論遺贈扶養協議的擴張適用

何麗新

(廈門大學法學院，福建廈門361005)

21世紀人口老齡化是全球面臨的嚴峻的社會問題。老齡化社會帶來的巨大養老壓力可借遺贈扶養協議予以減緩。遺贈扶養協議是中國特色的繼承法一項制度，是遺贈人與扶養人之間訂立的有關遺贈和扶養關系的協議。遺贈人享受扶養人提供的“生養死葬”的權利，同時承擔將遺產遺贈給扶養人的義務。遺贈扶養協議是在五保供養協議①基礎上發展起來的，是我國社會主義初級階段為保障五保戶生活，妥善處理其遺產的法律制度，具有社會保障和社會福利性質。［1］P382遺贈扶養協議作為我國繼承法一項重要的民事法律制度，通過契約方式對需要扶養的老人提供法律保護，為我國養老問題提供行之有效的解決途徑，具有重要的制度價值。

一、明確遺贈扶養協議的財產合同性

遺贈扶養協議是遺贈方和扶養方確立遺贈與扶養權利與義務的協議。承認遺贈扶養協議具有合同屬性已成共識，惟主流觀點認為遺贈扶養協議的功能或立法目的是社會保障而不是商品交換，當事人雙方的給付價值不對等，應依靠扶養人的道德素養得以實現，因此應定性為社會主義同志式互助合作關系，不應歸入民事合同之列。［2］P373－376但是，探究其實質本性，遺贈扶養協議就是遺贈人和扶養人互付對價的財產合同。

1．遺贈扶養協議是遺贈人和扶養人的合意。合同與非合同的主要區別是雙方當事人是否以共同的意思(合意)追求某種具有民法意義上的后果(權利義務)。［3］P15合同包括兩個要素:其一為雙方的合意;其二為發生債權債務關系的依據或原因。我國《合同法》第2條也規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。就此，我國將合同定義在“協議”中。遺贈扶養協議在訂立、變更、解除的過程中遵循契約自由原則，是遺贈方和扶養方雙方意思表示一致的產物，是自愿協商一致的基礎上成立的確立遺贈與扶養民事權利與義務的民事合同，是遺贈人與扶養人之間的雙方法律行為，須由雙方就遺贈的具體財產、扶養的具體條件等內容達成完全一致的意思表示。同時，已有效成立的遺贈扶養協議，如需要變更或解除，亦必須由雙方協商一致，任何單方的變更或解除意志，不能產生其法律后果。

2．遺贈扶養協議符合合同關系之特性。遺贈扶養協議自協議成立之日發生法律效力。扶養人依協議履行扶養義務，在遺贈人生前對其給予生活上的照料和扶助及必要的經濟供養，在遺贈人死亡后負責辦理其喪葬及其他后事。扶養人依約不履行扶養義務的，構成違約，遺贈人有權請求解除遺贈扶養協議。與此同時，遺贈人在其生前也不得對協議約定范圍內的遺產做隨意之法律上和事實上的處分以及人為的損壞，負有在其死后將該遺產遺贈給扶養人的義務。因此，遺贈扶養協議表現為權利人向義務人請求特定行為，或支付扶養費，或提供遺贈財產，或為負擔勞務。權利人權利的實現有賴于義務人的履行。雖然扶養人只能在遺贈人死亡后才取得遺贈人的遺產，合同內容的實際履行存在一種時間上的分離，但這并不影響遺贈扶養協議發生法律效力的時間，遺贈扶養協議從成立開始就具有法律約束力，遺贈人和扶養人依據遺贈扶養協議享有權利和承擔義務。

3．遺贈扶養協議是財產法律關系。遺贈扶養協議建立在權利人和義務人之間的利益關系基礎上，這種利益直接表現為財產性質。遺贈扶養關系無論是生活費、財產還是勞務，無不具有經濟價值和財產屬性，因此，遺贈扶養協議是財產法律關系。但遺贈扶養協議并不是以身份為基礎的財產關系，不需要當事人具備身份關系為前提，遺贈人和扶養人沒有改變原有的身份地位，也沒有建立新的人身關系如養父母和養子女關系。在遺贈扶養協議中，扶養人對遺贈人的生養死葬與遺贈人贈與身后財產互為對價，屬于有償、雙務合同。盡管這種對價并不完全等價，但遺贈扶養協議并無身份利益的創設，因此不能弱化遺贈扶養協議的合同性質。

