案名：李某、劉某信用卡詐騙罪主題：“代領他人信用卡并使用”行為之認定

文◎龔曉明

案名：李某、劉某信用卡詐騙罪主題：“代領他人信用卡并使用”行為之認定

文◎龔曉明*

一、基本案情

2008年9月，被告人李某在A代理公司領走同事張某的信用卡，后伙同其男友即被告人劉某冒用張某的身份從B銀行ATM機上分兩次共計取款8000元，后又去C商場刷卡消費7000元用于購買私人生活物品。時隔一月，兩被告人將冒用的15000元存入信用卡內歸還被害人張某。過一周后，兩被告人到公安機關自首，案發。

二、裁判要旨

四川省成都市某區人民法院經過審理后認為：參照 《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機 （ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規定，認為“拾得他人信用卡并使用”與“代領他人信用卡并使用”在行為手段和危害后果上并無本質差異，二行為的共同點都是通過不違法的方式獲取他人信用卡并冒充他人身份并使用該信用卡；既然拾得他人信用卡在機器上使用的行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，那么代領他人信用卡后，不論對人還是對機器使用也應當屬于“冒用他人信用卡”的情形。因此，被告人李某、劉某以非法占有為目的，冒用他人（即張某）名義使用信用卡騙取數額較大的財物的行為已觸犯《刑法》第196條第1款第3項“冒用他人信用卡”之規定，應對二被告人以信用卡詐騙罪定罪量刑。同時二被告人在共同犯罪中，地位、作用相當，都為主犯，按罪責自負的原則分別處罰。二被告人主動投案并如實供述犯罪事實，系自首，可以從輕或減輕處罰。鑒于二被告人主動投案、如實供述，且在歸案前主動退出違法所得，認罪態度較好，有悔罪表現，可對二被告人減輕處罰并適用緩刑。法院判決：被告人李某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金3千元；被告人劉某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金2千元。

三、案中存疑的問題

第一，兩人之行為是否符合信用卡詐騙之“冒用他人信用卡”之規定尚存疑問？

第二，如成立信用卡詐騙罪，則犯罪對象是誰，是人還是機器？如果是機器，是否還能構成詐騙類犯罪？

四、裁判理由之法理評析

“冒用他人信用卡，一般表現為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進而騙取財物的行為，如使用拾撿的信用卡，擅自使用為他人代為保管的信用卡等等?！保?］根據刑法犯罪構成主客觀相統一原則，構成以 “冒用他人信用卡”為行為方式的信用卡詐騙罪，除符合信用卡詐騙罪的一般構成要件（如以非法占有為目的、犯罪主體是個人等）外，還應同時符合下列三個特殊要件：（1）供犯罪行為使用之物是他人合法有效的信用卡；（2）行為人實施了冒充他人合法身份并使用信用卡的危害行為；（3）犯罪主觀要件是行為人明知自己冒用的是他人信用卡。

(一)代領的信用卡是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的供犯罪行為使用之物要件

對于“冒用他人信用卡”中的供犯罪行為使用之物問題，我國刑法明文規定其為“他人信用卡”，但這里“他人信用卡”是僅限于合法有效的信用卡，還是包括偽造的信用卡、作廢的信用卡，學術界有不同認識：一種觀點認為，被冒用的他人信用卡必須是合法有效的，不能包括“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”，對于冒用“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”應視為“使用偽造的信用卡”或者“使用作廢的信用卡”。［2］另一種觀點認為，被冒用的他人信用卡原則上是合法有效的信用卡，但不排除個別情況下包括“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”，如行為人拾得他人偽造或作廢的信用卡并使用的情形。［3］

