中國用人單位實施就業性別配額制的法律思考

李娜

摘要：從性別平等原則的演變出發，分析其從形式平等向實質平等的轉型過程，認為用人單位的行為是否構成歧視應該在實現平等原則基礎上進行合法性的判斷。用人單位能否實施性別配額制在該原則的不同理解下是沖突的。這種沖突在國際條約、國內法都有所體現。各國應根據本國自身的特點對用人單位實施配額制是否違反就業中性別平等原則作出規定。中國應堅持就業性別問題本土化，在現階段必須堅持機會平等的原則，以規則中心主義彌補法定義務主義的不足。

關鍵詞：性別歧視；配額制；合法性；機會平等

中圖分類號：D912.5文獻標識碼：A文章編號：1000-2731(2011)02-0152-06

2009年9月新一輪校園招聘中，女大學生就業難的問題再次顯現出來，有人提出是否可以規定企業招聘女大學生的比例，以緩解這一矛盾。這種將職位按性別分配數量的作法，即配額制。依據實施行為主體的不同，配額制可以分為兩大類：一類是國家實施配額制，通常國家在法律中確定弱勢群體代表在所有受聘人員中的比例，用人單位必須雇用、提升、培訓和提高一定比例的弱勢群體成員。另一類是用人單位主動實施配額制，將招聘、提升等崗位限于某一少數性別群體。那么，我國用人單位實施配額制的行為應該如何定性?我國已經形成了以憲法為基礎的促進勞動力市場性別平等的基本法律制度，但現行法律文本中沒有明確回答用人單位能否實施配額制這一問題。從企業行為表面看以性別為區分，無論用語如何表達都是歧視行為?？墒?，如果企業的主觀意圖是為了自愿消除男女性別比例在職業分配中的失調情況，或者客觀結果符合國家消除性別差異的立法目的，主動實施配額制是否也是歧視行為?這是值得我們深思的問題。我國法律明確將國家作為促進就業的責任主體，那么用人單位在這樣一種法律框架之下，應該承擔怎樣的責任?對這一問題的剖析有助于我國性別平等原則的實現。

一、就業配額制行為合法性的判斷標準

用人單位實施配額制的行為合法與否的評判，實質上是如何區分合法行為與違法行為以及如何對它們進行法律調控的問題。如果法律有明文規定的，行為應該符合法律規定；如果法律沒有禁止，但又符合法律原則的要求，也屬于合法行為。正如卡夫曼(Arthur Kaufmann)所提出法律秩序存在著三個階層：法律原則(法律理念)——法律規范——法律判決，當社會生活中人們的行為發生轉變時，那么就需要通過“法外空間”結合社會正義、法律穩定性的原則對行為的正當性進行有效的判斷。在勞動關系中所確立的就業性別平等觀亦會形成不同的法律規范，行為本身合法性判斷的標準也會發生改變。所以性別平等原則是衡量用人單位行為是否合法的基礎。男女平等是指男女的人格尊嚴和價值的平等以及男女權利、機會和責任的平等，就業中性別平等是“男女平等”在工作領域的延伸，實現男女就業機會的均等，該理論經歷了從形式平等向實質平等逐漸發展與完善的過程。

(一)形式平等與用人單位的義務

早期女性主義法學者引用穆勒(J.s.Mill)在《論自由》中的話：“讓婦女自由地選擇職業，對其他人開放的同樣職業領域及同樣獎勵和鼓勵也向婦女開放，從而給予婦女自由地運用其才能可以期待的第二個益處，就是可以雙倍的智力才能為人類更好地服務”，以期實現與男性同樣的自由。不僅論證了就業中男女平等原則的現實價值，同時確立了一個與平等相關聯的法律概念，即“直接歧視”，根據性別而采取不同的待遇。禁止直接歧視建立在形式正義觀基礎之上，即“平等者平等對待，不平等者不平等對待”。用人單位雖然在勞動力市場中有自主選擇簽定勞動合同的權利，但承擔了一項基本義務，如果有相同的才能等條件時應該給予相同對待。判斷用人單位的行為是否構成直接歧視依據兩個條件：第一，主觀是否有故意。主觀過錯表明用人單位的行為屬于其自身可控制的范圍，這就排除了客觀因素或外來因素的影響，比如工作崗位特定需要。第二，客觀是否實施以性別作為錄用標準的行為。歧視作為一種“區別對待”，禁止基于不相關特征的分類，在聘用、提升等時如果因為與工作能力無關的特征來考慮，則應屬于歧視。在這種理解下，要求每一個人都應在同一個標準下來評判，用人單位只有在證明是“正當”或者“合理”的原因才可以實施這種行為。當用人單位實施配額制聘用、提升少數性別代表，必須提供證據證明這個人的能力符合與完成這份工作有關的選擇標準。

