常識與理性(八):司法理性之邏輯與悖論*

江國華

(武漢大學法學院，湖北武漢430073)

司法理性即科克之所謂的“技藝理性”，本質上就是一種“職業理性”，司法職業化正是這種職業理性或者技藝理性的內在要求或者邏輯必然。中國此前十幾年的以法官職業化為目標的司法改革，可以視為是對司法理性的一種積極訴求。實踐證明，隨著我國司法改革的逐步推進以及司法職業化程度的相應提高，法官的司法活動中的理性程度已獲得相當程度的提升。正是基于司法理性之自身邏輯，現代司法在走向職業化或者專業化的同時，有精英化與貴族化的內在趨向。如果說，專業化傾向是引領司法達至“效果最優”的基本要素，那么貴族化或者精英化傾向則在相當程度上是誘導司法走向“悖論”的基本因素——它很可能讓司法異化為一個遠離大眾、甚至背離常識的自說自話的封閉市場;由這個為精英所壟斷的市場所炮制出來的“裁決”，或許邏輯嚴密，但卻徒具形骸，或者無法執行，或者無法服眾。為彌補司法理性自身之缺陷，化解其可能的內在“悖論”，在制度安排上，就有必要為生活理性或者公共理性滲入高度職業化的司法過程設置某種管道或者窗口——如果說，司法理性意在司法過程及其后果的“合法律性”，那么生活理性與公共理性則意在司法過程及其后果的“合常識性”。故此，通過滲入生活理性與公共理性的方式，來矯正司法理性自身的悖論，被認為是最優選項。

一、司法理性之邏輯

就其本質而言，司法理性屬于職業理性之范疇，亦即科克之所謂“技藝理性”——“技藝理性”是與“自然理性”相對而言的。按照馬修·黑爾的說法，所謂“自然理性”意指“推理性的天賦”，即一般意義上的理智及邏輯思考能力;與之相對應的“技藝理性”則意指“將自然的推理能力長期運用于一個特定領域而形成的能夠更為敏銳地判斷、處理該領域的事務的專業性觀察、推理、分析、判斷能力”，［1］它是自然理性與特定職業相結合的產物?！袄硇缘哪芰εc合理的對象結合，通過使用和運用而成為習慣，正是這種類型的理性，使得一個人成為數學家、哲學家、政治學家和法律家;它使得人們精通其特定的技藝，比如好工程師、好鐘表匠、好鐵匠、好外科醫生，他們將自己的理性能力運用于那些特定領域，沿著特定的方向，借助特定的方法……”①正是從這個意義上說，與所有的職業理性一樣，司法理性內在地要求司法及其過程的職業化。其要義有三:

1．司法理性是一種“專業理性”，是一種以法學專業知識為基礎的理性;而這種作為司法理性之基礎的專業知識，是必須通過專門的系統的職業教育才可能獲得的。其基本意味有三:(1)法學專業知識乃司法理性之基礎，故司法理性不能脫離專業知識而獨存;并在相當程度上，司法理性的高度受制于專業功底的厚度——從這個意義上說，一個國家的司法理性程度以及由其所表征的職業化程度，與其法學教育發育狀態密切相關;唯有在其法學教育達到一定程度的條件下，司法理性與司法職業化才成其為可能。(2)司法理性并非人人所有的“自然理性”，它是自然理性與專業知識相結合的產物;唯有那些既具備自然理性又同時接受過系統的法學教育者方有可能具備這種職業理性——因為“沒有人能夠天生地掌握法律，無論這個人有多高的自然天賦，他都需要通過教育、訓練以及經驗的積累才能掌握法律”。故此，司法工作并非隨便什么人都可以從事，只有那些接受過系統法學教育的專業人士才有可能勝任這項工作。(3)法學專業知識構成司法理性之內在要素，但并非全部——除了法學專業知識之外，司法理性還有其他內涵。就個體而言，沒有法律知識，就無所謂司法理性;但擁有法律知識，并不必然地具有司法理性。故此，并非所有的接受過系統法學教育的人都是司法工作合格人選，一個優秀的法學教授，未必就是一個勝任的法官。

