聯合研發可能影響競爭，因此許多國家的競爭法對企業聯合創新進行了一定的規制。我國剛剛實施的《反壟斷法》第15條對此也有原則性的規定。但是，該條款如何解釋和適用，還有待于立法和執法實踐進一步完善和明確。從歐共體和美國的實踐來看，是否適用反壟斷法對聯合創新進行干預(限制或者禁止)，需要綜合考察聯合創新對競爭的影響以及聯合創新的潛在經濟利益。因此，在聯合創新日益普遍、我國《反壟斷法》實施不久的當今，分析聯合創新的經濟效益及反壟斷法規制具有重要的現實意義。

一、聯合創新的經濟效益

(一)總體分析及成功范例

聯合創新泛指企業與大學、公共科研機構和其他企業之間為了開發和應用新技術，通過建立合營企業、簽訂合作合同和進行其他合作而做出的安排。企業聯合創新的形式很多，大體上包括：(1)企業與企業、大學、公共研究機構的松散型合作，即通過訂立合作研發合同進行合作。其內容包括從特定研發活動的外包到現有技術的聯合改進或新產品的研發和營銷等。之所以稱之為松散型合作，是因為這種聯合創新以雙方合同為基礎，合同履行后自然解散，沒有成立一個經濟實體，雙方在合同中體現各自的利益，并未形成一個命運共同體。其中，研發投資外包(研發外包)堪稱松散型合作的典型方式，它是指一個企業將某項研發活動委托給另一個機構完成，雙方通過合同約定研發經費的投資和成果的歸屬。這種方式近年來在許多國家廣泛運用。(2)由企業與企業、大學、公共研究機構設立合營企業的緊密型合作。合營企業的建立使聯合創新各方具有一個共同的利益追求，且合作相對持久、穩固，除非合營企業終止，這種聯合創新將得以存續。(3)企業與顧客、消費者、供應商等利益相關者之間形成各種合作研發關系，主要是松散型的合作關系。例如，由消費者或者供應商提出研發動議和方案，然后參與企業的聯合研發。

經濟學研究表明：聯合研發有利于研發效率的提高。主要體現在：第一，合作研發可減少重復研發，避免資源的浪費；第二，合作研發具有規模效益，合作者共同投入研發經費，使原來一家企業無法單獨進行研發的項目得以進行；第三，合作研發使合作各方分享研發成果，可以減少技術創新的溢出效應，有利于提高研發創新的積極性；第四，在聯合研發中，參與合作各方各顯所長，優勢互補，從而具有專業化的效益。

聯合創新的經濟優勢可以從美國軟件業的一次成功合作得到印證。在1980年代的美國，各個軟件開發商需要花費巨額成本維持各種不同的UNIX運作系統的端口(ports)而怨聲載道。同時，大多數生產電腦硬件的公司只能生產其中的一些部件，為了營利，硬件生產商只能用軟件支持一些硬件平臺。當時，大多數電腦公司的技術都來自MIPS技術有限公司的許可。這種運作方式成本很大，且限制了各公司的發展。于是，與MIPS技術有關的公司于1991年成立合作研發機構，試圖開發一種在開放的UNIX環境下使用的標準平臺。該研發機構的宗旨是：(1)改善軟件供應，使最終消費者有更多的選擇；(2)降低商業成本，加速平臺銷售商的生產；(3)為消費者提供更具兼容性的產品；(4)維持消費者在硬件、軟件和培訓上的投資。為了實現這些目標，有關各方于1996年成立了一個聯合研發企業(research joint ventures，RJV)，并公布于美國《聯邦登記簿》(Federal Register)。該RJV在《聯邦登記簿》上載明：“本合營企業的性質和目標是開發，采納、建立、維持、公布，促進和支持與MIPS處理系統有關的UNIX SVR4 ABI(ApplicationBinary Interface)標準，并通過適當的轉讓方式(如許可、出租或銷售)將ABI技術及其經相關知識產權提供給業界各方(包括實驗室、大學和顧問機構)使用?！痹揜JV在提高研發效率、促進成果分享方面獲得了很大的成功。

不同類型的聯合創新，其經濟效益表現有所不同。本文根據聯合主體的不同將聯合創新分為兩大類：一是企業與企業、大學、公共研究機構之間的聯合創新；二是企業與消費者、供應商等相關主體之間的聯合創新。其中，第一類聯合創新又可以進一步分為松散型聯合研發和緊密型聯合研發。

