也談王帥及吳保全誹謗罪

武 健

文章編號：978-7-80712-402-3(2009)04-036-04

最近的新聞連續報道了兩件影響力比較大的案件，無獨有偶，這兩件案件都是涉及誹謗二字，也都是涉及征地問題，單從案件的發展過程來看，可以說兩者是大同小異的，唯一不同的是，王帥案的結果相對而言更讓人振奮，即便這種振奮也是某種程度上的；而另一個案件——吳保全誹謗案，現實中至目前為止的處理結果卻是讓人感到不安。相關案情簡介如下：

王帥案：2009年4月8日的《中國青年報》報道：“青年發帖舉報家鄉違法征地遭跨省追捕，被囚八日?！被厩闆r是，身在上海工作的王帥，家鄉是河南靈寶，因一篇在網上發出的文章——《河南靈寶老農的抗旱絕招》——而被河南靈寶市公安局的兩名警察從上海帶至靈寶，并于2009年3月6日至3月13日先后在上海市第二看守所和靈寶市看守所度過了煎熬的八天。在這期間，河南靈寶警方給出的拘押理由是“誹謗”，而之后隨著王帥事件的不斷報道。迫于輿論的壓力，靈寶警方承認錯誤，并有省公安廳長出面澄清此事，并對此事的處理做出了解釋。最終的結果，警方相關責任人得到了處分，靈寶市公安局長甚至到上海給王帥道歉，而王帥得到了國家賠償，雖然只有不足八百元。

吳保全案：2007年和2008年，因在網上發帖揭露政府征地問題，吳保全兩度被內蒙古鄂爾多斯市警方跨省抓捕，第一次被刑拘10天，第二次以誹謗罪被判刑1年。他不服判決而上訴，在沒有新增犯罪事實的前提下，刑期卻從1年改判至2年。39歲的內蒙古男子吳保全，已被羈押獄中整整一年。

一、誹謗罪的刑事司法分析

兩個案件的出現，筆者在此暫且不說其中深層次的社會原因，也不去說其中刑事程序過程中出現的問題，更不去評論其中所謂的司法獨立問題。拋開這些不論，而單就從刑事法方面及與其相關方面對兩個案件中的刑事實體法問題進行分析。關于誹謗罪，查看《中華人民共和國刑法》可以發現，這一罪名是規定在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪這一部分中的。根據刑法第二百四十五條的規定，這一罪名是和侮辱罪規定在一起的，即以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的。處三年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權利。其中第二款規定；前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。按照陳忠林教授所提倡的“三常理論”中的常識來看，刑法的這一條規定，在一般人的思維中，可以分析出這樣的結論，即行為人捏造事實誹謗他人，情節嚴重者方為罪，這其中還有一個條件，那就是必須爛告訴的才能處理，通俗來講，必須是向法院提起訴訟的才可以進行處理，而嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。筆者將從以下幾個方面進一步分析這一條規定。

在刑事司法方面有一個重要的原則就是罪刑法定，在我國刑法第三條中表述為：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。按照我國刑法理論的通說，一個行為是否構成犯罪，按照犯罪構成要件理論中的四要件說來界定，即犯罪的主體，主觀方而，客體以及客觀方面。具體如下：

第一，犯罪主體方面。通過新聞中的各種報道可以看出，事情始末的主體一直是自然人，我們姑且把他們看做是“犯罪嫌疑人”，在王帥案中，即為王帥，而在吳保全案中雖然也有另一個人物——吳保全所說的代人發帖的那個被代者康樹林——但是主要的人物還是吳保全，而新聞和輿論的焦點也都是指向了吳保全。在犯罪的主體方面，行為人是符合刑法的規定這毫無疑問，從年齡來看，兩人都是成年人，而且都有完全行為能力，兩個人都不是欠缺行為能力者，因此，這一點，無可非議。