(二)實質平等與用人單位的義務

實踐中用人單位即使沒有進行性別區別或者根據正當的理由區別性別，同樣會導致女性與男性就業機會的不均等，比如性別刻板職業的出現成為用人單位不承擔直接歧視責任的正當理由。20世紀60年代開始，女性主義者發現由于自然屬性、社會屬性與男性不同，影響到女性實際參與勞動力市場并獲得社會分配資源的能力，這種事實上的機會不均等具有可歸責性。米勒(Muller)認為：“第一，女性因為她們的生理條件，特別是當在履行母親功能時，內在地需要工作的保護，并且在本質上主張與男性相同的權利是無能力。第二，女性的自由受到來自其未出生的孩子和社會的限制?！彼耘栽趧趧邮袌錾厦媾R的家庭—工作的角色沖突、職業分工的差別，即使法律規定給予保護，實際上掩蓋了生活中的真實的不平等。當用人單位施加了一項表面上是性別中立的規定，但使某一性別的人處于一種不利的狀態，而且其行為在客觀上沒有正當理由，這種行為構成間接歧視。加拿大法院1989年的判例以結果定向、從背景看平等的觀點，允許向表面上中立和性別同一化的法律或政策提出疑問，因為這些法律對婦女個體或群體產生不同影響。禁止間接歧視的合法性在于追求實質平等原則的實現，實質平等不是簡單的性別數量均等化，而是對社會男性和社會女性的不同行為、期望和需求要同等的考慮、評價和照顧，從根本上消除性別差異。用人單位的行為是否構成間接歧視，應該從兩個條件判斷：第一，行為是否針對某個性別少數代表群體；第二，是否造成了差別性的不利影響。間接歧視行為不需要證明用人單位的主觀意圖，而是用人單位行為所造成的結果。用人單位承擔的義務是必須考慮到自身行為對不同性別群體可能帶來的差異性影響，同時保證不會對少數性別群體造成不利的影響。

配額制如果放在不同的性別平等理論中討論，其合法性是不同的。在以形式平等為基礎的法律制度中，用人單位的配額制因為只照顧某一性別群體，構成違反法律的行為；在以實質平等為基礎的法律制度中，強調行為結果的平等，用人單位采取積極有利于少數性別群體的措施是合法的，用人單位實施配額制將職位性別定額化，分配給性別少數群體不違反實質平等原則的要求。

二、不同法律范式對用人單位實施就業性別配額制的解讀

由于性別平等原則的漸進式發展，現代國家很少采取單一理論作為本國法律制度的基礎，配額制

實施合法性會受到形式平等原則的挑戰，因為配額制的核心是基于性別的差別待遇。國際法和國內法層面仍然在對這種合法性沖突進行協調。

(一)國際公約對國家實施配額制的不同規定

國家在勞動力市場中以管理者和參與者的雙重身份出現。作為管理者，承擔著實現男女就業平等的主要責任；作為參與者，提供了大量的公共職位。那么國家是否承擔實施配額制的責任，即將配額制直接規定為法定義務?目前的國際公約持有兩種不同的觀點。

1國家實施配額制的積極義務以《消除對婦女一切形式歧視公約》及消除婦女歧視委員會的一般性意見為代表持有肯定的觀點，國家應該肯定配額制的合法性，那么用人單位實施配額制也成為一項法定義務。

首先，將“實質平等”作為各國的目標。該公約第三條規定：“國家應該在所有領域，特別是政治、社會、經濟和文化領域，采取所有適當的措施，包括立法，以確保女性的充分發展和提高，為了確保建立在平等基礎上的她們充分行使和享有人權和與男性基本自由?！毕龐D女歧視委員會《第十八號一般意見》指出：“平等原則有時要求國家采取積極行動為了減少或者消除導致或者維持公約所禁止的永久歧視的條件?！痹撐瘑T會認為實質性平等要求給予女性有平等的出發點，實現結果的平等。由于在生理、社會和文化中構建的男女兩性的差異必須考慮，對于這種差異應該采取不同一的待遇。

