司法權的本質論綱

白 梅

摘要:在法治國家,三權分立與制衡的政治格局決定了司法權的重要性。而司法權作為三權中的一權,其真正意義是在于制約權力,防止暴政;維護權利,保障自由。當今中國,隨著司法改革成為法學界的熱門話題,對司法權及相關課題的研究逐漸深入,然而,其中也存在著隱患,在很大程度上不但沒有揭示司法權的真正含義,甚至其中存在重大誤解。

關鍵詞:司法權;三權分立;權利;自由

中圖分類號:D912.1文獻標識碼:A文章編號:1009-8631(2009)12-0057-04

研究司法權,就必須研究司法,必須認識到司法是一種在司法權產生之前就存在的事實。有人類社會就有糾紛,就必須有解決糾紛的方法。根據解決糾紛的內容是否受規范的規制,將糾紛的解決過程分類為“規范性”解決和“狀況性”解決。在解決社會沖突的諸種手段中,訴訟是一種最為常規、最為規范、形式效力最為明顯的手段。所以作為解紛意義上的司法在人類社會自古有之,神明裁判是司法的早期形態,經過歐洲中世紀以及中國封建社會的糾問式裁判,現代社會的司法更加注重在解紛的同時保障人的自由、平等等權利,但這些只不過是司法的不同運作形態而已,沒有本質性區別。而司法權則是西方近代才有的,在孟德斯鳩的理論啟發下,漢密爾頓將三權分立與制衡付諸實踐。真正意義上的司法權至此才存在。

(一)司法

關于司法的概念,理論界的觀點不盡相同。有的學者認為司法是法律適用的一種,而法律適用是指“國家機關、公職人員以及被授權單位依照其職權范圍,通過法定程序實施的一種方式。法律的適用因適用機關和特點的不同,可分為司法適用與行政適用,有時僅指司法適用?！边€有學者認為司法是“與制定抽象法規的立法相對而言,通過審判表現出來的國家作用”?！熬鸵磺芯唧w的事實,宣告適用何法的活動,司法即發判決而適用法”。上述概念都有一定合理的成分,但缺點在于定義或寬或窄,都不能準確而全面地揭示出司法的真正涵義。我認為,司法是指國家司法機關及其工作人員依照法定職權和程序把法律規范適用到具體案件的專門活動。

(二) 司法權

作為本文的主要觀點,我認為對現代意義上的完整的司法權本質的探究,不應脫離市民社會由于政治國家分離的大背景,只有在市民社會形成的歷史背景下,在三權分立的權力格局中,才能理解司法權的本質。故此,我認為司法權是國家三權分立中的一種相對較弱較消極的權力,以裁判糾紛為主要內容,但同時亦以保護個人的自由、平等與幸福等權利為重要目的。而對權利的保護,對權力的制約正是近現代司法權形成的標志。

(三) 研究現狀

隨著司法改革的熱烈進行,以及改革中存在的問題的增多,人們對改革的方向的困惑,很多人已經意識到了司法權研究的重要性,認為有必要對司法、司法權這樣一些基本的理論進行研究,不至于我們的改革在轟轟烈烈中失去方向。這些研究的成果主要有:從法理上對司法權進行分析,從司法權的性質與構成方面的分析以及受英美法系學說的影響從司法的運作過程進行分析等等。但這些研究都過于遷就中國的現實,以至于混淆了司法與司法權的概念,導致許多人認為司法權的就是裁判權。因此,為了弄清司法權的本來面目,有必要對司法權的本質作一系統研究。

一、國內關于司法權本質的學說

(一)裁判說

持這種觀點的人很多。具有代表性的觀點認為:“司法權是一種裁判權,即法院所享有的,對糾紛當事人的事實問題主張和法律問題主張依法進行判斷,以維護法的價值的終局性權力”。這種觀點看到了古往今來的司法的共性,即糾紛雙方將爭議的事實交給權威的裁判者解決。但這種說法的缺點也很明顯,真正意義上的司法權是近代西方國家資產階級革命的產物,而在此之前司法活動只不過是司法行政權的行使而已,甚至像傳統中國,司法活動由地方行政裁判,這時候根本沒有什么司法權,有的只是行政權為了維護社會秩序對糾紛的糾問式裁斷,在這種情況下,由于監督不力或官官相衛,這樣的解紛活動有時就異化成了對弱勢群體的赤裸裸的壓榨。