第二，犯罪的主觀方面。在這之前應該澄清一個問題，那就是，主觀方面中的故意和過失乃是針對行為人所進行的觸犯刑律的行為而言。換句話說，是針對法院即將作為基礎而判案的違法行為而言，而不是行為人其他的不相關行為。故意和過失，本罪顯然要求的是故意，因為誰也不可能是過失“捏造”事實，本身捏造事實就包含著一種故意的概念在里面，也就是“行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實，明知自己的行為會發生損害他人名譽的結果，并且希望或者放任這種結果的發生。行為人將虛假事實誤認為是真實事實加以擴散或者將某種虛假事實：進行擴散但無損害他人名譽的故意的。不構成誹謗罪”。具體到這兩個案件中。王帥和吳保全在面對記者的詢問中，都明確坦誠是想把家鄉的具體情況發布出去，尋找網絡途徑進行維權，即便是在具體的言辭上有所夸大或者譏諷，但是也絕對不會有故意捏造事實誹謗政府甚至是在網絡上攻擊政府行政行為的意思表示，至多這是一種權利被侵犯的訴求途徑——不論這種被侵犯之權利是其假想的還是實際存在的。而我們的法院是如何認定兩個人有這樣的故意的呢?我們不得而知。

第三，犯罪的客體。犯罪的客體，雖然理論界有不同的聲音，但是在筆者看來。所謂的客體就是指法律所保護的各種權益，也即法益(至少在本罪中是如此)，具體到刑法方面，也就是刑法所保護的刑法法益。而這種法益，包括自然人的、法人的、集體的甚至國家的。而在本罪中，我們從法條中可以看出一點端倪。首先在誹謗罪的整體設置方面，誹謗罪是歸類在刑法第四章侵犯公民人身權利民主權利罪中的。其次，在誹謗罪的具體規定中，也把“社會秩序和國家利益”規定在內?？梢?，本罪的法益有兩種，一種是對于公民權利的侵害大多數情況下造成的是公民人身權利，具體而言應該是公民的名譽權，而另一種則是有可能危及良好的社會秩序和國家利益。首先一個情況，按照中國政法大學何兵教授的觀點：“誹謗罪的構成要件之一是‘破壞他人名譽。靈寶官方欲證成王帥的誹謗罪。首先必須證成國家機關有名譽權。而這恰恰是靈寶官方的命門——因為國家機關沒有名譽權!”我國《民法通則》第101條規定：公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！鞍凑者@一規定，政府作為機關法人，似乎應當享有名譽權，但其實不然。政府的名譽既不受民法保護，也不受刑法保護，政府根本沒有名譽權!民法上的名譽權是保護公民、法人在民事活動中的民事權益，而政府的公共管理活動不是民事活動，是政務活動，不受法律上的名譽權保護。其背后的道理在于，在法治社會里，批評政府不僅是人民的基本權利，而且是人民的神圣義務。只有讓人民毫無顧忌的批評政府，才可能將政府牢牢地置于人民的監督之下，使人民的政府愛人民?！辈粌H如此，很多學者對此事通過網絡、報紙等各種渠道都發表了自己的看法，但不論分析過程如何，得出的結論卻是一樣的。那就是作為政府機關，應該接受公民的批評，及時披露事實真相，而不能以所謂的影響政府的聲譽等為由出人人罪。其次，具體到該兩個案件中，有無侵犯到具體的個人的人身權利呢?筆者通讀了兩個案件

中的最初的幾篇帖子，發現在王帥案中并沒有涉及具體的被誹謗的公民，而在吳保全一案中，雖然吳保全在一片帖子中用幾個叉號似乎隱晦的寫出了一個人的名字，但是并沒有一定的指向性，或者根本沒有具體的指向性，而根據進二步的推論，我們只能得出這是一名國家工作人員的結論，而具體卻不能知道，因此也不會涉及到具體的個人。那么既然無論從法律的規定上還是法理上，兩個案件的所謂的“犯。限嫌疑人”都沒有構成對任何人的權利的侵害，東勝區法院在給吳保全定罪中的誹謗政府罪，是否可以呢?通覽刑法的規定，筆者更是找不出這樣一個罪名。而另一個問題，兩者有沒有給社會秩序和國家利益造成嚴重的危害呢?這里我們要具體看待這個嚴重怎么解釋了，或許一定程度的危害到社會秩序是有可能的，畢竟帖子的發出給相應的家鄉的相關村民會造成一定的情緒上的影響而有可能進一步導致社會管理的被動，從而產生危害社會秩序的后果，但是如果說嚴重危害，似乎有些牽強。而在法官的自由裁量權范圍之內，雖然可以這樣定罪，一是控方很難提出有力的證據去證明這一后果，即便控方能夠找到合適的證據，如何認定這個嚴重，法院難免會給人留下隨便出入人罪的嫌疑。