國外存在一項與遺贈扶養協議制度頗為類似的制度，即繼承契約制度。盡管外國繼承契約與遺贈扶養協議有所區別，②但二者都是雙方法律行為，都是以合同的形式約定遺產的歸屬。繼承契約就是一般的民事合同，不僅內容是由被繼承人與相對方合議決定，而且當事人權利義務是否對等也由雙方自由約定，繼承契約的訂立、履行以及救濟均遵循合同法上的規定。許多老年人以繼承契約的方式實現養老，老年人允諾立遺囑將財產贈與對方，而對方提供對老人的照料，繼承契約讓被繼承人非常靈活地按照自己的意思處理財產。［4］P143如《匈牙利民法典》第655條規定:根據繼承合同，被繼承人有義務指定訂約人為自己的繼承人，而后者則必須對他進行扶養或支付終身定期金。第657條還規定，被繼承人在訂立繼承合同之后，無權處分自己與合同有關的財產，既不能作生前處分，也不能做死后處分。與繼承合同有關的不動產，禁止出讓和負擔?！兜聡穹ǖ洹返?941條也規定，被繼承人可以以合同指定繼承人以及指示遺贈和負擔，訂立合同的另一方和第三人都可以被指示為繼承人或者受遺贈人?！度鹗棵穹ǖ洹返?94條亦存在類似的規定，被繼承人以繼承合同承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈的義務。被繼承人可自由處分其財產，但遺囑或贈與如與繼承合同中被繼承人所承擔義務不一致的，得撤銷之。

總之，遺贈扶養協議的民事合同本性，蘊涵著自由、平等和公平之價值觀。在市場經濟條件下，在契約化的社會下，有必要重新審視遺贈扶養協議的制度價值，明確其民事合同關系之實質，鼓勵私人之間自由訂立遺贈扶養協議，以實現另類養老合同之功效。

二、肯定遺贈扶養協議主體的非特定化

傳統觀點認為，法定繼承人與被繼承人之間具有相互扶養和互為繼承的關系，此義務不能由當事人約定或將法定贍養義務移轉于他人，所以，遺贈扶養協議的主體只能發生在遺贈人和法定繼承人之外的其他公民。同時，全民所有制組織對其職工負有支付退休金和提供社會福利的義務，［5］因此，遺贈扶養協議的主體亦只能在遺贈人與集體所有制組織之間。該觀點強調扶養人和受扶養的遺贈人之間必須沒有法定的權利義務關系。如此，遺贈人若有多名法定繼承人，就排除了遺贈人按照自己的意愿從法定繼承人中選擇其中一名作為自己的遺贈扶養人的權利。第二順序的法定繼承人如兄弟姐妹之間，盡管是有條件的扶養關系，亦無法簽訂遺贈扶養協議來明確彼此之間的權利義務關系。