2．司法理性是一種“技術理性”，②是一種必須經過長期的司法實踐歷練和積累方可能獲得的理性——在這個意義上，司法理性被認為是一種典型的經驗理性③或者實踐理性。其基本意味有三:(1)司法實踐是塑成司法理性的必要條件——作為一種技藝理性，司法理性需要通過長期的學習、觀摩和實踐經歷才能獲得，而不是自然而然就可以長成的。故斯托納說:“它當然不是一種純粹的決斷，也不是完全脫離經驗內容的邏輯。它是一種受過訓練的思考方式，它不是任意的，但也不是絕對肯定的”［2］P36。(2)司法理性是法律理性與司法實踐的結晶，是理性的高級形態，正如科克所說:法律乃是理性之圓滿狀態，沒有人比法律更睿智，即使將所有分散在眾多人頭腦中的理性匯集到一個人的頭腦中，他仍然不能制定出像英格蘭這樣的法律來。［3］而司法乃適用法律的智慧，只有與法律同樣圓滿的理性才有可能在實踐中很好地解釋法律和適用法律。(3)作為一種經驗理性，司法理性受制于歷史傳統、文化和制度背景等非理性因素，具體有三:第一，在不同的文化、歷史傳統和制度背景下法官的個人動機與偏好是不同的;理性對其行為約束的實際涵義也是有差異的。第二，在不同的制度之間，在不同的國家和地區之間，在不同的文化和歷史傳統之間，同類司法制度和組織的作用是有很大差異的。換言之，在相同的制度設計中可能會由于國情或文化傳統和治理方式的不同而使制度的作用有很大的不同。第三，基于影響個體或集體選擇和行動之因素具有多元性，故產生司法均衡狀態的條件和結果也并非一成不變。

3．司法理性是一種職業理性，是從事司法職業之群體所共同必備的一種職業素養和技藝，它要求在法官的觀念深處蘊涵著一種自律的智識性的理性力量。［4］其基本意味有三:(1)它是從事司法職業所必備的技藝——按照美國著名法學家龐德的觀點，“法律人”是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨”。作為法律職業一個分支，司法職業內在地要求司法從業人員具備司法理性這樣一種學問、修養或藝術——就其內容而言，具體包括專業素養、倫理素養、司法技術、思維方式和職業形象等。(2)它是司法職業共同體的職業素養，“法官因掌握了專門性的知識、技藝，使自己的權威特殊化，并使自己在身份、地位以及行為上得以獨立”，［5］P47－48“這些技術可以說成為法律進可攻(進行干預甚至主動干預)、退可守(拒絕干預)的要塞，從而保證了法律的有效性和權威，因此有助于司法機關的相對獨立”。［6］P150(3)正是司法理性構成了法官職業共同體之紐帶，并確保司法過程之專業性和獨立性。④因為“法律朝著形式性的方向發展，系直接由法律內在的條件所控制，亦即具有特殊性質的個人，基于其職業，影響法律形成之方式。一般經濟條件與社會條件僅間接影響法律發展之方向。法律人的訓練方式，毋寧比其他任何因素更重要?！保?］P54

二、司法理性之悖論

就其性質而言，受司法理性所支配的司法過程是一個高度專業化的相對封閉的過程;經由這一過程所產生的司法裁決也當然地具有高度的專業性——這種專業性意味著:(1)司法裁判是法官依據事實和法律對案件所做的專業判斷，這種專業判斷具有終局性，唯有主審法官才有權力做出這種裁斷。(2)它是法官經由嚴密的司法邏輯所推導出來的唯一結論，得出這個唯一結論的司法推理過程，是一個高度專業的相對封閉的過程，唯有專業人士方可領悟其中“奧妙”。(3)司法裁決有其專門的表達方式——包括語言方式和文本方式，通常只有受過專門訓練的專業人士才能夠懂得其中“門道”。正是這種專業性，決定了司法理性之悖論。具體可從形式理性、封閉過程與精英話語三個視角管窺其中大意。

(一)形式理性

受理性主義思潮關于權力分立與制衡理論的影響，司法理性是一種典型的形式理性，某種程度上它所表達的是一種法典崇拜情緒。［8］P268其中最具標志意義的是司法三段論法律推理⑤——司法三段論法律推理是，“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提，事實作為小前提，法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行推理?！保?］P274故此，司法過程中的法律命題構成了一個“邏輯情形、內部一致，而且至少在理論上天衣無縫的規則體系”。［10］

