中國傳統司法思維模式的文化分析*

鄭素一

(汕頭大學法學院，廣東汕頭515063)

思維模式是人們觀察、認識、理解和解釋一定事物或現象的程式和方法。人們的思維模式是同一定的歷史時代、實踐發展水平和科學文化背景聯系在一起的，是社會發展過程中各種思想文化要素的綜合反映。中國傳統的司法思維模式是在中國古代法官(即行政官吏)在用法律解決案件糾紛的專門活動中，各種思維要素及其結合按一定的方式和程序表現出來的相對穩定的定型化的思維樣式，是法官按照一定的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方法。

中國傳統的司法思維模式是在中國古代強大的法律制度和官僚制度下長期形成的，具有明顯不同于西方的特色。德國著名社會學家馬克斯·韋伯對中國傳統司法研究后得出結論:古典中國的司法屬于“所羅門式的”審判或“卡迪式的”審判，其根本原因在于，一是司法官員的非專業化，二是司法裁判的實質化，從而與現代西方的法官職業化和裁判形式化不同，它們構成了兩種具有根本差異的司法類型。［1］P120－175昂格爾和滋賀秀三等學者也都把中國與歐洲法文化置于對極的位置上來研究的。①認為西方法律的思維模式是形式主義的，中國則是實質主義的。國內一些學者，如孫笑俠教授，也認為我國傳統的司法活動是法官的實質性思維，即法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。如在法律與情理關系上傾向于情理;在法律目的與法律字義面前傾向于目的。［2］P5當然也有相反的意見，如美國學者黃宗智先生認為:“清代的審判制度是根據法律而頻繁地并且有規則地處理民事糾紛的”。［3］P75－106即審判是形式主義的。還有一種折衷的意見，如徐忠明教授，他認為“在傳統中國的司法實踐中，參酌道德人情作出的裁判，屬于‘實質化’的裁判類型;相對而言，遵循法律作出的裁判，則是‘形式化’的裁判類型。清代中國的司法裁判屬于‘形式化’與‘實質化’的有機結合的類型”。［4］P39

所謂形式主義的思維也稱形式思維，就是依法判案，是對形式正義的追求。即法官的思維模式是理性地追求審判程序的公正，嚴格地遵守和服從規則。強調依法定程序，依法律規則辦理;強調法律的普遍性，即類似問題得到類似處理;強調合法性優于客觀性，理由優于結論等。而實質思維與形式思維相對，是對實質正義的追求。從《刑案匯覽》、《名公書判清明集》、《折獄龜鑒》、《鹿洲公案》等案例集中所收錄的判決來看，法官判決的確均以“法”為依據，以“情理”為其合理性的證明，衡平“法”與“情理”的關系。三者在裁判中一般均須參照。情、理、法交融以達至“無訟”、“和諧”的社會理想。因此，情、理、法交融恐怕是古代審判最真實的寫照。我國是成文法國家，依法判案是最基本的要求，正如季衛東先生所言:“無論在哪一個社會中，按照國家強化統治效率的邏輯，都會出現不同形式的嚴格限制解釋和裁量余地的法律決定論”［5］P2，因此，按律義恪守條文的判例有相當大部分。不僅于此，還有一些極端的例子，刑部官員為了謹守律義，甚至不惜違抗皇帝的上諭?？梢姽糯賳T判案時，依法斷案的精神還是被提倡的，另外在古代文獻中要求官員嚴格執法的訓誡，清官以下犯上，誆扶正義的事例也是十分常見的。這當然不是說官員自身有一種嚴格的法治精神，而是任何社會、任何階層均有其認同并要求恪守的價值，傳統中國亦然。但在中國古代的審判中，情理的因素確實是不能忽略的，這在以上一些學者引證大量古代案例的實證研究中已讓我們深信不疑。目前的研究認為“形式化”裁判和“實質化”裁判在不同訴訟領域所占分量不同。在刑事審判中，依法判案為主，采用情理審判的案例較少，比較符合“形式化”裁判;而在民事審判中，因大多案例均屬“細故”，故而采用情理審判者居多，比較接近“實質化”類型。［4］P43但依情理，并不嚴格依律進行判案的思維模式的存在是勿庸置疑的，并且以此類思維模式為主導，衍生出一系列的思維方式，此種思維模式已成為我國古代法律文化最重要的特色，它折射出中國傳統法文化的追求、價值取向、建構法律秩序的技巧及自我約束完善的機制。

