利用影響力受賄罪若干問題探究

肖本山

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

利用影響力受賄罪若干問題探究

肖本山

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

利用影響力受賄罪增設的意義主要在于適應打擊當前賄賂犯罪以及訴訟證明的現實需要?！袄糜绊懥Α奔仁潜咀锏谋举|特征，也是理解本罪客觀行為結構的重點。同時，“關系密切人”是理解和認定本罪行為主體的關鍵。此外，在界定本罪中相關人員刑事責任問題上需要具體分析，區別對待。

利用影響力受賄罪；客觀行為；行為主體；相關人員刑事責任

為了適應嚴懲賄賂犯罪的現實需要，2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》第13條在刑法第388條①理論上稱之為間接受賄罪或斡旋受賄罪，屬于受賄罪的一種特殊形式。后增加1條作為第388條之一，規定“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院于2009年9月通過的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（四）》將該罪的罪名確定為“利用影響力受賄罪”?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸饭己?，對于如何理解和適用第13條的規定，刑法學界和司法實務部門均產生了較大的分歧。本文擬就利用影響力受賄罪若干問題進行探究，以期對本罪的正確理解和適用有所裨益。

一、利用影響力受賄罪客觀行為之探究

從《刑法修正案（七）》第13條關于本罪的客觀行為方式的規定看，本罪的實行行為由兩部分構成，即“利用影響力”和“索取或者收受財物”。②立法規定中的“為請托人謀取不正當利益”不是本罪的客觀構成要件，而是行為人的行為動機。不過，在對“索取或者收受財物”的認識上，人們基本上不存爭議，因此，“利用影響力”成為理解本罪客觀行為的重點，也是刑法學界爭議的焦點之一。

（一）“利用影響力”內涵之解讀

1.關于“利用影響力”的含義。從理論上講，影響力是指一個人在與他人交往過程中，能夠影響他人的心理和行為的能力。[1]影響力可分為權力性影響力和非權力性影響力。前者指權力者所具有的與職務相關的影響力。后者是指來自行為者自身的因素，其中包括品格、知識、才能、情感、資歷等個人因素，[2]這種影響力并非以強制性為特征，但它又能自然而然地起到影響人們思想與行為的作用。[3]從現實生活情況看，非權力性影響力的表現形式多種多樣，例如情感關系、親情關系、地緣關系、事務關系等，不過，從深層次上看，它們均可歸為情感或人情世故的關系。

對于本罪中“影響力”的性質，有的學者認為，本罪中的“影響力”僅指非權力性影響力，而不包括權力性影響力，即認為由于我國刑法將國家工作人員和非國家工作人員受賄規定為不同的犯罪，因此，本罪的影響力只包括非權力性影響力，而不包括權力性影響力，利用權力性影響力受賄的，構成我國刑法中的受賄罪而非本罪。[4]此看法對本罪中“影響力”缺乏全面的認識，故存在不足。在筆者看來，根據司法實踐情況及立法的規定，本罪中的影響力既存在非權力性影響力，又有權力性影響力的情形。詳言之，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人直接“通過該國家工作人員職務上的行為”而為請托人謀取不正當利益的，在此情形下，該國家工作人員直接行使的是自己的職務行為，即在該國家工作人員的職權范圍內為請托人謀取不正當利益，因此，在此節點上是不存在“利用權力性影響力”的問題。因為“影響力”只能存在于“關系密切人”與國家工作人員之間。既然本款規定的犯罪行為主體僅以“關系密切人”的身份出現，那么，該國家工作人員之所以直接行使自己的職務行為為請托人謀取不正當利益，正是受到了“密切關系”的影響，而這里的“密切關系”僅具非權力性影響力的性質。如果請托人請托的事項不在該國家工作人員的職權范圍內，那就要發揮其他國家工作人員職務行為的作用。在此情況下，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，必須“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”。這里的“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”也是本罪中“利用影響力”的情形之一。不過，此種情形的“影響力”有別于上述“關系密切”，即其中具有權力的因素。因此，上文所講的“權力性影響力”應包括兩種情形，即權力制約性影響力和權力非制約性影響力。上述論者提及的“利用權力性影響力受賄”中“權力性影響力”應僅指權力制約性影響力，而不是指權力非制約性影響力。據此，本罪中“利用影響力”同樣包括權力非制約性影響力的情形。此“權力非制約性影響力”就是2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條（一）所指的“行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等?！辈贿^，此情形存在于“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”，即指被其近親屬或者其他與其關系密切的人所利用的該國家工作人員與其他國家工作人員之間的影響力。需要說明的是，“利用權力非制約性影響力”同樣存在于本罪主體為離職的國家工作人員等實施犯罪的場合。