近代以概念法學為代表的形式主義法學基于對成文法典完美性的盲目確信，對司法三段論錯誤地寄予了過高的期待，在嚴格形式主義法學那里，本應作為手段的司法三段論甚至成了法律適用的目的。［11］但司法之內在價值以及社會之于司法之期望，顯然并不局限于形式正義，而現實中也不可能一開始就存在一部內容完整、邏輯嚴格、言辭簡潔、語義準確的法典。這就意味著，司法理性不僅與司法本身之訴求存在著內在沖突，而且與社會需求或者期望之間具有著天然的緊張關系?；膺@種沖突或者緊張關系的路徑通常有二:1．寄希望于法官的自覺調適——基于個人的經驗、閱歷、技藝或者良知，法官在審理個案過程中自覺關照立法目的和實體正義。［12］2．通過制度安排，調衡形式理性與實質正義——單純的形式理性并非實現公正裁判的充要條件。［13］易言之，一個滿足形式邏輯的司法裁判并不必然地就是一個公正的裁判;公正的裁判除卻滿足形式邏輯之外，還必須合乎實質正義，即形式理性與實質正義之衡平。

不管是法官的自我調適，抑或形式理性與實質正義相調衡的制度安排，都意味著生活理性向司法職業理性的滲入——法官在運用經驗考量立法價值⑥和司法裁判之社會效果的時候，其思維鼠標實際上已從“職業理性”之域漂移到“生活理性”之域。以“陪審制度”為典型代表的制度安排，⑦是法官職業化與司法民主化的制度相結合的產物，［14］實際上也是為“日常理性”流入專業的司法過程打開了一道閘門。而這種“日常理性”或者“生活理性”恰正是司法大眾化的核心意味。正如哈羅德·伯曼所說:“法官誤認為一切人都像他們那樣符合邏輯，而陪審員則往往更明了普通人的混亂與謬誤?！保?5］P41

(二)戲劇模式

“現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著森嚴的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑”。［16］P196其中，審判活動的儀式化或者戲劇性對日常理性最具“隔離效應”。在行為模式上，審判過程具有戲劇行為模式的某些元素，其中核心要素有二:1．沖突，即法庭審判以類似如戲劇沖突的形式，將人物、時間、場景高度集中地展示于法庭之中——使得法庭演變成為有如“舞臺”的場景，現實生活中錯綜復雜的情感糾葛與利益沖突“藝術性地”再現于“法庭舞臺”之上。2．角色，即在司法審判過程中，法官、控訴雙方及其他訴訟參與人各自扮演的角色大都“格式化”——他們的著裝、立場、臺詞、道具乃至出場次序等都是預先設定的;他們必須忠誠于被給定的角色，既不得換位，也不得串位。正是這些戲劇性元素，塑造了審判過程“神圣”之秉性，而這種“神圣”之秉性恰正是司法與世俗社會相割裂的內在張力。

緩解這種司法神圣性與社會世俗性之間張力的途徑大致有二:1．寄望于法學教育的普及，讓每一個公民都熟練掌握訴訟知識和技巧，以備不時之需，勝任“訴訟劇場”之各種角色。2．借助于制度安排，增設“非給定角色”——這種“非給定角色”之行為、臺詞以及出場次序等相對“自由”，不受其他角色“格式化”模式之拘束。其中前者看似簡單，實則成本最高——讓一個社會的所有公民都成為法律專家的想法，不僅浪漫得可愛，而且浪費得可惜;其折中方案為律師制度——律師參與訴訟，盡管也帶有濃厚的職業理性色彩，但基于其為當事人服務之特殊使命，律師的職業理性必滲透更多的生活情理，從而讓律師的職業思維與法官的職業思維區分開來。后者看似出格，卻漸為法治發達國家所采納，譬之如美國的“法庭之友制度”，⑧即借助于法庭之外的社會角色的司法參與，彌補儀式化的司法過程中所存在的不足——“法庭之友”盡管也提供“專業意見”，但其立場與視角顯然不是“司法性的”，而是“社會性的”。［17］

(三)專業隔閡

司法過程具有高度的專業性，正是這種高度的專業性，將司法過程與其他社會職業過程區分開來的同時，促長了司法與社會之間的隔閡。其表征有二:1．法官壟斷了法律的司法解釋權，加之在司法職業發展過程中所形成的“獨立的解釋技術和自治的論證技術”，使得法律的司法理解與大眾解讀之間的隔閡不可避免。2．法官的法言法語構成了司法與社會溝通的“話語性障礙”，這種障礙實際上就是司法理性與自然理性沖突之產物，也是精英思維與大眾思維割裂之產物。這種對于“法律理解”上的隔閡與話語溝通上的障礙，使得司法過程很可能演變成為“法律人的暴政”，［18］并最終導致司法與社會之間的割裂。