一、中國傳統司法的思維模式

在中國兩千余年的司法實踐中，法官們為了直接達至無訟的法律理想，運用法律時，如直接適用法律即可達至息訟，則會嚴守法律;但是當直接適用法律無法達至此目的時，法官們便會依情理審判以達到“無訟”、“和諧”的目的。這時守法是必要的，但更重要的是說教、“和稀泥”式的調解，對唆訟者的打擊，以及對實質正義的追求。這些構成中國傳統的司法思維模式。古代法官的此種思維模式包含以下內容:

(一)強調德育教化的思維模式

為實現實質的合理性，重在一個“教”字，動之以情，曉之以理，使民息訟。最早以德教息訟的例子為“孔子為魯司寇，有父子訟者，孔子拘之三月不別。其父請止，孔子舍之?！雹谶€有廣為流傳的“兄弟爭田案”，“況逵為光澤縣尹，有兄弟爭田。逵授以《伐木》之章，親為諷詠解說。于是兄弟皆泣求解，知爭田為深恥?！保?］P329《龍筋鳳髓判》及《鹿洲公案》等案例集中，許多判決都是近兩千年后判官對孔子“先例”的模擬。清朝天臺縣令戴兆佳在處理案件時，31件有關田宅等所有權爭議的案例中，在有明文法律規定的情況下，至少有28件沒有依據法律進行量刑。［7］P90－110判者始終堅持的一點是要通過其努力實現兩造及其家屬、親族們對判決結果心悅誠服地接受，其孜孜以求的是通過事件的審理和判決實現兩造及相關人由里至外、由心到身的溝通、協調與和諧。大多數依“情”、“理”寬免了，如“恕老”、“一本之親”、“叔侄之情”……代替刑罰的是推己及人，循循善誘，以言辭相勸，曉以大義，使訟者退而自責，甘心息訟，倘有不從，或不思悔改，再挑事端則定懲不貸，“不自悔艾，再生枝節，三尺具在，不少貸也?！保?］P96恩威并用，化解心結，從根本上解決社會矛盾。

(二)注重調解的思維模式

歷代統治者都重視調解、息訟的重要性。明清時期，調解已臻于完備，從順治、康熙的圣訓、圣諭到州縣官全民息訟的告示，都在強調調解這一原則的重要性。汪輝祖在《佐治藥言》中說:“詞訟之應審者十無四五，其里鄰口角，骨肉參商細故，不過一時意氣，冒昧啟訟，或則有不肖之人從中播弄。果能平情明切譬曉，其人類能悔悟，皆可隨時消釋。間有準理后，親鄰調處吁請息銷者，兩造既歸輯睦，官府當予矜全，可息便息?！庇捎谠趯嵺`中，調解息訟是國家政權考察地方官吏的政績的重要標準，因此，地方官吏在處理民事案件和輕微刑事案件的時候，首先著眼于調解，調解不成時，才予以判決。當然，調解的過程中，首先是說服式調解，不成時，則采取壓服式調解。清代“州縣長官當堂調處結案的比重較高”［8］P290就是這種思維模式的直接結果。

(三)對唆訟、健訟者予以嚴厲打擊

司法實踐中，古代法官表現出明顯厭惡訟師的傾向，并且認為唆訟、健訟者的存在是訴訟產生的根源。古代法官對訟師、嘩徒是深惡痛絕，因此絕無寬貸。除了嚴懲，對好訟、健訟、頑訟、纏訟之流，司法官還另有妙招，如“斗米斤雞”案［2］P7，以其人之道還致其人之身等辦法進行懲戒。