(二)企業與企業、大學、公共研究機構之間的聯合創新

1.松散型合作研發的益處如上所述，松散型聯合創新是指通過訂立合作研發合同進行的聯合創新。其中，良好的公(大學與公共研究機構)私(私人企業)合作研發是促使企業成功創新的一個重要因素。許多經濟學者認為：合作研發能夠提高研發投資的效率。Link和Rees的實證研究在一定程度上印證了這一理論。私人企業與政府的公共研究機構之間建立合作研發關系符合雙方的利益。例如，Adams等人的研究表明，公共研究機構與企業建立合作研發中心各自都有策略上的考慮：大學的研究人員希望通過合作研發中心提供咨詢的機會、從事合作研發和安排博士生；而企業則希望通過合作優先得到優秀學生和大學的研究成果。Siegel等根據英國的數據考察了另一種較普遍的公私合作研發模式——大學科技園，發現這種模式具有顯著的優勢：將企業設在大學科技園能夠提高企業的研發效率。以新產品和專利數作為衡量標準，將企業設在科學園內能夠提高研發投資的產出率和所獲技術的利用率。與此同時，大學可以獲得企業長期穩定的研發投資。此外，微觀經濟學研究還表明能與合作研發聯盟的企業比非聯盟企業更可能申請專利，作為合作方的中小企業尤其如此。

2.緊密型合作研發的效率緊密型合作研發是合作各方通過設立合營企業進行聯合創新的模式。經濟學者康伯斯(combs)指出：在某些情況下，產研合營企業(生產企業與研究機構共同設立的合

營企業)產生的社會福利通常比研究機構之間的松散型聯合的效益大。這是因為：第一，研發投資具有很大的不確定性，因而不同的研發投資方式，其收益和機會成本不同，參與合營企業能夠提高研發投資效率，因為它提高了創新成功的可能性。從企業的成本與效益看，參與合作的成本是失去作為壟斷者的機會，因為合營企業的研發成果歸合作者共享。然而，當合營企業發展時，合作的機會成本減少，效益增加，因為合營企業比合作一方的力量大，研發投資數額更大，效率更高，因此，更有可能成功地開發出新產品。此外，從技術的溢出效應看，合營企業的效率也更高。第二，從社會效益與成本來看，合營企業的效益較大，因為研發投資具有不確定性。合營企業的社會效益來自于合營企業開發的新產品給消費者帶來的福利。由于合營企業創新成功的機率較大，給消費者帶來福利的機率也更大。但是，當合營企業的合作導致產出減少、價格提高時，則會產生社會成本。

上述分析說明了產研合營企業比企業分別單獨進行研發的效益大，尚不能說明產研合營企業比其他合作方式的效益大。為此，康伯斯將研發合營企業分為3種類型進行比較：A型：產研結合，即企業在研發和生產方面進行聯合；B型：只在研發方面進行聯合的合營企業且進入合營企業是自由的；C型：只在研發方面進行合作，且合營企業可以阻止他人進入。在A型合作中，所有企業加入合營企業，這種方式相當于企業合并。在這種大型的合營企業中，同行業的研發投資達到最大化，因為潛在的研發效率最大化刺激最大化的研發投資；反過來，研發投資的最大化導致開發新產品的可能性的最大化。在大多數參數范圍內，消費者預期的盈余也達到最大化。在所有參數范圍內，預期的生產者盈余和總盈余也最大化。在B型合作中，其結果很不同。當設定的參數范圍導致研發投資成功的可能性較低時，A型合作的預期總盈余比B型合作大，因為在B型合作中，參與合作的激勵不高因而參與合作的企業不多，因此，潛在的效率未得到充分利用。否則，B型合作的效率會比A型合作大，因為研發合作的效率最大化，且產出市場的競爭降低潛在新產品的價格。相反，A型合作的效率總是比C型合作大。因為在C型合作中，阻止他人進入對合營企業有利，因此，這種合營企業的規模較大，效率也較低，從而導致較低的創新成功機率?？挡沟纳鲜龇治鰧x擇合作研發模式具有一定的參考意義。