學術界一般認為前一種觀點更為合理。雖然 《刑法》第196條第1款第3項并未明確“他人信用卡”的屬性，但從刑法條文中使用“冒用”一詞中，可以看出“冒用他人信用卡”中的“他人信用卡”只能是他人合法有效的信用卡，即既然是“冒用”，就應該是他人合法有效的信用卡，如果是冒用他人偽造或作廢的信用卡也就不會發生所謂“冒用”問題，而應該只有“使用”問題，因為“冒用”是指非持卡人冒充他人身份，使用自己無權而他人有權使用的信用卡。對于偽造或作廢的信用卡，即使是他人的，他人自己也無權使用，這在法律上是非法的。此外，由于《刑法》第196條規定的“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”并未排除“使用他人偽造的信用卡”和“使用他人作廢的信用卡”，因此將“使用他人偽造的信用卡”和“使用他人作廢的信用卡”歸入“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”并不違反刑法規定。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，刑法規定的“信用卡”是指由商業銀行或其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。目前我國的信用卡皆由銀行發行，銀行發行的信用卡即為合法有效的信用卡。一般情況下，銀行要求申請人憑身份證明由本人親自到發卡行辦理領卡手續。但為方便申請人，銀行也允許代領。值得注意的是，此種代領的前提是代領人自己的身份是真實合法的，若代領人冒充他人身份實施代領行為，則不是所謂“代領”，而是“騙領”，應屬于《刑法修正案（五）》中“使用以虛假的身份證明騙領信用卡”的情形。

現實生活中還存在另一種較為普遍的代領情形：銀行按照申請人填寫的地址以郵寄方式送達信用卡。此時并不能保證由申請人親自領取，代領情況頻頻出現，且不需要出示代領人的身份證明和申請人的委托書。這種寄送信用卡的方式給犯罪行為人留下了諸多可乘之機，不能保證代領的信用卡就是銀行發行的信用卡。如果代領的信用卡是偽造或作廢的，而代領人誤認為是他人合法有效的信用卡而進行使用，在這種情形下，屬于具體事實認識錯誤，按照客觀歸罪原理，根據客觀事實認定為“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”，不屬于“代領”情形。［4］“使用偽造的信用卡，是指將偽造的信用卡冒充真實有效的信用卡，依照信用卡的通常功能予以使用的行為，”［5］“使用作廢的信用卡，是指使用因法定原因而喪失效用的信用卡?！保?］由此可見，刑法并未對“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”做出信用卡來源的限制,因此行為人不管因何故得到偽造或作廢的信用卡，只要使用了偽造或作廢的信用卡，就符合刑法語義中的“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”。

綜上所述，無論是在銀行柜臺代領的信用卡，還是在單位等其他地點代領的信用卡，都是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪對象要件，代領偽造或作廢的信用卡并不存在“代領”問題，直接認定為“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”即可。

(二)代領人實施了冒充他人合法身份并使用信用卡的行為，符合“冒用他人信用卡”的危害行為要件

“信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡應當是指非持卡人未經過持卡人的同意或者授權，以持卡人的名義使用信用卡而騙取財物，達到一定數額的行為。其中‘冒用’的含義應當認定為是對持卡人身份的盜用?！保?］具體來講，“冒用他人信用卡”中的“冒用”是指冒充他人合法身份并使用，是“冒充”與“使用”兩個連續的危害行為。

“冒用”中的“冒”指行為人冒充他人合法身份。行為人在他人不知情（沒有經過他人明示或默示同意）情形下，通過已掌握的他人相關身份信息，以他人名義使用信用卡。司法實踐中，通常表現為行為人通過竊取身份資料，偽造身份證明，仿冒簽名，猜配密碼等手段，使自己有權使用他人信用卡，從而使第三人在不知真相前提下誤認為行為人即該卡合法持卡人?！懊俺渌撕戏ㄉ矸荨笔菂^別于其他類型信用卡詐騙罪而成立“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪的重要要件之一。