(四)情、理、法兼容的思維模式

實質合理抑或情理正義都是一種不具有定性的個人“感覺”，以此作為衡量標準便具有不確定性和模糊性。為使兩造都獲得心理上的平衡感，都心服口服，減少這種模糊性，查明案件事實真相還是最基礎的，尤其是田宅案件只有在此基礎上才能分清是非(盡管有時并非按“是非”解決)，法官才能做出判決，使當事人認同，于是在確定民事法律關系時，法官還是嚴格地適用法律以保證公平。但是法官最后仍以情理平衡的方式息事寧人地處理了案件，然而，勝的一方要的只是“說法”，讓出一部分利益則更顯寬厚仁義，理虧一方則更羞愧難當。和諧關系反而自此建立。于是適用法律與不適用法律均出于對實質合理的追求。

在遇到事實難以判斷時，法官憑借其優勢地位和權力，或以“情理”推理事實，如誣告行為并不嚴格依據法律認定誣告行為的不法性，或者干脆就以“和稀泥”的妥協方式以求結果的公正性。如在契約記載不詳，案件模糊不清的情況下，會使用毫無理由的強迫方式“今斷令君持再出銀三十二兩，付張朱氏養生送死之資，以斬葛藤”。［7］P104平息矛盾、息事寧人了事。有時甚至“焚香拈鬮，斷之以天……天理自明，生死皆可無憾”。［9］P203海瑞的解決辦法則是“與其屈兄，寧屈其弟;與其屈叔伯，寧屈其侄;與其屈貧民，寧屈富民;與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，已救弊也。［10］P117這種斷法絲毫沒有邏輯，對于嚴格規則主義來說簡直是匪夷所思。

對于實質合理性的追求不但是法官處于息訟的考慮，也是百姓對正義、公平的理解。百姓訴訟的目的并非是法律規定的權利，也不是為了類似案件得到類似處理，更不是出于對社會制度、法律的信賴，而多是討個“說法”，要求清官的救助，裁判者對自己的同情和對其個案的特別處理。因此，此種實質性思維，不但是法官的思維模式也是民眾的思維模式。

二、傳統思維模式形成的文化背景

中國古代法官審判難以擺脫情理、道德倫理的窠臼，此種思維模式的產生并非由于有些學者認為的那樣，是中國古代法律的欠缺、不完備、不完善的原因導致。即使有法律規定的案件，法官也未必按法律規定辦，這是具有深刻的文化哲學背景的。

首先是由哲學、文化上的固有模式決定的，然后才是法律不健全、司法行政合一等社會因素的作用。我國古代法官的思維方式首先以中國傳統哲學思維方式為基礎的。人類的行為都是為理想服務的，“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關系的理想”。［11］P196中國傳統文化的基本精神就是“和諧”，這是傳統哲學天道、人道合一，自然、社會、個人一體的宇宙觀的根本體現。古代中國人從“和諧”這一信仰出發，認定“理想的社會必定是人民無爭的社會，爭訟乃是絕對無益之事;政府的職責以及法律的使命不是要協調紛爭，而是要徹底地消滅爭端?！保?1］P229因此要實現“和諧”的社會理想，首先要實現“無訟”的法律理想?！盁o訟”是中國傳統法律文化的基本價值追求，不但儒家主張“以德去刑”，孔子說“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”③;而且道家也講“小國寡民”、“民無爭”的“混沌時代”;法家說“以刑去刑”;以至康有為寫的《大同書》都表達了對“無訟”、“和諧”的理想社會的向往與追求。這種對“和諧”、“無訟”的追求，勢必決定人們的訴訟思維模式(包括法官與民眾)。為此，司法官的追求價值、主要目標就是息訟，定分止爭，消弭爭執與沖突。調動一切手段來處理已經發生的案件，恢復被爭端破壞了的人際乃至天道和諧，司法官關注的不是審查和判斷作為對象的行為是否合乎法律，在多大程度上合乎法律，以及違法時應該承受的相應法律后果，即司法官關注的并不是程序，并不是一個忠實、刻板地適用法律的過程，而是裁判的結果。這個結果必須是最大限度地符合社會民俗，合乎情理習慣，必須是有利于恢復或維系一種和諧的社會秩序和人際關系，但不一定是合乎成文法律的。因為和諧乃是中國古代社會最終極的價值目標，而刻板地執行法律的后果卻往往不一定能夠實現所謂的社會“和諧”，甚至與之是根本相背離。在此種法律目標指導之下，一個成熟而合格的司法官不僅要詳究法律的文義，兼讀例案，以了解法律的實際運用;更要旁通經史，以探詢法律之基礎、內涵。此外，又須研讀各種地方情事之書，了解民情風俗，認識當時當地和將要接觸的事務。他關注的是結果的正當性和合法性，關心的是這一結果與當地特定社會區域的天理、人情以及同時與正式法律權力結構體系相兼容的正當性，這種結果是否達至社會穩定性。于是司法的最高境界不是判斷是非，而是平息糾紛，息事寧人。④為達到“和諧”、“無訟”的理想，可以犧牲法的形式正義而求其實質正義，即法律內容的實現，他們的思維具有很強的實用理性傾向，用韋伯的術語來說是實質理性的，而不是形式理性的。［12］P139－180