第四，犯罪的客觀方面。通俗的理解就是行為人的行為。對于行為人的行為，能否認定為誹謗行為呢?筆者認為顯然是不能的。所謂的捏造，是指無中生有，憑空制造虛假信息或者虛假事實，而所捏造的事實，也應是有損于他人的社會評價的，具有某種程度的具體內容的事實。在這里應當指出的是，如果行為人散布的是真實事實，即便這種散布造成了損害他人名譽的后果。由于其不是捏造的事實，因此也不應定為誹謗罪。具體到該兩案中，兩個行為人在網上發帖散布的這種情況。是一個真實的事實還是一個虛假的事實這些都有待于進一步的了解和確認，而法院所做出的判決，也應該有這方面的根據，其中鄂爾多斯市的中級人民法院在裁定將案件發回重審的時候的一個用詞就是“事實不清”，而重審法院在沒有提出新的證據和事實的情況下，僅憑多出的“嚴重”兩個字，就把吳保全的刑期從一審的一年提高到了重審的二年，是不妥當的。

至此，綜合以上幾點，顯而易見，對于兩個案件的定性，都是一種不合適，甚至有一種濫用職權的嫌疑，姑且不去討論相關國家機關在這兩個案件中的行為的性質問題，通過這兩個案件的發生，留給我們的思考是：刑法，作為一國懲治犯罪保護人民之法，其目的究竟何在，其任務究竟何在，而作為社會的審判機關的人民法院，其所能使用的刑法的目的又是什么?通過對刑法之目的的思考，我們再來反觀這兩個所謂的誹謗罪。

二、誹謗罪的刑事立法目的分析

《中華人民共和國刑法》第一條開篇就明確規定了我國的刑法立法的目的：為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法。無疑，任何一部法律都是統治階級意志的一個體現，這是馬克思主義的理論。非但如此，奧地利的社會學家貢普洛維奇也是這樣認為：貢普洛維奇從社會學實證主義的立場去分析解釋法律，實證主義認為，法律本質上是對國家權力的行使。而貢普洛維奇則為這種理論建構了一個社會學的基礎。他指出，歷史的主要動力是不同種族為了爭奪權利和至上地位而進行的斗爭。在這種斗爭中，較強的種族征服了較弱的種族，并且建立了一種鞏固和維護其統治的組織，這種組織就是國家，而法律則是實現政府目標的最主要的社會工具之一。貢普洛維奇指出，法律是從具有不同力量的不同社會族群之間的沖突中產生的一種社會生活的形式。法律的目的是通過運用國家權力來確立和維護強者對弱者的統治。根據貢普洛維奇的觀點，法律的指導思想是維持和鞏固政治經濟以及社會上的不平等。任何法律都是不平等的體現。就這點而言，法律是國家權力的真正反映，其唯一的目的就是通過較強群體對較弱群體的統治來調整不平等的種族和社會群體之間的和平共處問題。沒有國家就沒有法律，因為法律在本質上就是對國家權力的行使。而對于自然法中所提倡的人權平等等概念。在貢普洛維奇看來，自然法以及不可剝奪的權利等概念是純粹想象出來的荒謬產物，就像理性和自由意志一樣是毫無意義的。那種認為法律所關注的是在人與人之間創立平等和自由的設想實際上是精神幻想的表現。恰恰相反，法律從一般意義上講，乃是同自由和平等極為對立的，而且從法律的本質上講。它也必定如此。筆者認為，貢普洛維奇所謂的法律實質上是同自由和平等相對立的觀點乃是站在統治階級和被統治階級的立場上分析的，而在統治階級內部，這種對立是不存在的，或者說在統治階級內部。更多的是涉及到權利的一個平衡，而這種平衡，也是一種統治階級內部的各種主體爭取平等和自由的一個體現。正如我們常說的，沒有規制也就談不上自由。因此，法律的設置也是維護自由的實現，但這種自由不是統治階級相對于外部的被統治階級而言，而是相對于內部的主體而言。這些話和我們所接受的馬克思主義的觀點是不相悖的。當然，換個角度去思考的話，按照功利主義的觀點，所謂的善惡之分，在功利主義者看來是以苦與樂為標準的，像邊沁所指出的；自然把人類置于兩個主宰——苦與樂的統治之下，只有這兩個主宰才能向我們指出應當做什么和不應當做什么。他認為，政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福，最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準。約翰奧斯丁也信奉功利的生活哲學，他認為，功利原則是檢驗法律的最終標準。他說，一個擁有主權的政府的崇高意圖或者目的便是最大可能地增進人們的幸福。因此，對于擁有大多數人作為統治階級的政府，統治階級所要做的，或者通過立法行政和司法等途徑所反映出來的就是采取各種措施保證公民的幸福，保證公民的安全，而具體反映到刑事立法上則是保證無罪的人不受控訴和羈押，約束司法機關的行為，嚴禁利用職權來實現任何其他的目的，刑法的目的只有一個，那就是懲罰犯罪。保護人民。何謂犯罪，何謂正常的批評與建議，甚至何謂是對權益的一個正常訴求，這些都是需要司法機關認真去把握的。在追求一個人權平等的今天，更是要求司法機關嚴格執法。