信用卡申請后銀行往往以郵寄送達信用卡，不能保證領取人就是申請人。為使申請人和銀行免遭盜刷損失，信用卡正式啟用前設置開卡程序。開卡主要是通過電話或者網絡，核對申請人提供的相關個人信息，符合后即完成開卡程序，申請人變為信用卡合法持有人，在卡片背后簽名后可以正式開始使用。代領人領取他人信用卡后，必須先掌握申請人相關個人信息，才能完成開卡手續。代領人一般是申請人的朋友或同事，掌握申請人相關個人信息并非難事。在申請人沒有明示或默示同意情況下，代領人實施開卡行為，即是在實施冒充申請人身份的行為，若代領人提供的個人信息與申請人填寫的相關個人信息完全一致，銀行工作人員則認為代領人即申請人，由代領人設置密碼后，遂開通信用卡。此后代領人便可冒充申請人身份使用信用卡，而申請人卻毫不知情，誤以為信用卡一直未發出或未寄到或未申請成功。因此，“代領他人信用卡并使用”伴隨“冒充他人合法身份”行為，符合“冒用他人信用卡”危害行為要件之“冒”。

“冒用”中的“用”指行為人使用信用卡，是行為人實現信用卡功能的過程。目前，行為人使用信用卡的方式主要有以下五種：（1）在銀行柜臺取款或轉賬；（2）在POS機上刷卡；（3）在 ATM 機上取款和轉帳；（4）在電腦上運用互聯網轉賬；（5）通過電話轉賬。對第一、二種情況，行為人欺騙銀行工作人員或營業員，冒充自己是合法持卡人并使用信用卡，將之定性為信用卡詐騙無疑義。但是，行為人向機器輸入某種指令，通過ATM機、電腦或電話進行取款或轉賬，由于在此過程中沒有“人”被騙，理論界對這種情況的定性存在很大爭議。爭議點集中在 “機器不能被騙是否意味著用信用卡在ATM機上惡意取款就不能構成信用卡詐騙罪”。主要有以下兩種觀點：

第一種觀點，以張明楷教授為代表，認為“非法使用信用卡(包含拾得的信用卡)在ATM機取款的行為，構成盜竊罪。 ”［8］理由是：“將《刑法》第 196 條中的“冒用”、“使用”限制解釋為對自然人使用，是體系解釋的結果，并不違反罪刑法定原則”［9］?！皩⑿谭P于信用卡詐騙罪的規定解釋為詐騙罪的特別條款，只有欺騙自然人而取得他人財產的行為，才可能成立信用卡詐騙罪(這樣理解符合“詐騙”的構造)……將沒有欺騙自然人但非法轉移了財產性利益的行為認定為盜竊罪?！保?0］“用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為人，具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行占有的現金轉移為其本人占有，當然屬于盜竊?！保?1］

第二種觀點，以劉明祥教授為代表，認為“用拾得的信用卡在ATM機取款的行為構成信用卡詐騙罪?！保?2］理由是：機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立，“機器本身并不能受騙，但由于機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙，”［13］“自用、代用還是冒用信用卡，關鍵是看使用者與信用卡的關系，未經授權使用他人的信用卡，就是《刑法》第196條‘冒用他人信用卡’的含義，至于是在特約商戶購物消費使用，還是在ATM機上提取現金，都在‘冒用’之列，沒有理由將在ATM機上的使用排除在外?！保?4］劉明祥教授進而從量刑的角度認為定盜竊罪不具合理性。例如，某人拾得他人信用卡并知悉密碼后，到ATM機上取款10萬元，定盜竊罪，屬于盜竊金融機構數額特別巨大的情形，依照《刑法》第264條的規定，應處無期徒刑或者死刑；但如果其是到銀行柜臺由銀行工作人員交給他10萬元，應當定信用卡詐騙罪，屬于詐騙數額巨大的情形，依照《刑法》第196條的規定，應處5年以上10年以下有期徒刑。兩罪的刑法處遇相比，差距甚大。因此，限制解釋無論在定罪和處罰上都有明顯缺陷，缺乏合理性。