2.關于“利用影響力”的行為特點。對于如何理解本罪中的“利用”行為，有的學者提出“雙重利用”說的觀點，認為行為人的利用行為有雙重性，即先利用了國家工作人員或者自己（主要指離職的國家工作人員）對其他國家工作人員的影響，接著又利用了其他國家工作人員的職權行為。[5]筆者認為，論者的主張實際上是對第13條第1款規定的后一種行為方式的概括，但并沒有顧及到第13條第1款規定的前一種行為方式。就第13條第1款規定的前一種行為方式而言，其中并不存在“雙重利用”影響力，而僅存“單一利用”影響力的情形。因為，在前一種行為方式（即“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”）情形下，行為人利用的僅僅是其對國家工作人員的具有“密切關系”的影響力，被其利用的國家工作人員只需實施本人職務上的行為即可為請托人謀取不正當利益，無需再通過其他國家工作人員的職務行為。

（二）關于本罪的既遂與未遂問題

本罪的既、未遂標準取決于本罪的立法模式是行為犯還是結果犯。如果本罪是行為犯，那么，只要關系密切的人直接利用國家工作人員的職務行為或者間接利用了其他國家工作人員的職務行為為請托人辦理了請托事項，即意味著本罪的既遂；如果本罪是結果犯，那么，除了有上述行為外，關系密切的人還實際收受了請托人的財物或有了其他較重的情節，才構成本罪的既遂。從第13條的規定看，本罪采取的是結果犯的立法模式。①本罪之所以采取結果犯的立法模式，其立法理由除了受“計贓論罪”傳統立法觀念的影響、符合受賄的“權錢交易”的本質特征外，還有訴訟證據證明方面的考慮。其依據就是條文中規定有“索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的”內容。既然立法將“索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節”作為本罪的客觀要件之一，因此，要構成本罪的既遂就必須符合“索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節”這一要件的要求。那么，本罪的未遂標準就應當是沒有收受到請托人的財物或者未出現其他較重情節。

二、利用影響力受賄罪行為主體之探究

根據立法的規定，本罪的行為主體可分為兩類五種人，即國家工作人員的近親屬、其他與國家工作人員有密切關系的人、離職的國家工作人員、離職的國家工作人員的近親屬以及其他與離職的國家工作人員有密切關系的人。不過，離職的國家工作人員的近親屬以及其他與離職的國家工作人員有密切關系的人與國家工作人員的近親屬以及其他與國家工作人員有密切關系的人的情形是一樣的，因此，在理解和認定本罪的行為主體時，主要涉及的是國家工作人員的近親屬、其他與國家工作人員有密切關系的人以及離職的國家工作人員三種情形。

（一）國家工作人員的近親屬

一般認為，本罪中的近親屬不難理解。但是，近親屬的范圍的界定也不是非常明確，原因在于我國相關立法和司法解釋規定的內容不盡一致。例如，《刑事訴訟法》第82條第6項規定，“近親屬”指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條規定，民法通則中規定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規定，行政訴訟法第24條規定的“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。依筆者之見，本罪中的“近親屬”應以刑事法律規定的近親屬來界定為宜。當然，對于本罪中的近親屬的范圍，通過刑法的司法解釋加以界定還是有必要的。