“法律本來是世俗的活動，為了解決人們的糾紛，與人們的社會生活緊密相聯系;但隨著法律的專業化和職業化、專業化以及大量復雜的法律術語和耗費時間和財力的程序，隨著法律邏輯與社會生活邏輯的不相符，法律活動變成了一個普通人除了依賴法律專業人員外無法也沒有時間涉足的領域?！保?9］P153為避免因“專業隔閡”所可能導致的“司法暴政”，仍只能寄希望于有效的制度安排。其中:(1)針對前者，有必要對司法解釋之程序與范圍等做嚴格限制，具體:第一，將司法解釋的范圍控制在個案解釋領域，避免做抽象的立法式的司法解釋。第二，在司法解釋程序上，可以考慮引入專家意見、社會聽證等程序。(2)針對后者，可以考慮著力培育專業階層與普通大眾對話溝通的多元化媒介，這種媒介可以是律師，也可以是其他法律援助者，甚至專業媒體等——借助于這種媒介，一方面可以將“專業話語”翻譯成“大眾話語”，從而疏通法院與社會溝通之梗阻;另一方面可以將“大眾意見”提煉成“專業問題”，促成社會信息向法院系統的回流。

就其性質而言，上述兩類制度性安排，在相當程度上，仍然是治療“司法社會疏離癥”的一種方案，其要旨正在于為生活理性或者自然理性注入高度職業化的司法過程鋪設某種形式的管道或者窗口。

三、走向包容性司法:司法改革的一個可能向度

司法的專業化或者職業化并非司法的絕對價值——任何有關司法專業化的討論均有其理想的假設語境，因此，司法理性本身也并非一個自足的封閉概念。相反，作為一種實踐理性，唯有應社會需要，司法理性方有可能成就其自身。這就意味著，在其現實意義上，司法理性并非100%的“純粹”，它內在地需要保留某些空間，以便容納或者包容世俗社會以常識、常情與常理為基本內核的生活理性或者公共理性。從這個意義上說，以職業化改革為基本目標的司法改革，并非要構建一個與世隔絕的獨立的“司法王國”，毋寧它是要為司法能夠更好地因應社會需要而調適相關的制度安排。故此，改革之目標應當讓“司法更具有包容性”，而不是相反。

(一)司法程序

正當的法律程序乃司法之生命線，美國聯邦大法官威廉·道格拉斯指出:“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。⑨但司法程序并非通往圣神帝國的階梯，而是導向世俗正義的通道。因此，司法程序的設計既要考慮司法過程的嚴肅性，也應兼顧司法過程的包容性，這種包容性至少有三重意味:

1．可參與性。即包容性司法內在地要求司法程序具有可參與性品質——程序的“可參與性”乃程序正義的第一法則。其要義有二:(1)司法程序的制度安排應當為他者參與留有空間。只有包容他者，才能成就自身;無他者插縫之程序，斷難為他者所信賴。(2)司法程序本身應當具有一定的彈性，從而使得其即便是在情勢變更的條件下，亦能游刃有余。程序設計通常是以假想的理想環境為邏輯背景的，但程序運行的環境卻總是現實而復雜的，唯有具備足夠彈性，司法程序才有可能應對復雜而多變的社會時局。

2．可選擇性。盡管程序是實現司法正義的“看得見”的必要條件，但通往司法正義的程序不應當是唯一的，程序的可選擇性構成了包容性司法的基本要素。其要義有三:(1)司法程序具有技術性的品相，而技術“具有必然的可選擇性”。芬伯格指出:“技術與自由的和解的確是可能的”，技術的本體性可選擇性，意味著人們可以從多樣主體需要出發，以多樣文化為背景，對技術的內容與形式進行“民主”選擇，“多重文化的技術政治學是可能的，它將尋求在每一個裝置和系統中調和幾個世界的優良設計”。［20］P280(2)司法程序是一種規則，而作為現代社會得以展開、運行之深層構架，規則具有必然的可選擇性——在現象上，規則的可選擇性往往表現為規則具體樣態的非單一性，規則內容的具體性、多樣性;在本質上，規則的可選擇性意指不同社會共同體的發展規則具有相對獨特的個性的必然性，指不同發展主體都具有創立、轉換、變遷規則的能力與權利。［21］(3)盡管法學家們都有熱衷于將所有糾紛納入司法程序、“一斷于法”的理想或愿景，但社會現實并非盡然——人類社會自其誕生以來，就形成了多元的糾紛解決機制，司法機制僅僅是其中一元而已;司法之外的諸多解紛機制，不僅構成了司法機制存在的基礎，而且構成了其發揮作用的條件。故此，司法程序對其他解紛機制應恪守謙抑之法則。