其次，我國古代法官追求實質正義的思維方式是由中國固有的追求內容的思維方式決定的，法律與情理的關系從某意義上說就是形式與實質，形式與內容的關系，法律原本都和道德、政治、經濟、民意等事實因素相互關聯。如果說寫在紙上的法律是形式，那么其他所有道義或功利之事實范疇都是法律的內容。如果把情與法、理與法聯系起來，那么前者為內容，后者為形式?！胺杀九c情理而定”［13］P5，“律例者，本乎天理人情而定”，“中國古代的法律就像是漂浮在大海上的冰山一樣，漂浮在情理的海洋之上”，“由情理之水的一部分所凝聚成的冰山，恰恰是法律”。［14］P40形式與內容是哲學的重要范疇，在中國與西方美學中它們的關系是不同的。中國注重內容而輕視形式，藝術的形式沒有獨立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內容服務的。［15］而西方則既注重形式又注重內容，甚至有時視形式高于內容。因此，有人稱中國美學為“內容美學”，西方美學叫“形式的美學”。審美觀與法律觀頗為相似，因而西方的法律思維模式也被韋伯稱為是形式主義的。正如中國的審美觀在“神”與“形”、“意”與“象”的關系中更重視“神似”與“意境美”，中國傳統法律思維則具有重實質輕形式的特點。在形式化的規則與這種規則背后的最終目的之間，中國法官不重視法律內在的道德性(富勒語)，更重視的是法律外在的合理標準(是否合乎情理、倫常，是否可以達至無訟、和諧的社會)。這種反形式的對實質合理性的追求在具體司法中必然是以理曲法、舍法取義的思維方式的運作。

最后，就是中國傳統的“經”“權”之道。中國傳統文化的精髓是“既重經、更重權”?！敖洝笔嵌Y義，是原則;“權”是變通，是靈活。孟子曰:“男女授受不親，禮也;嫂溺援之以手，權也?！雹輰τ谒痉▽嵺`而言，所謂“經”便是嚴格執法，所謂“權”則是用情、理去替代或糾補法律之不足，以謀求案件結果之公正。中國古代法官在以維護倫常為宗旨，妥當地解決具體案件為目的的前提下，靈活、機動地運用著情理法進行審判、調解。根據具體案件的不同，他們或者分別選擇情、理、法，或者選擇情理法兼顧，作為審判依據?！爱斣蓷l文能夠最有效地維護倫常、解決糾紛時，他們會采取嚴格地依律法判決的做法;但若引用律法會妨礙案件的處理，或者不引用法律而直接依據情理能更好地維護倫常，處理紛爭時，他們就會毫不猶豫置法律于不顧。在古代中國獨特的文化背景里，這并不算違法，至少不會有人追究其不依律例之責，反而被認為是在更靈活、更有效地‘司法’?！保?6］這種情理法兼顧之術便是中國傳統的司法思維模式。

三、傳統司法思維模式的利與弊

那么傳統司法思維模式指導下的情理判案方式是否達到了“無訟”、“和諧”的目的呢?