(二)其他與國家工作人員關系密切的人

對于其他與國家工作人員關系密切的人受賄行為，在我國一直是入罪的，只是在入罪模式上經歷了共同犯罪到單獨定罪的變化過程。

2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條（五）規定，“根據刑法關于共同犯罪的規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構成受賄罪共犯?！?007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第七條規定，“特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處?！?/p>

關于“特定關系人”的范圍，上述“意見”第十一條規定，本意見所稱“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。在此司法解釋中，“特定關系人”的屬性是具有“共同利益關系”。

本罪第1款所規定的行為主體，如果從理論上將其表述為“關系密切人”，那么，其屬性就是“關系密切”，其范圍可分為兩類，即國家工作人員的近親屬以及其他與國家工作人員關系密切的人。為什么立法未再沿用“特定關系人”這一先前已被司法解釋所使用的表述，而是用“國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關系密切的人”這一表述呢？筆者認為，立法可能基于以下幾點考慮：（1）“情婦（夫）”屬于生活化的用語，不宜用在作為刑法典的重要組成部分的修正案之中。（2）“關系密切”中的“關系”不僅指“利益關系”，也可包括“情感關系”，至少在外延可以包括司法解釋中“特定關系人”中所列舉的“情婦（夫）”和“其他共同利益關系的人”（因為前者主要指“情感關系”，后者指“利益關系”），甚至在外延上比“情婦（夫）”和“其他共同利益關系的人”的范圍更廣，從而從行為主體的范圍上可實現“嚴密刑事法網”的目的。（3）如果立法繼續沿用“特定關系人”這一表述，那么，在其中的“共同利益關系”的認定上存在訴訟證據證明的難題，盡管在本罪中對于“關系密切”的認定上也會存在證明難的問題，但在證明難的程度上會小于前者。相比之下，本罪立法中使用“關系密切人”這一表述應當說是“利大于弊”。

（三）離職的國家工作人員

離職的國家工作人員，在以往的司法解釋中表述為“離退休的國家工作人員”。離職的國家工作人員，指達到了退休年齡而退休，或是因各種原因而辭去公職，或是由于相應的法定原因而被免去公職的國家工作人員[6]。因此，在范圍上離職的國家工作人員大于離退休的國家工作人員，因為前者除了離休、退休外，還包括辭職、免職等情形。不過，諸如“停職”、“調職”則不屬于離職的國家工作人員的范圍。從其內涵看，離職的國家工作人員應指“喪失職權”的國家工作人員。因此，刑法修正案（七）第13條未再沿用“離退休的國家工作人員”，而是使用“離職的國家工作人員”，不僅反映了我國國家工作人員“離職”的實際情況，而且此表述也在一定程度上體現了立法的兜底性。

對于離職的國家工作人員受賄行為，從我國相關司法解釋的規定看，經歷了從入罪到出罪再到入罪的演進過程。1989年11月6日發布的最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》第三條（三）規定，“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處?！倍?001年最高人民法院刑二庭、最高人民檢察院公訴廳發布的《關于貪污賄賂、瀆職犯罪適用法律問題座談會紀要（稿）》第三條（六）項規定，“離退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，索取或者收受請托人財物，不以受賄罪論處?！薄缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返?3條再一次將離職的國家工作人員利用其原有職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益的行為規定為犯罪。

我國相關司法解釋之所以對于離職的國家工作人員受賄行為出現從入罪到出罪的變化，其緣由乃堅持身份犯理論使然。在刑法理論上，通常將以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加減根據的犯罪稱為身份犯。[7]我國刑法理論認為，受賄罪屬于身份犯。雖然刑法第385條規定的受賄罪的主體是國家工作人員，但無論學界還是司法實務部門都將此條規定的國家工作人員解釋為“現職”的國家工作人員，而不包括“離職”的國家工作人員。因此，離職的國家工作人員受賄行為不構成受賄罪，應當說這是堅持受賄罪身份犯理論的結果。