但不可否認的是，ATM機、網上銀行、電話銀行等機器與傳統意義上的機器有著顯著區別，由于此類機器具有智能化（一定的思維能力）以及處分財物的功能（一定的處分能力），從其所從事的業務來看，完全可以將其作為一個擬制的銀行職員來對待。在ATM機等智能機器上冒用他人信用卡的取款行為，成立對銀行管理者的詐騙，完全符合詐騙罪的基本構造：行為人冒充他人身份，即隱瞞非持卡人本人的事實→行為人持有真卡且輸入正確密碼使ATM機背后的銀行管理者主觀推定持有真卡并輸入正確密碼的持卡人為本人的錯誤認識→銀行管理者基于該錯誤認識而允許擬制的銀行職員ATM機放款處款給行為人→行為人取得存款→存款人的財產所有權受到侵犯?！霸谠p騙罪中，也存在受騙人(財產處分人)與被害人不是同一人(或不具有同一性)的現象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙，也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可謂第三人?！保?5］從上述論述來看，冒用他人信用卡在ATM機上取錢的行為，受騙者為ATM機背后的銀行管理者 （此處的ATM機只是擬制的銀行職員），而被害人為存款人，且被騙人擁有處分被害人財產之權限與地位，完全符合三角詐騙之規定。此外，我國《刑法》第287條“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”之規定來看，也已隱含的承認計算機可以成為詐騙罪的對象。［16］這無疑是對上述觀點提供有力的刑法文本佐證。

《批復》對上述爭論有明確解答，規定拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。兩高《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“冒用他人信用卡”明確規定為四種情形，其中包括“拾得他人信用卡并使用”，但并未對如何“使用”做進一步解釋，也就是說，這里的使用并不排除在機器（包括ATM機、電腦、電話）上使用，因此在ATM機、電腦、電話上冒充他人身份使用信用卡均應定性為信用卡詐騙罪。代領人使用他人信用卡，實現信用卡的功能，不外乎采用前述五種方式中的一種或幾種 （例如本案代領人采取銀行柜臺取款和POS機上刷卡兩種方式），無論代領人如何使用他人信用卡都包含在“冒用”之“用”的涵義中。因此，“代領他人信用卡并使用”符合“冒用他人信用卡”危害行為要件之“用”。

(三)代領人明知自己冒用的是他人信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主觀要件

“由于故意的成立必須對屬于犯罪構成客觀要件的事實具有認識，但不要求對屬于主觀要件的事實具有認識，”［17］即主客觀相統一原則是公認的刑法基本原則之一，其內容是如果要求行為人對自己的危害行為承擔刑事責任，那么就要求行為的主觀認識與客觀行為必須達成一致，如行為人不具有認識可能性，即主觀上無罪過，則就不承擔相應刑事責任?！懊坝盟诵庞每ā弊鳛樾庞每ㄔp騙罪的情形之一，理應遵循主客觀相統一原則?！懊坝盟诵庞每ā钡姆缸镏饔^要件是行為人明知是他人的信用卡而冒用，才能認定為故意，因過失而誤把他人的信用卡當作自己信用卡使用的，在主觀方面不具有以非法占有為目的，因而不構成犯罪。

代領是指代他人領取，這意味著行為人明確知道自己所領取的信用卡是他人的而不是自己的，若行為人不是明確知道，則不是代領而是誤領。由于銀行工作人員、單位收發室人員或申請人自己的失誤，現實生活中不乏存在誤領信用卡情形。誤領與代領的本質區別在于，前者行為人當時不知自己領取的卡是他人的而誤認為是自己的，后者行為人明知自己領取的信用卡是他人的。因此“代領他人信用卡并使用”中的代領人必然明確知道其使用的信用卡是他人的，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主觀要件。