但是，對于企業為何選擇某種合作形式(如外包)，經濟學研究沒有統一明確的結論。Azoulay于2003年考察藥品臨床試驗的研發外包情況后發現，企業選擇外包的主要動因是：通過合同外包研發主要受到需求的刺激(demand shock)，而不是核心研發投資。該研究還發現：研發外包的增長與企業銷售額的變化度(volatility)成正比。但是，大企業對需求刺激的反應較小，因為它們可以通過重新布置研發小組來緩沖需求刺激的影響。該研究結果與曼斯菲爾德和Brandenburg于1966年的研究結果相似。此外，Adams和Marcu于2004年研究了不同產業、200多家研發實驗室的研發來源綜合指數后指出，研發投資外包客觀指數與研發合營企業重要性主觀指數之間的關系是導致外包的關鍵因素。

(三)企業與相關主體之間的聯合創新

人們通常認為：企業創新活動的主要合作者是大學和政府的公共科研機構。但是，一系列經濟學研究成果表明：顧客、消費者、供應商甚至競爭者(以下統稱為“相關主體”)才是企業創新的主要合作者。由于創新活動的高風險性和不確定性，企業與相關主體的聯合研發對于促進企業創新具有不可替代的作用。

早在20世紀80年代，Von Hippel的案例研究分析了企業以外的研發投資來源，發現包括供應商、消費者等在內的企業是創新活動的主要合作者，企業使用的許多研發投資來自于企業外部。供應商、制造商、消費者以及競爭者通常共享一些與創新活動相關的信息。此后，美國學者Cohen等于2000年利用卡內基—梅隆的調查結果(Carnegie—Mellon Survey)印證了Hippel的觀點。Cohen的研究表明：消費者比企業的生產部門更經常提出研發項目，供應商和競爭者也經常提出研發項目，但其比例低于消費者和企業的生產部門。這些研究成果最近得到權威的“歐共體第四次創新普查”結果的印證。該普查發現一個驚人的結果：企業與消費者和供應商的合作比與大學和公共科研機構的聯合更為普遍。在歐盟27國42％有創新活動的企業中，27％的企業與其他企業或機構開展某種聯合創新活動。其中，與供應商合作的占17％，與顧客合作的占14％，與大學合作的占9％，與政府的公共科研機構合作的占6％。2006年9～10月，“經濟學人智庫”(Economist Intelligence Unit)對歐洲39個國家的405名企業高層管理人士進行了網上調查，就知識產權商業價值的相關問題征求各方意見。調查結果表明：68％的受訪者認為，研發投入的增加以及與第三方的合作，是企業不斷創新的關鍵。高層管理人士普遍認為，為了使知識產權價值最大化，與其他組織共享成果從而挖掘更具價值的潛力非常重要，不可一味地采取保護、據為商業秘密的做法。對企業發展而言，如何構建技術獨占與聯合共享之間的平衡至關重要。

二、聯合創新的經濟成本

近年來，許多經濟學者注意到，聯合創新與加強企業內部研發相比，存在許多不利之處。哈佛大學教授Gary P.Pisano運用Akerlofl970年提出的信息不對稱理論研究了美國260項生物技術領域的合作研發協議，指出從市場獲得技術(market-for-know-how，包括合作研發)具有下列弊端：(1)由于合作研發協議的不確定性和復雜性，會產生大量的成本和風險；(2)知識產權保護的不足導致投資回報不充分的問題；(3)協調技術開發和轉讓存在困難；(4)由于信息的不對稱而產生的訂約成本和協議執行成本等。

(一)合同簽訂和執行成本

首先，為了實現聯合創新，合作各方需要簽訂各種合作協議。由于技術創新固有的不確定性，合作研發協議較為復雜，涉及合作各方投入的資金、人力和設備、合作研發的實施和研發成果的分享等。同時，需要考慮到研發成功時的成果分享與研發失敗時的風險負擔。因此，合作各方需要投入簽約成本。而這些成本在企業內部研發的情形下不會發生。其次，合作研發協議的實施通常需要較長的時間，中間可能遇到各種不確定性的困難，協議的履行需要合作各方的密切配合，因而會產生大量的合同執行成本。實踐中，還有許多合作因合同執行中的困難而解體。