我國立法最終又將離職的國家工作人員受賄行為規定為單獨犯罪，在筆者看來，其主要考慮以下兩點：（1）離職的國家工作人員受賄行為仍然存在，應當予以懲治，但立法不能存在漏洞，需要對此行為加以規制。（2）單獨規定一個新的犯罪，而不囿于普通受賄罪，這樣既實現了懲罰犯罪的現實需要，又不與身份犯理論相沖突，避免不必要的理論爭議。

三、利用影響力受賄罪中相關人員刑事責任之探究

從立法的規定看，本罪涉及的相關人員較多，其行為是否構成犯罪以及構成何罪，是需要認真探討的問題。對于與本罪有關的人員的刑事責任問題，筆者認為應分為三種情況分別予以分析：

（一）國家工作人員的刑事責任問題

立法之所以將“利用影響力受賄”的行為規定為一個獨立的罪名，是由此罪的本質特點決定的。其本質特點就在于行為人沒有將自己收受或將要收受請托人的財物告知被其利用的國家工作人員，或者被其利用的國家工作人員亦不知道行為人收受或將要收受請托人的財物。這也是行為人和被其利用的國家工作人員不構成受賄罪共犯的根本原因。不過，在本罪中，該國家工作人員對于行為人犯罪行為的實施實際上起著舉足輕重的作用，因為對行為人來說，利用影響力受賄可謂“借權取財”。但是，根據立法的規定，在行為人的行為構成本罪的情況下，被其利用的國家工作人員的行為既不構成受賄罪，也不構成本罪，可以濫用職權罪論處。當然，如果有證據證明，國家工作人員知道自己的關系密切人受賄或者將要受賄的事實，或者關系密切人將自己受賄或者將要受賄的事實告知國家工作人員，在此場合，該國家工作人員的行為構成犯罪，而且構成受賄罪。不僅如此，該國家工作人員的關系密切人的行為不再構成利用影響力受賄罪，而是以受賄罪的共犯論處，因為在此情形下關系密切人的行為不再符合利用影響力受賄罪的構成條件，當然不能以利用影響力受賄罪論處。

（二）其他國家工作人員的刑事責任問題

隨著社會分工的發展，基于社會的有效管理，國家工作人員的職責分工亦越來越細，這樣，就為請托人請托事項的“歸口管理”提供了權力基礎。當請托事項不在國家工作人員職權范圍內，并且必須通過其他國家工作人員職務上的行為才能完成時，其他國家工作人員在本罪中亦是一個重要的角色。在界定其刑事責任時，應分為以下兩種情形：（1）其他國家工作人員若收受財物的，以受賄罪論處，但不能與行為人構成利用影響力受賄罪的共同犯罪。（2）其他國家工作人員若沒有收受財物的，不能以受賄罪論處，可以濫用職權罪論處。