首先，這種實質性思維可達至個案的公正解決。從個案的角度看，實質的裁量有可能獲得形式主義下不太可能獲得的實質正義，個別案件得到了妥善的處理，平息了訟爭，回復到以前的和諧狀態，據統計，嘉慶15年至25年寶坻縣資料，自理案件共有244件，從檔案記載中反映，其中約有百分之九十的案件都是“息訟”結案的。［17］P154

其次，不僅有助于實現個案的公平與正義，而且通過司法官的活動影響到整個社會的二元結構，使得鄉土社會的民間秩序通過“情理”得到國家正式制度的承認或默許，也使國家正式制度更為有效地滲透或融合到民間的鄉土秩序中去，從而建立起富含生機和活力的法律運行機制，維護社會秩序的和諧與穩定。

但也有可能事與愿違。因為一味地強調秩序與和諧，忽略個人主義與權利的發揚，有時往往只能促成表面的和諧，一旦積壓的怨怒爆發，后果反而更難收拾，并且弱者是常常得不到保護的，強者借群體和諧之名壓制與之發生爭執的弱者，致使許多被害人無處申訴，只有訴諸形而上的力量。往非理性途上求出路。［18］P5－6結果對實質合理——和諧的追求便走向了反面。結果與目的出現背反。因此，這種司法思維方式也確有許多弊端:

首先，由于實質性思維屬于非理性的法律思維，情理相對于法律是一種非規范性的存在。因此，它的運用就很可能給判官們提供一種隨意解釋、出入人罪的工具或手段。司法官員們成為“情理”和“道德”解釋的“霸主”。他們掌握著“情理”解釋的話語權。有些司法官便借機徇私舞弊，濫用權力，貪污腐化，彈性執法。有這樣一個民間傳說可作一證:過去有個女人，三十多歲死丈夫。拉扯著兒子守寡。怎么能守住?不久，便與河對岸廟里和尚私通。河上沒有橋，便黑夜跳水過河幽會。這娃子聰明過人，長大進京考得狀元。高中回鄉，人們說這和尚怕沒得命了。誰料想狀元回來只字不提往事，卻下令手下人等，在河上修一座石拱小橋。自此，他娘夜里與情人私通，再也不用跳水。多年過去，老娘喪命。狀元回家奔喪。人們都說，這狀元心底好，說不定還要把和尚老兒后事一塊安排料理一下。誰知狀元突然下令，將和尚綁起來殺掉。鄉鄰皆驚，辦畢喪事，狀元提筆寫下一幅對聯:“修小橋給母行孝，殺和尚為父雪恥”。在這個故事里，狀元以自己身份上的優勢(也即道德上的優勢)，將自己的不合道德行為(為行奸之母提供便利)和不法行為(殺人)解釋為“給母行孝”和“為父雪恥”，這實際上是一種道德霸權的表現。⑥情理運用不當，或者惡意地運用情理，它不僅影響法律秩序，還會在更大規模和更深層次上喪失基本的人間情理。

其次，實質性思維強調個案的公正，犧牲了法律的普遍性，在具體案件中強調結果的公道而犧牲了程序上的正義性。只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為只要目的正當，結果合理，手段過程是不必拘泥的，于是刑訊逼供等就難以禁絕，也致使高度理性的法律專門技術體系始終沒有在中國建立起來。正如梅因指出的:一個社會對于某些特殊案件，為了要得到一個理想的完美判決，就毫不遲疑的把阻礙著完美判決的成文法律規定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當時正在流行的是非觀念。這種法律學就不能具有為后世比較進步的概念所能適合的骨架。充其量，它只是在帶有缺點的文明之下成長起來的一種哲學而已。［19］P43－44