3．可銜接性。即司法程序應當與其它解紛機制達成有效銜接與良性互動，這是包容性本身的應有之義。其要義有三:(1)司法乃法律運行鏈條之最后一環，它須與其他環節保持有效銜接與良性互動，否則，法律運行必因鏈條中斷而難以為繼。(2)司法程序須與行政執法程序保持有效銜接。近年來，我國學界對于刑事司法程序與行政執法的銜接問題產生過濃厚興趣，但對于民事司法程序與行政解紛機制的銜接問題卻缺乏深度思考。(3)司法程序須與社會解紛機制保持有效銜接與良性互動。新近公布的《民事訴訟法》修改草案中已經充分注意到了這一問題，有意構設人民調解與司法裁判之間的銜接機制。⑩

(二)法官

法律源自于社會，并最終要回縛于社會，而不是相反。與自然科學以及社會科學的許多其他門類不同的是，法律與人類社會生活有著千絲萬縷的聯系。由是，盡管通曉社會的人未必就通曉法律，但通曉法律的人必須通曉社會。沒有社會生活經驗的人，對于法律糾紛是難以做出明智而公正的裁判的。［22］P164故此，在強調法官專業化與職業化的同時，有必要在法官質素設定規則上兼顧其包容性。具體為:

1．常識。即一個具備包容性的法官不僅僅要懂得法律，更要懂得常識。誠如孫曉樓所言:學習法律的人，必須兼備法律知識、社會常識和法律道德。否則，一個只有法律知識而缺少社會常識的人，就是不合適宜的人。沒有常識的人，即便有高深的法律學問，也不能適應時代環境。研究法律，必須注意到社會變遷、社會的現狀、社會的趨勢。［23］P26其要義有三:(1)在西方哲學層面，常識可以解釋為“一種有約束力的信念原則，在與政治、道德、法律等有關的實踐哲學中起規范和準則作用”，也可以解釋為“一種特定的認識能力和知識形態”;［24］常識通常屬于情商的范疇，幾與智商沒有多大關聯性。對于法官而言，常識與理性具有同等重要的意義——常識是正義之路的基石;若法官缺乏常識，正義必繞道而行。(2)常識與常情、常理密切相關。違忤常識，必拂逆常情、常理;若司法判斷忤逆常情常理，譬如做出“火車非機動車”之判斷，?那么司法必受婦孺所鄙夷。套用艾耶爾的話說，法官沒有權利輕視關于常識的信念。如果他輕視常識的信念，這只表明他對于他所進行的探究的真實目的毫無所知?。(3)常識與生活有關，它涉及到人類生活的方方面面。與生活有關的常識必須在生活中積累，正是這種在生活中所積累的最基本的常識，為人類的生活、交往和發展提供了最基本的信念和準則。

2．知識。即具有包容性的法官必須是一個有知識的人。其要義有三:(1)知識與教育有關。一個有知識的法官，必定是一個受過良好的專業教育的人——良好而完整的專業教育，是現代法官的必要條件;但包容性意味著知識的全面性和開放性，故法官的專業知識要全面并具有開放性，而不是僅限于狹隘的部門法領域，即從事民事審判業務的不應當只懂得民事法律，還應當知曉憲法、刑法和其他法律。同理，從事刑事審判業務的不應當僅懂得刑事法律，還應當知曉憲法、民法和其他法律。(2)知識與文化有關。文化構成法的基本內核——在西方源遠流長的自然法傳統中，人文始終被認為是法的構成性要素。孟德斯鳩甚至將人文解讀為“法精神”之核心元素。［25］因此，“法”不是赤裸裸的規范，而是浸漬于人文之中，并以人文為根基與精神實質的存在。相應地，法律職業不是赤裸裸的“專政”，而是守護社會靈魂的事業。(3)教育與美德有關。蘇格拉底說:“知識即美德”，因為知識不僅是關于自然原因的認知，也是關于事物的客觀價值的領悟。歸根結蒂，是對人之本性的反思或反省——它不取決于人們的現實選擇，也不取決于多數人在事實上的狀態，更不取決于世俗的人們對當下利益的考量，而僅僅取決于人之所以為人所要求于人的究竟是什么。誠如亞里士多德所言:“我們不為任何其它利益而找尋智慧;只因人本自由，為自己的生存而生存?！保?6］P3故“知識”不是“意見”，而是對美德的理性把握，是理性的必然真理。法官的任務在于通過對外在利益訴爭的解決最終導向有德性的生活，一個有知識的法官必能夠通過認識自己而達到對人性及其自我本質的道德自覺和理性把握，并尊重司法自身的邏輯，把人作為司法的出發點，重視人的終極關懷。