(二)信息不對稱

技術創新是一個漫長的過程，至少分兩個階段：研究階段和發展階段。研究階段主要是確定研究項目并測試預定的項目是否可能獲得成功；發展

階段是進一步測試、設計并將產品投入商業生產和銷售。因此，技術創新涉及大量的信息收集、檢測和選擇。在內部研發的情況下，研發的各個階段都在同一個企業內部進行，項目的選擇主要取決于對現有信息的評估和潛在結果的預測(發展成本、領先時間、技術成功和商業成功的可能性)，獲得和判斷信息的成本相對較小，而且企業肯定會傾向于選擇前景看好的項目。然而，聯合創新的合作各方需要從市場獲取相關信息，這就會支出巨大的信息成本。潛在的合作各方在做出簽約決定之前，需要了解項目的有關信息。他們獲得這些信息的成本比企業內部獲取信息的成本要大得多。而且合作各方擁有的對有關項目的信息也比直接從事研發的企業少，同理，合作研發中合作各方對有關信息的了解也不一致，這就會產生信息不對稱的問題。正如Akelof指出，信息的不對稱會導致“檸檬問題”。該理論也適用于聯合創新。當潛在合作者所獲信息較少時，會傾向于放棄前景很好的項目，轉而選擇前景較差的項目。因此，合作研發項目的失敗率可能高于企業內部的研發項目。

(三)預防和監督成本

在合作研發的合營企業或者其他合作模式中，合作方總是擔心其他合作者盜用研發成果。這會增加預防和監督成本。例如，被廣泛引為日本最成功的合作研發聯盟——VLSI聯盟的合作方不愿意派工程師到合作研發機構去。同樣地，美國最著名的合作研發聯盟之一——MCC聯盟的合作者對某些合作項目的人員流動和資金投入表示憂慮，擔心這些做法會導致項目研發成果的效益外溢到其他的MCC研發項目。于是，許多企業傾向于采用增強企業內部的研發投資，并減少人員的流動。

(四)研發成果外溢

研發投資和技術創新存在外溢效應，投資者無法獲得全部投資收益，一部分甚至大部分投資收益可能由投資者以外的人獲得。Suzanne E.Majewski和Dean V.Williamson認為，這種外溢效應是內生的、固有的(endogenous spillovers)。在合作研發的情形，這種外溢效應可能更加嚴重和復雜。每個合作者都擔心研發成果和知識產權的控制權落到其他合作者手中，并且都力爭獲取上述外溢的效益。于是，合作者可能策略性地阻止其他合作者將科研成果產業化或者在合作結束后進行后續研發。

由上可見，聯合創新具有明顯的經濟優勢，盡管其潛在成本也不可忽略。聯合創新的成本與效益之比仍是個不解之謎。但是，在風險巨大、充滿不確定性的高科技領域，“理性經濟人”趨利避害的本性會驅使風險厭惡者傾向于選擇伙伴共擔風險，而不是獨力擔當。在當今技術變化迅速、技術依賴性增強的環境下尤其如此。

三、聯合創新的反壟斷法規制：比較與借鑒

(一)聯合創新與反壟斷法的關系

聯合創新特別是競爭者之間的研發合作會引起壟斷問題。通常，在集中度不高的市場結構中，大多數企業為中小企業，它們大多缺乏技術創新的資源，也無力承擔技術創新的風險，技術創新的成果也難以輸出。在這種情況下，企業之間通過組建研發型合營企業、戰略聯盟和互換專利許可權可以積聚創新人才，共享技術創新成果，分散技術創新風險，降低技術創新的交易成本，從而將技術創新的外部效應內在化，進一步激勵創新。因此，大多數國家對聯合創新采取寬容甚至贊許的態度。但是，在有些情況下，聯合創新可能導致市場在分配合作研發成果方面失效。聯合創新者可能在協議中約定限制產量、固定價格或者分割市場，利用聯合取得、維持或加強市場地位、排斥競爭，從而踏進反壟斷的“雷區”，成為反壟斷法制止的對象。因此有必要對聯合創新的壟斷效應與法律規制加以分析。