（三）請托人的刑事責任問題

在對修正案（七）第13條的立法規定給予肯定的同時，有的學者指出，此次立法與《聯合國反腐敗公約》的要求還存在一定的距離，即我國立法只規定了影響力交易罪中的受賄行為，而缺少其中的行賄行為。筆者認為，從犯罪的對向關系角度看，上述看法所反映的情況是客觀存在的。因為，在我國現行刑法中，有關賄賂方面的犯罪，均具有犯罪的對向性特點，例如，我國刑法第385條規定了受賄罪，那么，刑法第389條就相應地規定了行賄罪；又如，第387條規定了單位受賄罪，相應地第391條就規定了對單位行賄罪。再如，2006年6月29日刑法修正案（六）第6條增設了單位非國家工作人員受賄罪，相應地刑法修正案（六）第8條規定了對單位非國家工作人員行賄罪。這次刑法修正案（七）第13條增設了利用影響力受賄罪，卻沒有增設相對應的行賄罪。這是不是立法上的一個疏漏？或者說，立法者是否認為沒有增設此類行賄罪的必要？筆者認為，這涉及現有的行賄犯罪能否“包容”本罪中請托人的行為問題。如果是肯定的話，那么，立法的這一“疏漏”就不成其為疏漏。在筆者看來，現有的行賄犯罪是不能“包容”本罪中請托人的行為的。其理由是：（1）本罪與受賄罪是有本質區別的，不僅本罪的主體不是國家工作人員，而且，本罪的主體也不是受賄罪主體的延伸。此外，本罪行為人的索取或者收受財物行為也不是受賄罪客觀行為的延伸。同時，請托人請托的對象是國家工作人員的“關系密切的人”，而不是國家工作人員本人；請托人的財物給予的亦是國家工作人員的“關系密切的人”，而不是國家工作人員本人。筆者認為，本罪是一個獨立的犯罪。正因為如此，本罪并不能與行賄罪形成對向關系。（2）本罪與刑法修正案（六）第6條增設的單位非國家工作人員受賄罪也有本質區別，這不僅在于本罪的主體不是單位非國家工作人員，而且本罪的主體在實施受賄行為時并不存在利用自己的職權的情形，既然如此，請托人的行為也就不可能以修正案（六）第8條規定的對單位非國家工作人員行賄罪論處。綜上所述，由于刑法修正案（七）尚未規定與本罪相對應的行賄犯罪，因此，根據罪刑法定原則的要求，即使“關系密切的人”的行為構成本罪，那么，請托人的行為也不構成犯罪。筆者認為，要解決這一問題，只有立法上增加一個新罪，例如影響力行賄罪，以彌補這一立法漏洞。

不過，請托人并不是在任何情況下其行為都不構成犯罪。在筆者看來，如果請托人當著國家工作人員和其“關系密切的人”提出自己的請托事項，即使將財物只是給予“關系密切的人”。因為在此場合，國家工作人員和其“關系密切的人”的行為構成的是受賄罪的共犯，那么，請托人的行為應以行賄罪論處。此外，即使請托人只是向國家工作人員的“關系密切的人”提出自己的請托事項，并且將財物也只是給予“關系密切的人”，但“關系密切人”卻將收受財物之事告知了國家工作人員，在此場合，國家工作人員和其“關系密切的人”的行為構成的是受賄罪的共犯，那么，請托人的行為也應以行賄罪論處。

[1] 李德民.非正式組織和非權力影響力[J].中國行政管理,1997(9)：27.

[2] 謝鐘.淺談領導者的影響力[J].江蘇教育學院學報，2000(4)：58.

[3] 袁彬.論影響力交易罪[J].法學論壇,2004(5)：81.

[4] 李山河.論利用影響力受賄罪[M]//趙秉志,陳忠林,齊文遠.新中國刑法60年巡禮.北京：中國人民公安大學出版社,2009:1 553.

[5] 趙秉志.《聯合國反腐敗公約》在中國刑事立法中的轉化模式評析[J].南京大學學報,2008(2)：67.

[6] 張陽.論離職的國家工作人員受賄罪[J].河南省政法管理干部學院學報,2008(3)：48-50.

[7] 高銘暄,馬克昌.刑法學[M].3版.北京：北京大學出版社,高等教育出版社,2007：107.

Study of Bribery Crime Committed with Personal Influencing Power

XIAO Benshan

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

The significance of the newly-added bribery crime committed with personal influencing power lies in attacking current bribing crimes as well as lawsuit proof.Using influence is not only the essential characteristic of this crime,but also the focus of understanding its objective behavior structure.Meanwhile,the person of close relationship is the key in understanding and identifying the behavior subject of this crime.It needs concrete analysis and different dealings in defining criminal responsibility of the related people.

bribery crime committed with personal influencing power;objective behavior;behavior subject;criminal deeds of the related people

DF792

A

1009－8445（2011）01－0001－06

（責任編輯：楊 杰）

2010－09－13； 修改日期：2010－10－11

肖本山（1968－），男，安徽無為人，肇慶學院政法學院副教授，博士。