3．鑒識。即具有包容性的法官必須是一個有鑒識能力的人。就鑒識性質而言，鑒識有審察、辨別之意味，屬于經驗性范疇，其要義有三:(1)鑒識與見識有關，見識與人生經歷有關——盡管有了經歷就一定有見識，但見識必須建立在一定的經歷之上。見識廣博的人，通常就是經歷豐富的，故此，法官遴選制度設置，應當考慮候選人的從業經歷。我們往往重視相關從業經歷，但在事實上，非法務類的從業經歷對于一個法官而言同樣是非常重要的。(2)鑒識與閱歷有關，閱歷與悟性有關。閱歷強調的是“閱”字，“閱”強調的是感悟或者省悟，故此，法官不僅應當具備相當的社會閱歷，而且必須對其所經歷的事情或所經手的案件有足夠的省悟能力。(3)鑒識與經驗有關，經驗與年齡有關。司法審判面對的是復雜多變、日新月異的社會生活，法官應當成為能夠明悉社會人文、知曉民風民俗的人，而不應當固守法條、居廟堂之高，否則將無法做出符合社會共同價值觀的裁判。［27］成熟的法官是經驗與年齡交相作用的產物，我們不否認有少年老成的法官，但通常而言，我們更信任經驗老道的法官。正是法官在處理案件時所煉就的一些技藝和積累，包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等的經驗，成為其做出恰如其分之判決的“軟實力”。

(三)司法裁判

裁判乃司法的核心環節?；诎菪运痉ǖ膬仍谝?，我們在強調司法判決之規范性的同時，有必要兼顧其包容性或開放性。其要義有三:

1．司法判決應當講道德。普通公民對司法判決所做之評價通常是以其所慣持的道德信念為準則的，唯有兼容普適性道德信念的司法判決才有可能獲得道義上的正當性。具體為:(1)司法判決不能違背普適性的是非標準。在法治社會，是非曲直一斷于法固然重要，但由法所斷出來之是非還須符合社會樸素的是非標準。所謂人民心中有桿秤，司法判決最終還得經得起這桿秤的掂量。(2)法治旨在導向良善的生活境界，故司法判決應當激發“違法恥感”［28］P422－425。羞恥感是一種強大的強制力，以此為核心所衍生出來的恥感文化被認為是催生人之社會良心的道德力量。［29］P154司法判決當有助于這種力量的成長，并借助于這種力量達成效果最優，而不是相反。(3)公序良俗是一項古老的法律原則，系司法判決不容觸碰的底線。從某種意義上說，正是公序良俗構筑了現代社會之基礎，并構成法律的基本元素和司法發揮作用的基本條件。

2．司法判決應當講道理。誠如秋風所言:法律的力量不在于其背后的強制力，而在于其中所蘊涵的理性、天理;而法院判決是否具有完整的拘束力，也不是靠法警的強制，而是靠法官講出的“道理”。［30］具體包括:(1)現代法治社會，司法注重從法官與當事人“理性商談”中獲取合法性資源，通過裁判書的說理，對當事人在事實、證據以及法律適用上的爭議做出回應，將法官的心證過程予以開示，實現其從對權威命令的“服從”到理性對話的“說服”之轉變，從而獲得當事人及社會公眾的信任，使司法裁判由此獲得正當性。［31］(2)法院是講道理的地方，法院的判決要以理服人，所謂道理自在人心，“一份入情入理的判決書，能夠最大限度地令雙方當事人滿意”。(3)在法庭上，當事人靠的是講道理來定輸贏，在法官進行判決時，應當充分闡明其做出判決的依據和理由。?