但是，我國繼承法對訂立遺贈扶養協議并沒有規定任何前提條件，也不排除法定繼承人作為遺贈扶養協議的扶養人?！独夏耆藱嘁姹Ｗo法》第17條還規定:“贍養人之間可以就履行贍養義務簽訂協議，并征得老年人同意。居民委員會、村民委員會或者贍養人所在組織監督協議的履行?！币虼?，法律并不禁止贍養人相互間為分擔贍養義務而簽訂協議。在現實生活中，贍養老人的情況復雜，法定繼承人中有的人能支付經濟費用但無法實際出力，有的人經濟困難但能在日常生活上照顧老人，不同的法定繼承人履行扶養義務的愿望和條件不同，同時，老人的物質要求和感情親疏遠近也不同。因此，實際生活中并非每個負有法定扶養義務的繼承人都會盡同樣的能力或以同樣的方式扶養受扶養人，而受扶養人也并不一定要求每一繼承人都必須來扶養自己。老人選擇和某個子女共同生活，且簽訂遺贈扶養協議，是尊重老人的意愿，不能因對扶養人資格的限制而減少老人受贍養的可能性。雖然法定身份義務不能由當事人自由約定，但遺贈扶養協議的約定可以使贍養義務具體化，并不表示該項法定義務不復存在，必要時仍可要求法定繼承人履行贍養義務。法定義務只不過是立法者為扶養當事人進行的一般規定而已，法定義務可轉化成約定義務，特別是在法定義務較為抽象時，可以通過約定使該義務具體化。遺贈扶養協議的簽訂使贍養老人的方式更加具體靈活，負有操作性，當約定的扶養人不能、不愿履行扶養義務或因雙方感情惡化而致使遺贈扶養協議不能繼續履行時，其他法定繼承人仍負有贍養受扶養人的義務。遺贈扶養協議明確扶養人的責任，避免了籠統地依賴所有的法定扶養義務者的共同扶養，而實際可能都不扶養的狀況。［6］因此，限制遺贈扶養協議中扶養人的資格和范圍，將大大減少遺贈人作為受扶養人接受他人扶養的機會，且在一定程度上使遺贈人處分財產的意志受到制約。

當然，遺贈扶養協議將贍養父母的義務完全規定為某一個子女承擔而免除其他子女的贍養義務，因該協議違背我國《婚姻法》所規定子女必須贍養父母的義務而被認為是無效的。同時，有法定扶養義務的親屬以放棄繼承權為由而拒絕履行法定義務，根據《婚姻法》和《繼承法》的有關規定，繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承行為無效。有學者因此質疑遺贈扶養協議會導致“對法定義務的拋棄和對有關法定義務制度的非法否定?！保?］其實，法定義務約定化是對法定義務具體化的結果，使法定義務內容更加明確，實現方式更有保障，法定贍養關系可以約定的扶養關系作為補充，法定義務的當事人之間簽訂遺贈扶養協議本身并不違反法律強制性規定，不能因此否定此類合同的效力，只有當遺贈扶養協議違反法律強制性規定時，如在協議中約定免除某子女的法定贍養義務時才導致無效，因此，法定繼承人可以成為遺贈扶養協議中的扶養人。同時，遺贈人選擇法定贍養義務之外的第三人作為扶養人時，是否就意味著法定贍養義務人放棄法定義務的履行而導致該遺贈扶養協議無效?其實亦不然，法定贍養義務與遺贈扶養協議中的約定扶養義務構成法律規定的債務和合同約定的債務競合的不真正連帶債務，作為債權人的受扶養的遺贈人可以請求法定贍養義務或約定扶養義務的任何一個債務人或全體債務人履行債務，被請求的債務人不得以債權人未向其他債務人請求為由而互相推諉，后被請求的債務人亦不得以債權人已向其他債務人請求為由拒絕承擔扶養義務。［2］P386

遺贈扶養協議的另一方主體一般要求是有一定的房屋等財產，但“缺乏勞動能力”或“沒有生活來源”的老人。筆者認為，遺贈扶養協議的遺贈人以一定的財產為對價獲取扶養人一定的扶養行為或相應的生活照顧，無須強制要求受扶養的遺贈人必須擁有不動產，只要存在一定的財產基礎，動產或不動產均可，但缺乏日常生活的經濟來源或缺乏獨立生活能力而需要他人幫助、扶養的老人都可成為遺贈人。因此，只要公民認為自己需要別人扶養，而別人又愿意對他人扶養幫助，就可以協商訂立遺贈扶養協議。［8］

總之，在肯定遺贈扶養協議的民事合同基礎上，應擴大遺贈扶養協議的主體范圍。自然人只要具有扶養能力，愿意承擔扶養義務，都可以成為遺贈扶養協議的扶養方;不能獨立生活或獨立生活有困難而需要他人照顧的人都可以根據自己的特殊需要，就一定的事項約定遺贈扶養協議。這樣，被扶養人有更多選擇扶養人的自由空間，更自主地安排自己的生活，處分自己的財產。