其次，肯定了配額制等措施的合法性。該公約第四條要求：在公共事務參與權利實現方面，國家應該實施有效的臨時戰略去試圖實現參與的平等性，可以采取包括招募、財政支持和培訓女性候選人、修改選舉程序、設置數量目標和配額并且女性擔任公共職位，例如司法或者其他專業群體。消除婦女歧視委員會《第二十三號一般意見》中指出：“國家可以更多的利用臨時性特別措施，例如積極行動、優惠待遇或者配額制度去提高女性融入教育、經濟、政治和就業中?！惫膭钅信畠尚云降葏⑴c到社會公共生活中，這在本質上是實現政治生活真實平等的先決條件。

最后，配額制不具有永久合法性。該公約第四條第一款指明：締約各國為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等；這些措施應該在機會和待遇平等目標實現的時候而停止。

2國家實施配額制的消極義務在《公民權利和政治權利公約》與其實施中對在公共領域中實施配額制持有否定的態度。人權事務委員會強調實現在勞動力市場中男女兩性平等，包括在私人部門要求國家采取臨時性措施、時間目標、根除職業隔離?！兜谒奶栆话阋庖姟分械谌龡l規定：“解決基于群體性歧視，包括性別歧視，要求不僅是保護性的措施，也包括積極行動，用于確保積極地享有權利。積極行動不僅僅是通過法律，更多地要求考慮采取怎樣的措施實現女性事實上的角色和這些措施會對已有義務所產生的影響?！钡摴s規定：“在實現參與平等方面，平等是指女性在任職條件比男性低時，不應當然地獲得任用?！痹?004年Guido Jacobs訴Belgium案中，來文申訴比利時聘用法官以性別作為區分的做法，該委員會認為由于沒有直接規定在男性與女性具有相同資格時優先聘用女性，所以不構成對申訴人的歧視，也表明了直接規定配額制的作法是歧視行為。

上述的分析反映出不同的國際條約實施監督機構對就業中性別平等原則的理解是有分歧的，雖然強調國家應該采取積極措施解決就業中男女不平等的問題，但是配額制的合法性僅限于在公共事務領域且僅獲得部分的承認。如果國家是某公約的締約國，應根據公約確立本國國內立法在公共事務領域中實施配額制的合法性。

(二)國內立法對用人單位實施配額制的規定

用人單位是勞動力市場的主體，擁有事實上的資源分配權力，公共事務領域配額制的實施普遍具有合法性，但是在以營利作為利益最大化的企業，是否也有實施配額制的義務?在成熟工業化國家的勞動力市場中允許國家通過立法或者政策對女性實施特殊的保護或者給予女性在職業中的優待，使女性與男性的地位平等，基于一個共同理論：補償正義，即允許對特定群體補償歷史性的過錯或傳統的歧視造成的損害而給予優惠待遇，是對影響女性就業機會的傳統性別觀念這個非法律問題的法律補救。法律補救就是允許實施積極行動(positive action)或者肯定行動(affirmative action)。有些學者認為肯定行動是指一些硬性的干涉措施，在就業中少數代表達到固定的比例；積極行動是軟性的措施，這些措施避免明示的限額，保護精英體制。這兩種行動雖然具有同樣的目標，但效果有區別，肯定行動注重于“結果的平等”，積極行動更多地保證“機會的平等”。本文所討論的配額制應該屬于肯定行動，即規定明確分配給少數性別數額。

1自由主義平等模式中的配額制規定美國是以契約自由主義原則作為基礎的，自由就意味著國家對私人領域不干預，企業以不侵犯女性自由和男性自由為行為的界限。因此企業不能主動地實施性別區別的行為，當企業對一個弱勢群體實施照顧性措施時，也有可能承擔對另一個個體自由權侵犯的責任。聯邦法律沒有要求企業必須承擔實施配額制等積極行動計劃的義務。美國1963年《平等支付法》和1964年《民權法》第七條是禁止基于性別歧視的法律依據，以保證任何一個人就業機會不被任意的剝奪。聯邦最高法院1971年作出了支持憲法平等保護條款禁止對女性歧視的判例，宣布在男性與女性都有權利獲得某種資格時給予男性優惠待遇的州法是無效的。美國政府曾在1965年頒布《平等就業機會行政法令》，制定積極措施保障《民權法案》關于平等保護、禁止歧視的條款的有效實施，1967年擴大到性別平等，要求私人企業與政府簽訂承包合同時提供性別比例數據，以考察私人企業是否遵守法律，符合要求的企業可以取得更多的政府承包合同等。