3．司法判決應當公開。在民主與法治時代，司法必須祛除神秘主義，將裁判書拿出來置于陽光之下“曬一曬”，這被認為是健康司法、親民司法的重要標志。具體包括:(1)判決公開首要的是判決書的公開，這是司法公開的基本要求，也應成為司法判決生效的必要條件。(2)司法判決應當經得起陽光的照射——陽光是最好的防腐劑，司法判決中的是非曲直，只有在陽光下才能一目了然。(3)判決書的公開不僅意味著對利害關系人的公開，而且意味著對社會的公開。對此，《民事訴訟法修改草案》已有所回應，擬在其第155條規定:“公眾可以查閱發生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容除外?！?/p>

結語

從司法理性自身的屬性來看，司法理性主要是一種職業理性，這就決定了司法必須堅持職業化方向，但同時，司法理性又要求法官不能在追求法律形式理性的道路上逐漸遠離民眾，遠離真實的社會情理。為此，在制度安排上，有必要為包容生活理性留有一定的空間。誠如蘇力所言:“司法改革僅僅強調法官的知識化和專業化是不夠的，認為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學院畢業生的情況下，軍轉干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學院畢業生更有效”。［32］從這個意義上說，我國近來提出的司法大眾化改革并非像有些學者所理解的那樣是一場“政治邏輯綁架司法邏輯的陰謀”。它毋寧僅僅是企圖在司法職業化制度體系中打開若干窗口，○14以便公眾理性或生活智慧能夠順理成章地輸入司法過程——這是孵化包容性司法的一條可能路徑。

注釋:

①《黑爾首席大法官對霍布斯的〈法律對話〉之回應》，作為附錄收入［英］托馬斯·霍布斯:《哲學家與英格蘭法律家的對話》，姚中秋譯，上海三聯書店2006年版，第199－200頁。轉引自姚中秋:《技藝理性視角下的司法職業化》，載《華東政法大學學報》2008年第6期。

②司法技藝就是法官在司法過程中為解決糾紛和維護法律而使用的各種技藝、策略、方法，甚至還包括立場和態度。這些技藝的最大特點，就在于能夠幫助法官策略性地解決手頭的案件，并盡可能地說服各方當事人和社會輿論，而且還要盡力維護法治本身的原則。參見李紅海:《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，載《法商研究》2007年第5期。

③經驗理性即在承認人的理性行為和互動預測、承認一定的制度框架對人的行為有約束作用的基礎上，更加關注特殊性、復雜性和文化制度以及非理性因素對行為的影響。參見李路曲:《經驗理性及其分析方法的演進》，載《政治學研究》2010年第6期。

④如果司法獨立不是以司法理性以及由其所決定的獨立的司法人格和專業判斷為基礎，那么一切形式的司法獨立的制度性安排都將形同虛設。

⑤“假使任何一個案件事實實現T，則應賦予其法效果R(大前提)。特定案件事實S實現T，質言之，其系T的一個"事例"(小前提)。對S應賦予法效果R(結論)。"［德］卡爾·拉倫茨著:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第150頁。

⑥在司法中，每一個法官都不可避免地會遇到敏感的價值之爭的案件。如果我們要避免使自己被扣上"道德導師"的帽子，那么將價值之爭轉化為價值的實現方式之爭的司法技藝就是一種有效的方式。法官可以借此將價值判斷的問題留給別人(如立法者)，而將本應是站隊表態的原則立場性問題轉化為一個法律程序或技術問題。參見李紅海:《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，載《法商研究》2007年第5期。

⑦陪審制起源于中世紀法蘭克王國加洛林王朝的宣誓咨詢制度。國王派出欽差到地方就王室的權益問題或官員是否忠于職守向民眾進行調查，每到一地即令地方官員召集當地最具威望的長者組成咨詢團宣誓后回答欽差的提問。后來英國把它引入民事審判，但起初仍然是為巡回法官提供事實情況和當地的習慣法內容?？梢?，陪審制在其產生之初是為了彌補法官的理性不足。參見李紅海:《職業化陪審團應慎行》EB/OL］，http://www．news．dayoo．com，2003－12－22。

⑧“法庭之友”(Am Icus Curiae)發端于古羅馬法，發展于英國普通法，而后被移植到美國法中并得以繁榮，并成為美國的一項重要司法制度。其核心內容涉及法院在審理案件的過程中，允許當事人以外的個人或組織利用自己的專門知識，就與案件有關的事實或法律問題進行論證并做出書面論證意見書，即“法庭之友陳述”(Am Icus Curiae Brief)向法官提供尚未知悉的證據事實及與法律問題有關的信息，以幫助法院做出公正的裁決……現在大陸法系的許多國家也已經意識到"法庭之友"制度積極的一面，法國已經確立了這一制度，美國不遺余力地在全球范圍內的推廣，使得“法庭之友”制度在WTO爭端解決機制中也占據了一席之地。參見陳桂明、吳如巧:《“法庭之友”制度及其借鑒》，載《河北法學》2009年第2期。