(二)服從與創造

持這種觀點的人不多,代表性的看法是:“司法權本質的正面規定性是服從法律,反面規定性是創造法律,同時,服從法律必須是創造過程中的服從,而創造法律必須是服從過程中的創造,法律的生命,不在法學,不在立法,就在于創造性地服從法律與服從法律中的創造性。司法權的本質規定性,就體現在服從法律與創造法律之間既相互矛盾又相互依存的關系中?！边@在中國是一種比較新的觀點,它的優點是看到了法律運行的內在特征,從司法權的行使者法官的角度看到了司法權運行中的一些特征,但它的缺點也是明顯的。首先,這種分析主要從判例法國家的視角出發,不能很好地解釋成文法國家司法運行的特征;其次,即使法官造法是確實存在的,但確定性仍然是法律的主要特征,這種認為法律不確定的觀點是把特殊視為一般,過分夸大了法律在使用中的不確定性,尤其不能解釋成文法國家司法運作的特征;第三,即使這種說法存在,這也只是司法在運作中的特征,而不是司法權的特征。

二、本文關于司法權本質的認識與建構

(一)近代司法權的理論與實踐

1、孟德斯鳩的理論

孟德斯鳩司法權理論所要解決的核心問題是如何保障和維護公民的政治自由。他是按照以下的邏輯思路來闡述司法權理論觀點的:“公民的政治自由只有在一個優良的政體之下才能最大限度地實現;國家的各種權力只有實行有效地配置而不被濫用的時候,才能建立一個優良的政體;防止國家權力濫用的可靠方法是用權力制約權力。因此,國家權力應當劃分為不同的部分,并且由不同的機關來行使”。其中司法權就是國家權力的一個重要組成部分。不難看出,孟德斯鳩在論述其司法權理論時,是從國家權力的總體構架為背景來進行分析的?；诖?孟德斯鳩認為,可以通過考察政體中這三種權力的分布情況,來計算每一種政體中公民所享有的政治自由的程度。他還認為國家的司法權就是懲罰犯罪或裁決私人間的紛爭的權力,它應當由立法機關和行政機關之外的獨立的國家機關和人員來行使。所以,在這里司法機關存在的前提是三權分立和司法獨立。

2、漢密爾頓的實踐

漢密爾頓的司法權理論在吸收孟德斯鳩的司法權思想的基礎上,根據當時美國社會政治經濟形勢的發展而有所創新和發展。他的司法權理論主要有司法權獨立。他認為司法獨立的主要內容之一是法官獨立,因為“堅定、一貫尊重憲法所授之權與人權,乃司法所必具的品質,絕非臨時任命的司法人員所能具備。短期任職的法官,不論如何任命或由誰任命,均將在一些方面使其獨立精神受到影響。如任命權在行政,或在立法機關,則使法官有俯首聽命于擁有任命權的某一部門的危險。如由人民選舉法官,或由人民選出的專門選舉人任命,則可產生法官過于遷就民意,影響其惟以憲法與法律的規定為準則、執法不阿的態度?！彼痉鄳敯ㄟ`憲審查權和司法解釋權,等等。漢密爾頓的司法權理論具有明顯的實踐性特征,并深深影響了美國的政治制度?？梢哉f,漢密爾頓的司法權理論已經轉化為實踐了。

通過以上的考察,近代西方司法權的產生是以三權分立為理論前提的,強調司法獨立,而司法獨立的終極價值在于制約權力,保護權利,從而保障人的自由、平等與追求幸福等近代以來被認為是普適的權利。