為了協調積極政策追求實質平等與法律規定形式平等之間帶來的矛盾，美國聯邦最高法院在判例中作出解釋：避免無意的歧視不構成有意的歧視。禁止雇主只因為某人的性別屬于少數群體而獲得就業機會，但法律不禁止雇主實施主動有利于少數性別群體的計劃。例如如果某企業現在女性就業比例低于男性，當企業制定計劃每年提高女性就業比例5％，這種主動實施實現配額制目標的積極行動計劃可以成為企業不存在直接歧視的合法證據。在EE-OC訴Sears案中，美國地區法院認為“該公司的積極行動證據證明在雇傭、提升或者支付方面，沒有構成對女性有意的歧視?！边@表明配額制的行動計劃與配額制是有區別的，假如每年申請職位的女性數量很少，同時又無法達到企業的選擇標準，即使配額制計劃最終結果無法實現，不能歸結為企業主觀上過錯而認定實施了直接歧視。1990年MetroBroadcasting訴FCC案中，美國聯邦最高法院首次根據強有力的證據基礎(Strong basis in evidence)支

持給予女性代表的政府積極行動計劃是符合憲法平等保護條款的。2009年Ricc 訴 Destefano美國聯邦法院指出：“雇主往往為避免歧視訴訟采取積極行動計劃以維持一定群體間適當的比例，以往的判例已允許在有限的范圍內為了同時遵守‘不同待遇與‘不同影響的條款而產生偏離。這就為雇主自愿遵守符合法律規定根除工作場所歧視目標努力的行為留下了廣闊的審查空間……同時也限制了雇主在遵守‘不同影響條款時可能偏離‘不同待遇條款的自由裁量權，即應該提供強有力的證據支持，只有當事實、可證實對‘不同影響條款違反時發生偏離?！痹摪鸽m不涉及性別平等問題，但首次涉及雇主根據積極行動計劃在具體聘用、提升時的行為合法性問題。法院的邏輯推論是雇主對確定的與工作性質有關的“中立”選擇標準所造成某一性別群體可能出現的弱化不應該承擔責任，除非有充分理由推翻這一標準的中立性。假設符合標準的是多數性別群體，雇主不能因要達到規定的性別比例而拒絕提供就業機會。所以雇主實施配額制是違反美國憲法平等保護規定的。

2福利主義范式中的配額制規定瑞典是福利主義國家的代表，在性別平等原則實現中追求實現實質平等。1991年《男女平等機會法》規定了雇主作為義務，即要求雇主與雇員在積極措施方面必須合作，有義務采取積極的措施促進工作場所平等，以有利于男性與女性雇員實現就業和父母身份的結合。雇主有義務實施配額制，即在雇員和擬成為雇員的人都符合雇主選擇標準時，允許根據性別給予少數性別代表人超過多數性別代表的優先資格。雇主有義務實施促進配額目標實現的其他措施，比如規定有10名雇員的雇主必須每年擬定一份平等機會計劃，應當通過培訓、技能開發和其他合適的措施來促進各類工種和不同雇員類別中男女的平等分布，應當努力確保男女均能申請空缺職位。為實現在每種工作中每一性別占到雇員人數的40％，雇主應當對于新的職位特別盡量去錄用弱勢性別的求職者，并逐漸提高該性別雇員的比例。

歐盟很早就關注性別平等問題，在《羅馬條約》第114條中規定所有成員國有義務確保和實現男女同等工作同等報酬的原則，歐盟委員會相繼通過《男女平等待遇指令》和《男女同工同酬指令》，為了推動這些原則在歐盟各成員國能夠產生有效的約束力，歐盟法院通過數個判例逐步確定出性別平等原則的具體含義。歐盟法院在Kalanke 訴 Freie Hans，estadt Bremen案中，否定了德國法律的合法性，表明雖然指令承認對女性保護的合法性，但在雇用市場競爭中男性與女性依然處在“同等”的競爭起點，即使事實上女性與男性不可能完全處于“同一”起點，國家也不能夠創設制度去使最終的雇用市場使女性與男性具有相同的分配結果。歐盟法院在Marschall訴Land.Nordrein Westfalen案中，修正了部分觀點，該案涉及瑞典對配額制條款的規定，指出即使男性和女性同樣有資格，但是按照傳統的傾向和一般性的看法，男性比女性更加具有優先權，因為偏見和傳統習慣的影響女性在工作中的角色、能力以及擔心，如女性會因為家務、家庭責任經常中斷工作，瑞典的法律沒有直接保證女性超過男性的優先權，所以成員國有權力通過本國的法律決定雇主的措施是否具有客觀性，肯定瑞典配額制法律規定的合法性。