但是貢普洛維奇的這種觀點并不意味著國家內部的統治群體和被統治群體之間的關系在整個社會生活中是一成不變的。他認為，被統治階級可以利用統治階級所制定的法律中所規定的平等自由等權利而為了自身的解放而斗爭。他認為，在這種斗爭中，被壓迫的階級經常把理想的法律思想作為爭取更多自由、更多平等的重要武器，這種武器是統治階級鍛造出來的，但被統治階級卻常常運用他來反對和摧毀統治階級的統治。例如在與封建階級的斗爭中，資產階級就曾訴諸普遍的人權自由和平等的觀念?，F在勞動階級在擴大權利和增加經濟權利的斗爭中也運用類似的意識形態。貢普洛維奇強調指出，被統治階級在爭取解放的斗爭中容易獲得某些成功，但是他們那種充分自由和完全平等的終極目

標則從未實現過。在我們國家的政治體制之下，廣大的人民群眾才是真正意義上的統治階級，而政府機關則是一種執行機關，他所執行的乃是統治階級——全體人民——的決定。貢普洛維奇的這種淪述，具體到刑法上，在筆者看來可以理解成，其意指被統治階級——犯罪分子——也有充分的權利去爭取更大的自由和平等，而這些的前提則是在統治階級(即人民大眾)的統治之下。在符合法律規定的前提之中，尋求法律的幫助，保護自己的應有權益不被惡意侵蝕。

因此，作為刑事立法的目的，總的來說是為了維護統治階級的統治和利益，打擊犯罪，保護人民，但是維護統治階級的統治并不意味著維護政府機關的管理，這是兩個截然相反的概念。政府各級機關包括人民法院的各種行為是為統治階級服務，其所謂的管理也不是以前的所謂的“牧民”而是一種服務于民，管理的目的是為了服務，立法的目的是為r更好地管理國家，調整人與人之間以及公民與政府之間的各種關系，而這最終的結果是服務于人民，我們國家正處在社會主義的初級階段，而且這個階段會持續相當長的一段時期。在這一時期，法治的發展和成熟，乃是一個重要方面。推進法治，逐步消除以往的人治觀念。是我們的長期而艱難的目標。使我們的整個社會處于一個法治的氛圍之下，那么公民的法治觀念。權利觀念也會變得更加凸顯。而這反過來可以更進一步地促進我們的法治進程，英國著名宗教哲學家約翰·?？苏f：“如果一個人生活在埃及，巴基斯坦或者印度尼西亞的穆斯林家庭，那么他很可能成為一名穆斯林；如果一個人生活在西藏、斯里蘭卡或者日本的佛教家庭。那么，他就很可能成為一名佛教徒；如果一個人生活在印度教徒家庭，那么他很可能成為一名印度教徒；如果一個人生活在墨西哥、波蘭或者意大利的基督教家庭，那么他很可能成為一名天主教徒?！笨梢娨粋€社會環境，生存環境對于一個人的影響是甚大的，而我們的國家在法治進程中，難免會出現諸多問題，但是只要有一個法治的氛圍，相信每一個人都會成為一個為權利而斗爭的人，而這，將會最大程度地促進我們國家的民主法制建設，也最終達到一個各方面和諧之社會。