聯合創新與壟斷效應是否有正相關關系，需要依情況而定。眾所周知，企業的技術創新是一種非價格競爭行為，許多技術創新成果產生的效用無法用價格和產品供應量來衡量。并且，技術創新對經濟增長和消費者福利的影響表現也是一個長期過程。聯合創新從靜態看可能產生壟斷，而從動態看卻可以促進競爭。聯合創新是否會產生壟斷效應，通?？梢詮南铝?個方面考察：第一，聯合創新是否會減少對相關行業的技術創新投入；第二，聯合創新是否會降低相關行業進行創新的積極性；第三，聯合創新是否會導致技術創新費用的使用效率降低。首先，技術創新投入是技術創新競爭程度的重要標志。如果聯合創新的壟斷效應使少數企業有能力控制市場中的創新資源，它們就會減少技術創新投入。如果聯合創新所聯合的企業使整個相關行業只剩下聯合創新的參與方，并且形成的不僅是聯合創新，還有控制市場的意向，則有可能導致整個相關行業的創新投入減少從而形成壟斷。反之，如果聯合創新的參與方創新投入的市場份額不足以減少整個市場的技術創新投人總額，聯合創新就不存在壟斷效應。其次，企業是否具有創新積極性，主要取決于替代產品存在與否。如果不存在替代產品，企業自然就沒有創新積極性或積極性較小。而只要存在聯合創新，說明肯定存在替代產品，企業才會作出聯合創新的行動。與此同時，如果某一行業存在上下游的競爭，中間行業為了增加自己對上下游行業的控制力，必然要積極進行技術創新，就不會因為聯合創新而減少創新投入。再次，企業之所以會進行聯合創新，除聯合創新可分擔風險外，還可以提高創新資金的利用效率，否則，企業進行聯合創新的動力就會不足。

如上所述，聯合創新的壟斷效應并不明顯，但在促進技術創新方面卻能夠有所作為，尤其能為參與聯合創新的各方進行風險分化。從總體上說，各國反壟斷法對聯合創新采取十分寬容的態度，只在例外情況下，才運用反壟斷法對聯合研發進行干預。

(二)美國的做法——激勵聯合創新、設置“安全港”

美國對聯合創新采取激勵的態度，其反壟斷法對聯合創新也采取“網開一面”的態度，專門設置“安全港”。

自1980年代以來，美國科技政策的一個重大轉變就是注重企業、政府與大學的合作研發，由此建立了一系列關鍵性的合作項目。1984年，美國頒布了《合作研究與發展法》，明確闡述研究與發展結合的優越性：“正如我們的外國競爭者所認識到的，聯合研究與發展有益于競爭。它可以減少重復，促進稀缺的研究人員的有效利用并有助于達到(研發投資)的最佳經濟規模?！苯又?，1984年《全國合作研究法》(The National Cooperative ResearchAct，以下簡稱“NCRA”)的前言也指出：該法的宗旨是：“促進研究與發展，鼓勵創新，刺激貿易并在執行反托拉斯法過程中作必要和適當的修正?！盢CRA規定了一種登記程序：各種研發合營企業(researchjoint ventures，以下簡稱“RJVs”)都可以自愿地向美國司法部注冊其研究意向，所有的登記事項公布在《聯邦登記簿》上，向公眾公開。這種登記制度以后在1993年《全國產研合作法》、2004年的《標準發展

組織促進法》中得到進一步擴展。

1993年《全國產研合作法》的目的是為了“促進創新、推動貿易和提高美國在全球市場的競爭力”。該法明確規定了反壟斷法對聯合創新的寬容和豁免。其主要內容包括：(1)規定反壟斷法的“合理原則”可以適用于聯合創新企業和標準制訂組織(standards development organizations，以下簡稱“SDOs”)。執法機關應當根據行為的合理性判斷，同時考慮到各種影響競爭的相關因素，如研究、開發、產品、方法和服務市場等。(2)規定當聯合研發企業在反壟斷訴訟中勝訴時，可以就律師費獲得補償；(3)規定合營企業和SDOs將其合作協議和標準制訂活動“通知”司法部和聯邦貿易委員會的程序。將聯合研發協議或SDOs活動通知司法部或聯邦貿易委員會可以獲得兩個方面的好處：第一，當研發合營企業涉嫌違反反托拉斯法而面臨刑事責任或者民事責任時，對有關反托拉斯法的指控適用“合理原則”，根據合營企業是否有利于促進社會福利作出裁斷；第二，如果研發合營企業不能通過“合理原則”測試，那么，它只對其所造成的實際損害負責，不承擔反托拉斯法所規定的3倍賠償金。這兩項優惠有力地保護了合營企業，被稱為合營企業參與者的“安全港”。2004年《標準發展組織促進法》將《全國產研合作法》的上述3項重要內容全面擴大適用于標準制訂組織。

1993年《全國產研合作法》對鼓勵聯合創新發揮了重要作用。美國許多聯合研發企業或標準制訂組織向政府進行登記，其主要目的是為了避免3倍賠償金的懲罰。到2003年，美國有913個RJVs在美國司法部登記，并公布于《聯邦登記簿》。從公布的資料來看，建立RJVs的目的是多方面的，如就研發成果取得專利、商標權或獲得使用許可。此外，有些RJVs的目的是建立行業協議(protocol)、技術標準或者開發基礎核心技術?？梢?，美國將聯合創新放進反壟斷的“安全港”。