再次，不顧形式正義，只追求實質正義，這使那些即使沒有經過專門法學訓練的人也可以根據情理判案，并且結果還頗令人滿意。如漢成帝的廷尉朱博是地方官吏出身，對法律條文不精熟，自己擔心被下屬作弄了，于是命下屬把歷來難以斷決的疑難案件都找出來，以備他當眾重新斷決一次，檢驗能否與過去的判決相符合，結果“十中八九”，令下屬敬佩。［13］P6可見，外行人士也可準確判案。因此在中國沒有專門的法學家。翻開中國法律思想史的課本，所言孔子、朱熹等人均為哲學家、思想家、政治學家，作法者蕭何，引經斷獄的董仲舒，執法者張湯……雖有兼習法律者，但都非法學家。強大、持久的法律制度的缺乏，職業法學家集團的缺失，司法的獨立與公正則無從談起。于是實質性思維往往弱化了法律，導致“有治法，無法治”的結局，阻礙了法治的發展。

當然，任何一種決策，任何一種治國策略，都需要以某種代價來換取，期望不付出一定代價而得到一勞永逸的治術那只是空想家們的苦思冥想。形式主義思維模式引導下的對形式合理的追求同樣也會造成社會不公平和法律不公正。曾令世人震驚的辛普森案件［20］P61，就是一個在適用法律方面執著于形式主義的極端表現，也是西方社會法律中的“工具理性”精神極端發展所反映的某種危險信號。因此，可以這么講，過分地追求法律的“完美”可能本身就是一個錯誤。以“實用理性”為特征的思維方式，縱有千般弊端，但它仍支持了中國古代法律秩序的產生和存在，面對這份厚重的文化遺產，我們深感百味咸集，酸甜苦辣莫辨，何去何從，無法選擇。在我們思考與掙扎時，社會與歷史為我們做出了選擇。我們驚奇地發現，我們至今依然在承受著這份遺產，它在法律活動中規范著我們的行為選擇。正如霍存福教授指出的“文化的傳承，不以我們是否喜歡哪個概念、哪個范圍而定。作為文化基因，它或它們已經在我們不經意之時楔入我們的腦子里，外化在我們的語言中、行動中。舊傳統并沒有終結，所需要的只是創造性的轉化?！保?3］P16

注釋:

①日本學者滋賀秀三教授認為，在清代民事審判中，清代由國家制定的民事法律規范為數極少，決不是所有或大多數案件都引照國法，從數量上看，未提及國法便得出結論的案件更多，而且在判語中也幾乎不引用律例。即使引照國法，法官也未必嚴格地受到法律條文的約束。而“情理”既有強行性公序良俗的意義，又被作為妥協分擔損失的折衷手法而使用，既作為保持數量計算上均衡的大致標準，又作為不是單單論證權利之所在，而是試圖調整社會關系整體的原理而存在。參見［日］滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新，梁治平編，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第19－42頁。

②《荀子·宥坐》。

③《論語·顏淵》。

④謝暉主張，中國的司法判決是“平息矛盾模式”的，即不論當事人間有何巨大爭議，只要設法能使二者放棄爭執或將其爭執限縮到最小的范圍內，最終使矛盾得以平息，并在此基礎上解決兩者之間“世世修好，永不爭訟”的問題就是司法的最高境界。它不同于西方的“判斷是非”模式，即它不管兩造之間因為此案的判決將來會發生什么，只針對當下的案件事實做出是非曲直(誰勝誰負)的決判，從而使模糊的權利義務關系通過判決得以明晰。參見謝暉:《判斷是非與平息矛盾·象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第216頁。

⑤《孟子·離婁》。

⑥參見張宇:《活鬼》，載《小說選刊》，1985年第10期。轉引自顧元:《衡平司法與中國傳統法律秩序》，中國政法大學出版社2005年版，第346頁。

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