誹謗罪的立法目的?；蛟S我們不能很好地把握，但是其作為保護公民的基本權利中的人身權利(具體而言是名譽權)的目的是一定的，對于這樣一項立法，更可以肯定的是，絕不是為了容易使我們的公民“因言獲罪”的目的，更不是任何一級政府機關握在手中的一把“利劍”，為了達到某種其他的目的而隨意運用之。這是同立法的目的。同人權法治的大方向相背離的，最終也將是被拋棄的。

三、慎重對待刑事處罰

一國刑事立法之后，何謂刑法之目的。何謂刑法之任務?刑法干預的度何在?這些都是值得我們思考的問題。而眼下，各類刑事案件的不斷增長，公民對于訴諸法律保護的意識的不斷增強給我們的刑事立法和司法提出了考驗。刑法同每一個公民的關聯程度，不僅僅因為刑法中刑罰的執行方式問題，而且在筆者看來，在某種程度上。還在于刑罰的實施意味著國家對于犯罪行為人的人格否定。雖然理論上是不會造成這樣的結果，專家們學者們會說刑罰就是對行為人所觸犯刑律之行為的一個懲罰，不會涉及到人格問題。他或她仍然具有一個健全的人格，但是現實中卻不是這樣，刑罰的實施不僅僅是一個對行為的懲罰，而更重要的是對于行為人的懲罰。不管理論上刑罰到底可以產生什么樣的后果，在現實中，當行為人接受了刑法的處罰之后，其也便不再具有某種意義上的健全的人格，或者說是不完整的一個人格。而這所謂的某種意義，更多的指向于社會對于行為人的一個評價。也是鑒于此，最高院在前段時間發布的第三個五年計劃里面明確指出：“配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序及法律后果?！睉撜f這是一個法治發展的進步，從另一個側面也可以得出一個結論，那就是。最高院已經意識到刑事處罰的實施會對某些青少年產生連鎖反應，而這個反應更多的是在于社會對相關有犯罪記錄的公民的人格歧視方面。推而廣之，其實這種效應在其他公民中也是存在的。因此。作為擁有刑事審判權的各級人民法院，在對每一個有犯罪嫌疑的人員進行法律上的宣判的時候。都應該采取一種謹慎的態度，嚴格按照法律行使自己的職權，嚴格依據罪刑法定的要求，遵守法官的職業道德，嚴禁出入人罪，更不能把賦予其上的審判大權變成一種鏟除異己，平暴懲亂的工具。而王帥案和吳保全案的出現，也給我們指出了另一個方面的問題，那就是刑事立法反映的是廣大公民的一個底線道德，而實際上刑事立法也是這樣做的，作為審判機關的法院，在進行具體的司法審判的過程中，應該慎之又慎，嚴格把握法律的原意，嚴格執行法律的解釋，不能隨便擴張解釋。因為作為監督者和主權者的人民，在他們看來，刑法就是法律的底線，更是民眾是非善惡觀念共識的一個集中體現，在現代民主憲政的要求之下，刑法是以公民是非善惡之共識為基礎，尊重這種是非善惡之觀念，不僅是民主憲政的要求，也是現代刑事立法正義性的要求。

在司法改革日益進行的今天，對于法院的審判權如何定位，仍是不斷探討的一個話題，但是不論怎么樣定位，它的基本底線，維護公平正義，是不會改變的——因為這是法律的目的。