(三)歐共體的做法——對聯合研發協議實行豁免

由于聯合研發協議被認為具有促進技術進步和經濟發展的效果，歐共體法律通過兩種途徑對聯合研發協議行實行反壟斷法的豁免：第一，集體豁免。歐共體委員會發布的《關于聯合研發協議的集體豁免條例》(第2959/2000號條例，以下簡稱“《集體豁免條例》”)將聯合研發協議納入集體豁免的范疇，即只要研發協議符合條例的豁免的條件，則當然不適用《歐共體條約》第81條第1款的規定，聯合研發協議有效。第二，個案豁免。即使聯合研發協議不屬于《集體豁免條例》規定的集體豁免協議，也并非當然無效，而是由歐共體執法機關根據《歐共體條約》第83條第3款規定和《有關歐共體條約第81條對橫向合作協議適用指南的委員會通知》(以下簡稱“《橫向指南》”)進行審查，如果聯合研發協議符合條約第83條第(3)款和《橫向指南》規定的豁免條件，也可以得到豁免。此種豁免屬于個案審查后的豁免。

1.集體豁免歐共體委員會發布的《集體豁免條例》對聯合研發協議適用豁免規定的條件、程序和具體辦法作了規定。

(1)豁免的協議類型。根據《集體豁免條例》第1條的規定，下列3類協議屬于集體豁免范圍：①聯合研究和開發新產品、新方法以及聯合利用上述研發成果的協議；②聯合利用相同協議主體先前的聯合研發協議所取得的共有研發成果的協議；③聯合研發新產品或新方法，但不包括聯合利用研發成果的協議。

(2)豁免的條件。為了取得條例規定的集體豁免，聯合研發協議必須符合《集體豁免條例》第2條規定的4個條件：①使用成果(access to results)，即協議各方必須有權為了進一步研究和利用(exploi-tation)的目的使用聯合研發的成果。但是，如果研究機構、學術團體或企業提供研發是為了提供商業服務但在正常情況下并不積極地利用研發成果的，上述規定不適用。②在不違反《集體豁免條例》第2條的條件下，當聯合研發協議純粹是為了研發合作時，任何一方可以自由獨立地利用共同研發的成果并為此利用的目的而使用現有的非專利技術；如果主體在簽訂聯合研發協議時不屬于競爭者，那么，可以將此種利用權限制在某一個或數個技術領域。③如果聯合研發協議的目的是為了聯合利用研發成果，那么聯合研發所獲成果必須符合下列條件，方可獲得豁免：(a)受知識產權保護或者屬于非專利技術；(b)必須能夠實質性地促進技術發展和經濟進步；(c)此種成果對于制造合約產品或使用合約方法具有決定性作用。④除非聯合研發協議規定聯合分銷，出于專業化考慮而專門負責制造的企業必須滿足合作各方的訂單要求。此外，《集體豁免條例》對聯合研發協議各方的市場份額和時限作了限制。

(3)不得豁免的協議?！都w豁免條例》還規定“嚴重限制競爭的”聯合研發協議不得獲得集體豁免，這類條款被稱作“核心限制”條款(hard-corerestrictions)。具體包括：第一，地域限制。根據《集體豁免條例》第5條(1)(f)項和(g)項的規定，如果協議各方同意各自在不同的地理區域分別銷售共同研發的產品，且協議禁止一方被動地或非誘引性(unsolicited)在劃給其他協議當事方的區域內銷售共同研發產品的。聯合研發協議可以約定協議一方當事人不得在劃歸其他當事方的市場區域內主動地或誘引性地銷售共同研發產品，但此期限自產品首次在歐盟市場銷售之日起不得超過7年；第二，消費者限制?！都w豁免條例》第5條(1)(e)款規定，如果協議各方同意各自向不同的消費者群體分別銷售共同研發的產品，那么，任何一方主體不得向劃給其他合同當事方的消費者銷售(不論是主動或被動)產品。但是，此種限制不得超過7年。第三，對獨立從事研發活動或與第三方合作研發的限制。根據《集體豁免條例》第5條(1)(a)款的規定，如果聯合研發協議含有下列限制性條款之一，則不適用集體豁免：a.限制任何一方當事人在與聯合協議無關的技術領域進行研發活動的自由；或b.限制任何一方當事人在聯合研發完成之后在與協議相關的領域從事研發活動的自由。第四，數量限制和固定價格。如果聯合研發協議包括有限制產品產量、銷售額或者向第三方收取固定價格的條款，那么該協議不適用集體豁免。