⑨United States Supreme Court Reports(95 Law．Ed．Oct．1950Term)，The Lawyers Cooperative Publishing Company，1951．P858．

⑩《修正案草案》增加民事訴訟法和人民調解法相銜接的規定——第39條在特別程序中專節規定“確認調解協議案件”，明確規定當事人申請司法確認調解協議的程序和法律后果?！缎拚覆莅浮返?5條規定，“未經人民調解的糾紛，起訴到法院的，可以先行調解;經過人民調解未達成調解協議的糾紛，起訴到法院的，也可以先行調解”。

?2004年4月21日江蘇省南京市居民高榮梅的女兒呂明英下班回家在經過一個鐵路道口時不幸被火車撞倒身亡。高榮梅根據國務院《工傷保險條例》關于職工在上下班途中受到機動車事故傷害應認定為工傷的規定向有關部門申請工傷認定。但是，在經歷了兩次行政認定、5次司法裁判，都認為不屬于工傷。理由是《道路安全法》對機動車的解釋為，機動車是指以動力裝置驅動或者牽引，在道路上行駛、供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛，而火車不在道路上行駛，所以不是機動車。審判法官還對高說:除非請求立法機關更改《道路安全法》中"機動車"的解釋，否則不能勝訴;法院是"對照法律條文判案"的。高榮梅不服，最后到江蘇省高級人民法院要求再審。2010年4月2日，江蘇省高級人民法院開庭再審，并邀請部分省人大代表、政協委員旁聽。高榮梅老人手持一本《現代漢語詞典》陳述理由，詞典對機動車的定義為:機動車就是機器開動的車子。這次，法官最后裁定，以前五次審判，均依據《道路安全法》，但是，該法適用范圍僅限于道路交通領域，所以，才會在對機動車定義時將火車、輕軌、地鐵等在專用軌道行駛的交通工具排除在外。高院法官認為，《工傷保險條例》中的機動車應當做符合客觀實際的合理解釋，不僅應當包括道路上行駛的機動車，還應當包括軌道上行駛的機動車。原一審、二審適用法律錯誤，應予糾正。最后再審判決，撤消一、二審法院的行政判決，撤消南京市人保局做出的不是工傷的認定，責令南京市人保局于判決生效后30日內重新做出具體行政行為。參見孟亞生:《火車不是機動車·撞人無法算工傷?》，載《檢察日報》2010－06－09(5)。

?艾耶爾說:“哲學家沒有權利輕視關于常識的信念。如果他輕視常識的信念，這只表明他對于他所進行的探究的真實目的毫無所知”。參見［英］艾耶爾:《語言、邏輯與真理》，尹大貽譯，上海譯文出版社1981年版，第53頁。

?《民事訴訟法修改草案》第151條擬規定:“判決書應當寫明判決結果以及作出該判決的理由”;第153條擬規定:“裁定書應當寫明裁定結果以及作出該裁定的理由”。

?十年來我國法院改革對司法職業化和大眾化予以長期關注，如《人民法院五年改革綱要(1999～2003)》第36條"加強對法官的培訓工作"和《人民法院第三個五年改革綱要(2009～2013)第三部分專門強調:“加強人民法院隊伍建設”。第27條強調:“健全科學、暢通、有效、透明、簡便的民意溝通表達長效機制，充分保障人民群眾的知情權、參與權、表達權和監督權?！薄敖⒔∪鶎铀痉ǚ站W絡，推行基層人民法院及人民法庭聘請鄉村、社區一些德高望重、熱心服務、能力較強的人民群眾擔任司法調解員，或邀請人民調解員、司法行政部門、行業組織等協助化解社會矛盾糾紛?！绷硗?，對陪審員制度也不斷予以完善，如《人民法院第三個五年改革綱要(2009～2013)》規定:“進一步完善人民陪審員制度，擴大人民陪審員的選任范圍和參與審判活動的范圍，規范人民陪審員參與審理案件的活動，健全相關管理制度，落實保障措施?！薄敖⒔∪鶎铀痉ǚ站W絡，推行基層人民法院及人民法庭聘請鄉村、社區一些德高望重、熱心服務、能力較強的人民群眾擔任司法調解員，或邀請人民調解員、司法行政部門、行業組織等協助化解社會矛盾糾紛?！?/p>

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