(四)如何與《刑法》第196條第3款之規定相協調

“從解釋學的角度講，冒用他人的信用卡應該不受信用卡來源的限制，只要行為人有冒充他人身份和使用信用卡的行為，就符合語義中的 ‘冒用他人信用卡’”。［18］該抽象、籠統之規定，顯然有利于打擊形式多樣的信用卡來源多元的信用卡詐騙行為，但并非所有的 “冒用行為”都會以信用卡詐騙罪論處?！缎谭ā返?96條第3款就明文規定盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第264條關于盜竊罪的規定定罪處罰。對于該款之規定，完全可能包含盜竊信用卡后“冒充他人信用卡”并使用，即該第3款之規定部分包含第1款第3項之情節。

為合理界分上述癥結，學界提出兩種解釋理路：第一，按照牽連犯原理，行為人盜竊他人信用卡后冒用的成立牽連犯，按照從一重罪處斷：［19］手段行為的信用卡詐騙罪與目的行為的盜竊罪成立牽連關系，以盜竊罪處罰即可，也可合理認為搶劫抑或搶奪他人信用卡并冒用的，應分別以搶劫罪、搶奪罪處罰；第二，將該款理解為注意規定，“注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法工作人員忽視的規定”［20］，即提醒司法人員特別注意，即使沒有該款之規定，也應以盜竊罪處罰。

本文認為盜竊信用卡并使用的，具備了 “冒用他人信用卡”之本質，理應成立信用卡詐騙罪。但法律對該種“冒用方式”予以列示規定——按照盜竊罪定罪量刑，無疑為法律擬制?！胺蓴M制與特殊規定不同，其特點是導致將原本不同的行為按照相同的行為處理?！保?1］正是基于該款法律擬制之性質而非注意規定，決定該款規定并不具有“推而廣之”的適用性。為合理界清“冒用他人信用卡”之情節，《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“冒用他人信用卡”明確規定為四種情形，該具體規定無疑也采用我國刑法所慣用的“列舉＋其他”方式，對信用卡來源界定為：“拾得”、“騙取”的信用卡以及以 “竊取”、“收買”、“騙取”或者“其他非法方式”獲取信用卡信息資料。其中該解釋對“冒用他人信用卡”第三種情形的解釋無疑與《刑法》第196條第3款之規定明確不同：前者竊取的對象是他人信用卡信息資料，并限定必須通過互聯網、通訊終端等方式使用，而后者竊取的對象確是他人信用卡，并無使用方式之限制，即無論是否通過互聯網、通訊終端方式使用并不影響此處“使用”之成立。

在合理界分兩高之司法解釋與明晰《刑法》第196條第3款之法律擬制的前提下，可較為清晰的協調兩者之關系。通過合法方式即代領方式獲取他人信用卡并使用的，顯然并不符合《刑法》第196條第3款之規定，但完全符合“兩高”《解釋》關于“冒用他人信用卡”之本質規定，理應成立信用卡詐騙罪。

注釋：

［1］張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第658頁。

［2］同［1］，第 659 頁。

［3］參見劉明祥：《論信用卡詐騙罪》，載《法律科學》2001年第2期。

［4］參見劉帆：《刑法第 196條之“冒用他人信用卡”的司法認定》，載《大連大學學報》2009年第1期。

［5］同［1］，第 645 頁。

［6］同［1］，第 656 頁。

［7］祝沁磊：《論信用卡詐騙罪中的“冒用”的含義》，載《安徽警官職業學院學報》2008年第1期。

［8］張明楷：《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構成盜竊罪———再與劉明祥教授商榷》，載《清華法學》2009年第1期。

［9］張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質———與劉明祥教授商榷》，載《清華法學》2008年第1期。

［10］同［1］。

［11］同［9］。

［12］劉明祥：《再論用信用卡在ATM機上意取款的行為性質———與張明楷教授商榷》，載《清華法學》2009年第1期。

［13］劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007年第4期。

［14］同［12］。

［15］張明楷：《論三角詐騙》，載《法學研究》2004 年第2期。

［16］同［4］。

［17］張明楷著：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第27頁。

［18］同［4］。

［19］參見高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第955頁。

［20］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第247頁。

［21］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第253頁。

*四川省成都市青羊區人民檢察院［610015］