三、擴張遺贈扶養協議的實質內容

1．扶養行為與物的交換。在遺贈扶養協議中，遺贈的標的是作為一定財產的物，而扶養關系是靠扶養行為來維持的。扶養行為是扶養人為受扶養的遺贈人支出生活費、進行生活照顧、精神安慰等，可以是物質性和精神性的。受扶養的遺贈人以將其財產的一部分或全部歸扶養人為代價獲得扶養人的生養死葬，扶養人以履行相應的義務為代價取得遺贈人的財產。對扶養人不盡扶養義務的，遺贈人有權解除協議。但扶養人做出扶養行為的，遺贈人作為受扶養人負有在其死亡后將自己的財產遺贈給扶養人的義務，遺贈扶養協議是權利和義務相對應的協議，體現了扶養行為與遺贈財產的交換價值，無財產的給付即無遺贈扶養協議。遺贈人作為受扶養人在依協議享有受扶養的權利的同時，應當履行將其財產遺贈給扶養人的義務。在遺贈扶養協議中已經確定為遺贈的財產，是特定化的財產，遺贈人生前享有占有、管理、使用和收益的權利，但不得進行再處分、出賣或轉贈他人。對于遺贈人因擅自處分行為致使扶養人無法實現受遺贈權的，扶養人有權解除遺贈扶養協議，免除扶養義務，并可要求遺贈人補償其已經付出的扶養費用。遺贈人無正當理由解除遺贈扶養協議的，也應當補償扶養人已經支出的扶養費用并對生活照料給予一定的報酬。若是遺贈人除將來的“遺產”外別無其他經濟來源可資補償的，則應從“現有的財產”中酌予折抵。［9］

扶養人和遺贈人可以在遺贈扶養協議中約定遺贈財產的范圍，可以是遺贈人的全部遺產，也可以是遺贈人的部分遺產。但是扶養人和遺贈人未對協議中的遺產進行約定的，原則上應理解為遺贈人所有的全部遺產，這樣可以一方面促進扶養人盡心扶養，另一方面保障遺贈人毫無保留地以誠相待，有利于融洽關系，也有利于遺贈的實際履行，減少糾紛。［10］

2．對價的實質非等價。英美法系以對價作為契約的實質要素。在法律上，對價是一方可得的權利、利益、利潤或好處，而另一方須付出或承擔的寬容、損害、損失或責任。在遺贈扶養協議中，遺贈人和扶養人進行互附條件的法律行為，遺贈人將遺產遺贈給扶養人是以扶養人提供扶養行為為條件，雙方當事人互附條件是遺贈扶養協議的必不可少的條件。［8］遺贈扶養協議是主體間的一種有償、互利關系，雙方當事人的權利義務具有對等互動的特性，即各方既享有權利又同時承擔義務，任何一方享受權利都是以履行一定義務為對價，履行義務以享有權利為前提，直接體現了權利義務一致的內在要求。［11］P322

從遺贈扶養協議中雙方所確定的權利和義務看，盡管是雙務的、有償的，扶養人取得遺產是以履行扶養義務為前提，但并不要求此種扶養義務與其所取得的遺產之間是完全對等的，遺產的價值與扶養人支出的生活費用和勞務報酬無須等價，只要當事人雙方認為合理，即使扶養人所取得的遺產的價值超過扶養人提供的扶養價值也不因此成為不當得利。遺贈扶養協議的“有償性”強調的是有對價，雙方都能夠享受權利和必須承擔義務，但“有償”并不以“等價”為前提條件，這種對價可以是金錢，也可以是財物或提供勞務等。就此，遺贈扶養協議的實質是對價但不強制要求等價，這既解決老年人現實支付能力之窘迫，又使扶養義務的對價有了保障，［2］P375且仍體現權利義務相一致原則。