(二)司法權產生的前提

1、三權分立理論的提出與實踐

司法權是作為三權分立中的一權而存在,沒有三權分立的政治架構的理論的提出,沒有三權分立再現實中的存在,司法權是不可能存在的,在沒有司法權的社會,司法活動運作的終極權力來源是行政權,司法也就只是行政管理的一個手段而已,而作為一種行政管理的手段的司法的具體樣態是根據不同社會的條件而變化的。

2、市民社會的形成

事實上,近代西方國家政治與經濟的分離,國家與市民社會的分離,在制度上就具體化為行政與司法的分離,“市民社會”的最原初意義,“體現在黑格爾哲學之中的一個比較性概念。此一意義的市民社會與國家相對,并部分獨立于國家。它包括了那些不能與國家相混淆或者不能為國家所淹沒的社會生活領域?！眹遗c市民社會的分離限制和規范了行政權力,使其成為一種有限權力而不允許其對社會經濟生活進行隨意的干預,而市民社會的秩序主要依靠司法來維持,這在一定程度上就為司法體制的形成創造了客觀條件。同時,只有司法獨立,才能使市民社會與政治國家合理分工和明確劃界,才能規范和防止政治權力的濫用。司法獨立在一定程度上限制了行政權力對經濟活動的超經濟強制干預,并對政府行為和特權對經濟生活的介入給予了抵制,對經濟活動提供了一定程度的保護機制,從而使經濟活動的自發調節機制——市場秩序得以確立。通過司法獨立,市民社會中的法律只是人們行動的限定條件,強調每個人的自由必須以不干涉他人的自由為界限,而與行動的得失成敗無關,法律是市民社會關系的規則,而不是促進公共利益的工具。除了法律所加的全部義務外,法院不知道什么是“公共利益”。司法獨立下的自由制度之所以可貴,不是因為它提供了最大生產率或最高的生活水平,而是因為它能保證我們的自由不受損害。其目的在于,通過法律而不是政治控制來建立和維護有效的競爭?？梢哉f,市場經濟體制是在一種獨特的司法傳統中形成的。黑格爾認為,在市民社會中,是通過司法來對作為自由基礎的所有權進行保護的?？梢哉f,司法本身就是市場經濟體制的重要組成部分。因而,伯爾曼認為司法與市場經濟密切相關,并指出:“這樣的法律調整本身就是資本的一種形式”。

(三)司法權的制度保障——司法獨立

獨立性是司法權不同其他國家權力的最為顯著的特征。司法權的獨立性是由司法職能的特殊性所決定的,司法機關的職能和地位,決定了必須實行司法獨立。因為法院是裁判各種法律糾紛的場所,也是法律實施過程中最后一道防線,如果司法權不能獨立,法院就有可能因種種因素的影響而作出錯誤的裁判。在這種情況下作出的裁判就可能偏離法律的原則和精神,動搖整個國家的基礎。由此,只有司法獨立了,才能保證司法權的不變質,如果司法不獨立,司法權也就不存在了,在此時的司法活動就變成了行政管理的一種手段。

(四)司法權的本質

1、裁判權

司法權作為一種使司法活動正當化的權力,他的本質特征之一就是裁判權。但我們不能由此推出反論:裁判權就是司法權。裁判權只是司法權的本質之一而已,作為現代意義上的司法權雖然仍以裁判為其主要內容,但已不限于此了,它作為三權分立制衡中的一權,起著制約平衡權力,保護權利的作用,從某種意義上說這方面的內容甚至是其主要特征。