2.個案豁免個案豁免制度可以從以下幾方面分析：

(1)豁免的原則條件。根據《歐共體條約》第81條第3款的規定，如果聯合研發協議符合下列4個條件時，則不適用第81條第1款的規定：第一，經濟利益。必須有助于改善產品的生產或者分銷，或者促進技術發展或經濟進步。這是要求聯合必須具有經濟利益，而且經濟利益超過對競爭的限制性影響。合作各方必須證明聯合能夠產生經濟效益，而且這種效益無法通過對競爭限制性更小的方法獲得。第二，消費者分享公平份額。必須使消費者能夠公平分享研發成果的利益。聯合不僅應當

使協議各方受益，還必須使消費者受益。通常，利益是否會被轉移給消費者取決于相關市場競爭的激烈程度。競爭壓力通常都能確保成本節省，將產品以更低價格的方式轉移給消費者，或者企業具有盡快將新產品引入市場的動力。第三，必不可少。有關限制做法對于實現上述目標必須是“必不可少”的。如果能夠通過限制性更小的辦法獲得相似利益，則被主張的效率不能證明限制競爭的公平性。個別限制是否必不可少取決于市場環境和協議期限。第四，不消除競爭。必須不會導致協議當事人在大部分相關產品上消滅競爭的可能性。是否消除相關產品的重大部分的競爭，主要視合作者的市場地位而定。如果一家企業具有支配地位或者因為橫向協議獲得支配地位，原則上就不能適用豁免。

(2)通?？梢曰砻獾膮f議類型?！稒M向指南》對執法機關如何判斷和適用上述4個條件提供了方向和若干具體規則。從總體上說，歐共體競爭法執法機關更傾向于通過經濟分析評價橫向協議(包括聯合研發協議)對競爭的影響并以此作為執法的重要依據。根據《橫向指南》，下列研發協議一般不屬于《歐共體條約》第81條第1款規定的限制競爭協議，通?？梢曰砻猓旱谝?，理論研究階段的合作。如果研發協議僅涉及理論研究階段的合作，還未到研發結果的市場利用，則不會構成限制競爭。第二，非競爭者的合作。當事人無法單獨進行研發而且合作者是非競爭者(包括潛在競爭者)時，一般不構成限制競爭。歐共體指出，分析合作各方的競爭關系必須以受到影響的現有市場和創新為背景。如果各方不能獨立實施必要的創新，就不存在可以限制的競爭。當分析當事人各方是否存在“潛在的競爭”時，必須在現實的基礎上評估。例如，不能僅因為合作使各方能夠開展研發活動就將各方界定為潛在競爭者。決定性因素是看各方當事人是否具有獨立進行研發的必要物質條件，如資產、非專利技術和其他條件。第三，當先前內部進行的研發活動根據協議發包給一家專業公司、學術機構或研究所，且這些機構按照協議并不積極參與成果的利用時。聯合協議通常規定專業公司有義務將有關非專利技術轉移給發包公司或者只能將研發結果提交給發包公司。第四，合作僅限于研究，不包括通過許可、生產或銷售等方式聯合利用研發成果時，除非有關創新的有效競爭受到嚴重減損，一般不適用第81條。

(3)通常不適用豁免的研發協議。如果一項協議的真正目標不是研發而是創建偽裝的卡特爾，即在其他情況下會被禁止的價格固定、產量限制或市場劃分，則該協議在第81條第1款的范圍內，一般不適用豁免。但是，涉及對未來可能成果的聯合利用的研發協議并不必然限制競爭。

(4)有關個案豁免的相關案例。在1988年的“Continental/Michelin案”中，兩家汽車輪胎生產商——大陸輪胎公司(continental)和米其林輪胎公司(Michelin)簽訂了一份合作研發協議，約定雙方共同開發一種新的客車輪胎系統，并主張該協議屬于《歐共體條約》第85條第3款規定的豁免情形。其理由是：第一，上述合作對于將來各方進一步開發各自型號的輪胎直至生產階段均是必不可少的；第二，任何一家輪胎生產企業都無法獨自在市場再推出新的輪胎系統。盡管大陸輪胎公司和米其林輪胎公司的合并市場占有率很高，但歐共體基于下列原因豁免了上述協議：①雙方當事人仍然在傳統輪胎市場上處于競爭狀態；②與其他所有輪胎生產商的競爭仍在繼續；③合同當事方愿意以合理的條件向所有有興趣的競爭者許可使用其共同研發成果。