3．協議內容充分自治化。國外的繼承契約制度擴大了繼承人履行義務的方式，即通過對被繼承人進行實際扶養的方式履行義務，保障被繼承人享受足夠的救濟供養。從繼承契約的內容看，在不違背法律強制性規定的前提下幾乎包括所有的繼承及其相關事項，如指定繼承人、遺贈、負擔、繼承權的拋棄等，內容十分寬泛。我國遺贈扶養協議的負擔內容也不應局限于“生養死葬”，而可以由當事人雙方自由約定，以更好地滿足當事人意思自治的需要。遺贈扶養協議的當事人雖然通過協議不產生新的人身關系，也不改變任何原有的人身關系，但可以根據自己的理性判斷，自主決定是否簽訂協議，商定協議內容，并承擔因此產生的法律后果。遺贈扶養協議約定的權利義務可以具體細化，可涉及到受扶養人受供養的生活水平，日常生活的照顧和安排，甚至精神慰藉，以滿足遺贈人對受扶養的需求;還可商議遺贈財產的種類和范圍，約定財產管理和收益，以利于扶養人對遺贈財產物盡其用，充分實現遺贈人和扶養人的意思自治。

四、演繹另類養老合同的基礎

一般情況下，老年人養老主要依靠家庭，由負有法定贍養義務的人特別是子女對老年人給予經濟上供養、生活上照料和精神上的慰藉。但工作的流動性、跨區域性使父母和子女不可能總是居住在一起，年輕人個體意識強化的同時削弱了敬老愛老和家庭養老的意識，社會保障體系不完善和不健全更突顯家庭養老的困境，于是出現養老的尷尬局面，老年人一方面習慣在熟悉的居住環境養老度日，而另一方面家庭養老的條件卻無法成就?！捌跫s的基本根源，它的基礎，是社會。沒有社會，契約過去不會出現，將來也不會出現。契約同特定的社會割裂開來，就無法理解它的功能?！保?2］P2在這種情況下，老年人可以通過合同的形式解決養老問題，既享受養老合同帶來或約定的各項權利，又可保障在家庭中安度晚年，與此同時履行養老合同產生的義務。我國《老年人權益保障法》第24條也規定，“鼓勵公民或者組織與老年人簽訂扶養協議或者其他扶助協議?！币虼?，養老合同不僅存在現實的社會基礎，而且存在深刻的制度價值。

1．尊重自我決定權。人之所以成為獨立的個體，是因為每個人具有獨立的思想，能夠自主地決定自己的有關事務和生活方式，不受其他人的不當干涉，這是憲法和人權理論的共同要求。落實到作為私法的民法上，意思自治原則要求民事主體擁有獨立的人格，作為理性的人，獨立自主地進行民事活動，承擔自己行為造成的法律后果。尊重本人自我決定權是意思自治原則在養老制度中的具體體現。在老年人具有完全行為能力時締結或者解除有關身份法上的關系以及對自己的財產進行管理、使用、收益、處分，法律應當尊重其選擇，使得他們能夠實現自己希望的生活，實現本人自我決定的預期，這擴大了意思自治的適用范圍，充分尊重了人作為民事活動主體的地位。遺贈扶養協議尊重當事人的意愿，使公民能夠自由地選擇與自己感情好、意氣相投的人建立新的扶養關系，將遺產留給自己最愿意給予的人。［13］同時，活化其尚余的能力，在老年人民事行為能力沒有完全喪失或部分喪失的時候，就對自己以后的生活進行安排，對自己的財產進行處分、選擇好以后的自己滿意的扶養人，是對于處于社會弱勢地位的老年人的充分尊重。

2．維持生活正?；?。維持生活正?；砟钍亲鹬乇救俗晕覜Q定權的進一步延伸。老年人身體和智力會隨著年齡的增長而逐漸減退，不僅處理財產的能力會日益消減，而且身體機能也會變得越來越差，需要他人身體照料的程度也會變大。成人的人身照顧主要是通過傳統的家庭成員之間的扶養、贍養關系來實現，這種人身照顧的親屬依附性在當今老齡化社會和計劃生育政策之下顯得不堪重負，空巢老人現象成為社會難題。在我國社會保障制度還不完善的今天，如何切實保障老年人的身體健康和生命安全顯得尤為重要，因此，需構建合理的養老制度來改變這種狀況。規定扶養人對受扶養人的身體照顧義務，在其職責范圍內盡最大努力防止受扶養人疾病的發生，且在疾病發生時及時送到醫療部門診察、治療，防止受扶養人的人身遭受他人的不法侵害等等。遺贈扶養合同可以使老年人的殘余意思能力得以充分利用，選擇自己信任的扶養人，使身體得到較好地照顧，精神上得以慰藉，從而保障處于弱者地位的老年人的合法權益，防止來自他人的人身或財產侵權，讓他們老有所養，老有所依。