2、使糾紛解決正當化的權力

根據現代社會與國家理論,國家的一切權力都需要正當化。在現代社會,國家與社會之間出現了分離,“市民社會的等級不是政治等級”,社會在國家面前獲得了自己的運行邏輯,并且,“國家逐漸為社會所滲透,國家被視為匯集和執行社會取向的機構”,進而在與國家的關系中處于優先地位。由于在與社會的關系中,國家不再處于絕對優先地位,從而使國家產生了合法性的內在需要,“作為一種統治制度,國家面對著合法性問題。這就是說,它要求公民遵從它的權威時不是由于不合理的常規的慣性或是對個人利益的功利權衡,而是出于確信這種順從是正確的。為了達到這個目的,每一種統治制度必須提出一種知性,一旦市民分享了它,便會使它為一種道德義務的素養所支配?！痹鯓硬拍軡M足國家的這種合法性需要呢?在現代社會,隨著社會向國家的滲透,“給予所有人影響之事即應得到所有人之承認”,這就具有了這樣一種可能,即國家權力的運行是按照社會為國家設定的規則軌道來進行的,如果這樣的話,社會對國家權力的服從,就是對自己意志的服從,而且,這種服從是對建立在相應權力運行規則基礎上的非人格化權威的服從,而不是對某一具體的人格化權威的服從,這樣,國家權力就能夠獲得一種合法性。因此,傳統的作為解紛的權力及其運作方式,其合法性就遭到了質疑,為了使這種解紛的權力合法化,司法權及其獨立就受到了重視。

3、制約權力,防止暴政;保護權利,保障自由

現代司法權作為三權中的一權,對其它兩權產生制衡,其主要是防止權力的濫用以及民主形式下的多數人的暴政。而這只是手段,它的真正目的是保護人的權利,保障人的自由,使人更有尊嚴地活著。而這是現代社會人類的基本需求,在滿足了基本的生活需求之后,我們要有尊嚴地活著,我們要讓每個人不是因為某種空洞的目的而活著,不是成為國家的手段而活,活著本身就是目的,而非手段。而這也是幾千年來人類追求的目標。只有我們有了自由、財產、平等以及追求幸福的權利等,我們才能讓我們的活著本身就是目的,才不會讓我們成為什么建設的工具,才不會讓我們成為某人政績的手段,才不會讓我們為了某個空想的口號而獻身。只有這樣,人才會是有尊嚴的,活著才有意義。

結論:現今的司法權研究由于受到中國現有政治制度的影響或局限,只看到了司法中一些特征,對司法權的本質只有一些膚淺的認識,沒有看到現代司法權產生的市民社會背景,也沒有看到它的人權保障功能?，F代司法權是市民社會背景下的三權分立政治格局中的一種權力,它以司法獨立為保障,以裁判為表征,強調的是權力間的制衡,以此來保護權利,保障人的自由與尊嚴,保證人成為獨立人格意義上的人。

參考文獻:

[1] [日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯.北京:中國政法大學出版社,1994.7-9.

[2] 顧培東.社會沖突與訴訟機制著[M].北京:法律出版社,2004.39.

[3] 沈宗靈.法學基礎理論[M].北京:北京大學出版社,1994.365.

[4] 董番輿.日本司法制度[M].北京:中國檢察出版社,1992.9.

[5] 龔祥瑞.現代西方司法制度[M].北京:北京大學出版社,1993.19.

[6] 孫萬勝.司法權的法理之維[M].北京:法律出版社,2002.1.

[7] 喻中.服從與創造—關于司法權本質特征的一種認知[J] .四川大學學報,2004,(4):124.

[8] [法]孟德斯鳩.論法的精神[M](上冊).張雁深譯.北京:商務印書館,1961.7-8.

[9] [美]漢密爾頓等.聯邦黨人文集[M].程逢如等譯.北京:商務印書館,1980.395.

[10] 鄧正來.國家與市民社會[M].北京:中央編譯出版社,2002.3.

[11] [英]邁克爾.歐克肖特.政治中的理性主義[M]. 張汝倫譯.上海:上海譯文出版社,2004.178.

[12] [德]黑格爾.法哲學原理[M]. 范揚、張企泰譯.北京:商務印書館,1961.197-203.

[13] [美]哈羅德 J 伯爾曼.法律與革命[M].賀衛方等譯.北京:中國大百科全書出版社,1990 .664.

[14] 胡夏冰.司法權—性質與構成的分析[M].北京:人民法院出版社,2003.215.

[15] [日]豬口孝.國家與社會[M]. 高增杰譯.北京:經濟日報出版社,1989.31.

[16] [美]波齊.近代國家的發展—社會學導論[M]. 沈漢譯.北京:商務印書館,1997.100.

作者簡介:白梅,女,現就職于銀川科技職業學院法學系。