在1997年的“Canon/Kodak案”中，柯達(Ko-dak)、富士(Fuji)、佳能(Cannon)、美能達(Minol-ta)、尼康(Nikon)簽訂了兩份關于共同開發和許可先進照相系統(APS)的協議。盡管這5家公司在相關市場上所占的合并份額很高，但歐共體認為上述協議屬于《歐共體條約》第81條第3款規定的豁免，因為合同各方將聯合開發技術并通過許可向合同之外的他方提供相關技術，不會消滅競爭。同時，上述合作協議的范圍較窄，僅包含系統，并不包括實際生產產品所需的非專利技術。

在2000年的“General Electric Aircraft Engines/Pratt＆Whimey案”中，兩家公司組成一個“發動機聯盟”，旨在開發、制造、銷售與維護一種用于將來超大型、寬體商業飛機的新型飛機發動機(GP7000型)。歐盟委員會認為，盡管市場上只有3家飛機發動機制造商，行業集中度很高，但該聯盟屬于《歐共體條約》第81條第3款規定的豁免范圍。其原因包括：第一，上述合作準備開發的發動機所配套的新型飛機尚未開發出來，其市場需求尚不確定；第二，該合作涉及的投資巨大，投資者幾乎不可能在15年收回投資；第三，上述合作可能減少潛在的競爭者，但是，它提供了另一個現實的競爭者，與現有的惟一飛機發動機供應商Rolls-Royce進行競爭。

(三)小結

美國和歐共體的競爭法對聯合創新均采取十分寬容且靈活的態度，盡管二者的具體做法有所不同。美國通過專門立法將聯合創新企業納入“合理原則”的適用范圍，并為聯合創新企業設置“安全港”，使其不受反壟斷法的3倍賠償金的威脅。歐共體對聯合研發協議既有專門的《集體豁免條例》，又通過《橫向指南》設定的寬泛的個案豁免制度，使大多數聯合研發協議免受競爭法的責難。從《橫向指南》和前述案例來看，歐共體將大多數聯合研發協議排除在《歐共體條約》第81條第1款的適用范圍之外，維護聯合研發協議的有效性。只有當聯合研發協議被用作掩蓋非法卡特爾的偽裝時，法律才毫不留情地予以否定。美國和歐共體的這些措施有力地促進了聯合創新的發展。

(四)我國反壟斷法的選擇

從我國的國情出發，反壟斷法對聯合創新應當實行廣泛的豁免，甚至采取比美國和歐共體更為寬容的態度。其主要理由有三：第一，我國目前的現實是企業規模普遍偏小，高新技術企業的規模尤其如此。鑒于資金、技術和人才的限制，我國企業的研發能力普遍較低，研發投入也不足，企業擁有的知識產權，尤其是核心技術的數量過小。第二，技術研發與創新屬于高投資、高風險的事業，企業單打獨斗難以形成有效的競爭力，難以在一些核心技術方面取得重大突破，難以快速有效地提升技術創新能力和技術創新收益。第三，前述成本與效益分析及美國和歐共體的經驗表明，聯合創新的限制競爭效果并不明顯，其經濟利益可能超過它對競爭的限制性影響，因此，基于促進技術創新的考慮，我們對企業的聯合研發應當采取較為寬容的態度，以便為企業形成并利用規模經濟的效應提供一個較為寬松的環境。我國《反壟斷法》第15條對“為改進技術、研究開發新產品”所達成的協議實行豁免是一種明智的做法，但對于該條如何解釋、適用的協議包括哪些，還有待于進一步明確。在這方面，歐共體的做法為我國提供了一個可供借鑒的典范。我國對聯合研發協議應當實行集體豁免與個案豁免相結合的辦法，而且實行集體豁免的范圍應當比歐共體的豁免寬，原則上應當將大多數研發協議納入集體豁免的范疇。只有少數嚴重限制競爭的協議或者以聯合研發為幌子掩蓋事實卡特爾的協議，才納入反壟斷法禁止的范圍。

責任編輯：盧代富