3．實現養老目的性。雖然遺贈扶養協議創設之初的立法目的在于社會保障而非商品交換，但遺贈扶養協議是以財產利益為給付標的，其財產合同的本質屬性十分明確。從合同的角度出發，通過有償的方式對社會力量扶助老弱病殘者的行為進行鼓勵，也能對法定繼承人積極履行扶養義務起到間接的監督作用。［14］同時，遺贈扶養協議的擴張適用，遺贈人簽訂遺贈扶養協議的目的不是單純地將財產權利傳諸后世，而是實現“老有所養，死有所葬”的愿望;扶養人同意簽訂遺贈扶養協議的目的也不是追求取得遺贈財產，而是“扶助老弱病殘，幫助老人安度晚年?！别B老商業化和養老主體的多元化，越來越多的人愿意與具有養老能力的民事主體以協議的方式約定“遺贈”和“扶養”事宜，符合養老的發展趨勢和老人的實際需求。

五、另類養老合同的適用

在我國，老年人人口基數大、增長快，這是我國作為人口第一大國的必然結果，而且與發達國家的先富后老不同，我國的情況是人均生產總值低，普通家庭經濟狀況較差，社會保障水平不高，特別是廣大的農村老人的生活得不到保障。從社會大背景來看，我國正處于社會轉型期，城市化進程使得由家庭為中心的熟人社會轉變為陌生人社會，傳統的大家族結構瓦解，只能依靠單個小家庭的力量來實現贍養，特別是我國的計劃生育政策使得現代家庭除了要撫養子女之外，還要贍養雙方的父母，甚至祖父母，過重的家庭負擔讓青年夫妻難以承受，使得當今社會的家庭往往難以承受贍養老年人的職責。在傳統的“家庭中心”的理念指導下的立法，在現代中國社會的老齡化日益嚴峻的趨勢下，在計劃生育政策下的獨生子女，都難以解決當下老齡化問題。國家亦不可能對社會上的缺乏勞動能力而又缺乏生活來源的老人無償地提供充分的物質生活資料。家庭養老是目前養老方式的主流，家庭中對老年人權益的保護是基礎性的、日常性的。老年人具有實現其在一般財產和服務交易方面的自決權，老人為安排老年生活，與他人簽訂遺贈扶養協議，在養老合同中實現自己的意志，雙方按照協議規定的條款履行義務，享受權利。遺贈扶養協議中的遺贈人依靠自身財力解決養老送終問題，開辟了社會保障的新途徑，減輕了國家分擔，從而應為現行法所明文倡導。［2］P372只要不違反法律強制性規定，不損害社會公共利益，不違反社會主義道德的遺贈扶養協議都具有法律約束力。

遺贈扶養協議的擴張適用為遺贈人的晚年生活提供了一種新型的合同形式，以合同形式將遺贈與供養關系固定。老年人通過遺贈扶養協議解決生活上需要照顧的問題，在親朋好友中尋找自己中意的扶養人或與養老院簽訂遺贈扶養協議，由扶養人承擔“生養死葬”的義務，在自己死亡后，將遺產遺贈給扶養人，適應了現實生活中扶養老人的需要，不僅符合協議雙方當事人的心愿，而且可以減輕社會的負擔，彌補社會救濟的不足，保障“老有所養”。

注釋:

①五保供養協議是對我國農村中沒有親屬供養而依靠社會保障和救濟的住戶提供保吃、保穿、保住、保醫、保葬。

②遺贈扶養協議與繼承契約就本質而言存在區別，主要體現在主體不同、受益人不同、當事人之間的權利義務關系不同、是否賦予相對人繼承權的效力不同等等，但兩者的民事合同性質趨同。

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