就業歧視問題是在工業化發展的過程中逐步突顯出來的，發現和解決就業中的女性問題也是一個漸進的過程?，F階段，國際公約、各國國內法普遍肯定了在公共事務中實施配額制的合法性。在私領域中實施配額制的合法性尚未形成一致的看法，監督國際公約實施的機構本身存在著觀點上的分歧，各國也根據本國現有法律制度的規定納入公約義務。如，瑞典法定配額制不是直接規定雇主應該將工作崗位提供給女性，而是要求雇主應該確定更為客觀的選擇標準。這與前述美國通過司法判例確定的配額制實施義務不謀而合。與此相比，消除婦女歧視委員會要求配額制的目標、做法更加嚴格，在瑞典報告其采取的促進性別平等措施時，委員會認為瑞典仍有不足：雖然在法律中規定了私人領域實施配額制的義務，但是事實上仍不能有效地保證這些法律義務得以實現。

三、中國就業歧視問題的本土化與用人單位義務規定的完善

從我國實現女性平等原則的具體法律規定看，我國早在憲法中規定為保證女性參政、議政的權利，應該有適當的婦女代表，將配額制上升到了憲法高度，同時國家也承擔實現女性與男性在經濟領域平等權的責任，作為母親的角色也受到國家的保護。實現性別在經濟領域中的實質平等是我國憲法的根本原則。那么在私領域中如何保證用人單位的行為符合我國憲法的根本原則?在面對其他國家、國際組織、非政府組織對我國施加實施就業歧視法律的外來壓力時，應看到盡管世界各國婦女有過相似的歷史境遇，卻有不盡相同的經驗和教訓，我國婦女的成長歷程和現實社會環境，與西方女權主義生成的土壤和發展，既不同質，也不同步。筆者認同我國法律解決女性面臨的就業歧視具有本土化的特點，應該結合實質平等原則的目標，完善我國對用人單位保障男女平等的義務規定。

(一)明確就業機會平等的原則

我國從計劃向市場工業化發展的過程中，授予用人單位用人自主權是必要的。我國女性勞動者面臨的就業歧視問題與其他工業化國家相比既具有普遍性，也具有本土化的特性：普遍性體現在都存在用人單位追求利益最大化而損害女性勞動者平等權的情況，大多數研究反映出我國目前在就業市場中對女性的歧視具有特殊群體性的特征，比如針對青年女性獲得平等就業機會包括聘用、提升等，很多用人單位將“女性群體的特征”或者“傳統女性群體固有看法”作為聘用標準；特殊性就在于西方在私領域中的補償正義理論與中國的“水土”并不相符，女性在市場經濟中所面臨的歧視是現階段的問題，補償過去的損害自然沒有支持的基礎。不過，當一個合格者被排除在外時，分配必定不公平。無論是形式平等還是實質平等，除非資格性規則被遵守，否則亞里士多德的公正理論是無法實現的。為了實現用人單位的用人效率，應該首先保證所有而且也只有那些有資格的人應該參與分配，分配必須按照相對的需求或能力來進行。所以應該以法律的形式明確禁止在任何時候以性別作為限定或者優先的聘用條件。

(二)以規則中心主義彌補法定主義的不足

規則中心主義是指政府可以根據社會沖突的發展情況，適時地以國家法律法規的形式來協調沖突。筆者認為我國有實施規則中心主義的必要性和可能性，中國的文化特點決定了女性群體性訴求很難及時地表達出來，所以國家將自己定位于義務主體有一定的積極意義，國家作為外部制度的構架者應該為制度發展的方向來確定目標，可以制定整體的規劃，應對靈活多變的勞動力市場；解決我國地區差異化、群體多元化對平等訴求要求的不同需要。

從規則的內容上看，我國應該著力從兩個方面解決女性就業機會不平等的現實問題：第一，考慮到私領域的特殊性，應該積極地肯定企業有實施為實現促進女性就業的配額制計劃義務，要求用人單位提供相關的性別比例數據，適時地調整國家的政策。第二，要有程序性規則，不僅是爭議解決程序，也包括對用人單位聘用、提職等崗位時確定的選擇標準的客觀性進行合法性判斷的程序。