國際貿易、貿易政策與知識產權協議的執行措施*

蔡曉東

(天津商業大學基礎課部，天津300134)

美國和歐盟退出關稅和貿易總協定(GATT)，轉而把知識產權問題納入到世界貿易體制之內解決，發展中國家不得不加入Trips協議以便維持以前在發達國家市場準入方面的好處。發達國家以市場準入為誘餌，通過烏拉圭回合系列談判，最終與發展中國達成了與貿易有關的知識產權協議(Trips協議)，并建立了世界貿易組織(WTO)，提高了知識產權保護義務和執行水平。為了避免成員方之間的貿易戰，Trips協議理事會的爭端解決機構、爭端解決諒解機制也用來確保Trips協議的遵守。知識產權所有者也對WTO強制執行機制歡呼雀躍，國際知識產權規則多邊機制發展的前途似乎前景光明。

以前知識產權幾乎完全疏離于國際貿易體制，隨著烏拉圭回合談判結束，建立了世界貿易組織，其中Trips協議確定了世貿所有成員必須遵守知識產權的最低保護標準。主流觀點認為，Trips協議把過高的知識產權保護強加給發展中國家，嚴格的知識產權執行措施使得發展中國家難以獲得與生命健康密切相關的進口藥品，Trips協議的達成是發展中國家別無選擇的選擇。大多數國際條約規定了締約方要履行的實體性義務，但是一般沒有規定締約方如何履行義務的措施。Trips協議則相反，它要求締約方通過吸收特定的法律制度改變政府執法措施，但或許是遺漏了知識產權執行應達到的特定效果，Trips協議要求發展中國家在國內創立法律制度，以便將尊重知識產權的觀念融入到其國內的政治文化當中。然而這樣做，既沒有考慮到外來的法律制度在不同的政治制度環境中如何適應的問題，也沒有考慮到發展中國家不同的政策考慮也會影響它們國內的知識產權法律制度，更沒有考慮到發展問題也會對其國內政策產生出乎意料的影響。

一、與世界貿易有關的知識產權協議(Trips)

在Trips協議達成之前，發達國家對世界知識產權組織(WIPO)的不滿主要體現在以下幾點:第一，一些發展中國家加入了WIPO，但還有許多發展中國家沒有加入，沒有加入的發展中國家依照國際法也就沒有義務建立國內的知識產權制度;第二，WIPO有關版權和專利法規定的實體性義務比發達國家現有的法律規定要少①;第三，WIPO沒有覆蓋到計算機芯片和軟件等新的知識產權領域，沒有爭端解決機制。

發達國家認為，解決上述困境的出路在于將知識產權談判從WIPO轉移到貿易協議。②首先，發達國家能從WIPO知識產權繁瑣的談判程序性中解脫出來，它們也能利用談判優勢強化對Trips協議進程的控制。結果，Trips協議規定了20年的專利期限，50年的版權保護，10年的工業外觀設計權、商標權、地理標志及為期10年的計算機芯片獨占權。其次，Trips協議規定了爭端解決諒解(DSU)機制，WTO任何成員方認為其他成員沒有遵守協議，可向世界貿易組織提起正式起訴，爭端解決機構可對這些起訴行使強制管轄權。如果它發現被訴方違規，則被訴方得在合理的時間內消除，否則將面臨起訴方的貿易報復。第三，貿易協議將知識產權制度的影響擴大了。加入到GATT的國家比WIPO的多，發展中國家的興趣不在強有力的知識產權法律，它們的興趣在于發達國家的市場，即使發達國家在開放農產品和紡織品市場方面還有較大的限制。烏拉圭回合的談判是“一攬子”接受方式，WTO成員方必須一起接受GATT協議、服務協議(GATS)、知識產權協議(TRIPS)、爭端解決機制(DSU)和其他關于補貼、國內貿易補貼及相關的協議。以前許多發展中國家認為，按照國際標準在國內建立知識產權制度沒有什么好處，它們就沒有加入WIPO?，F在要是能夠選擇性地加入貿易協議，許多發展中國家也會拋棄Trips協議。事實是，WTO將貿易和知識產權保護捆綁在一起，任何國家想進入其他成員方商品市場，就得在其國內建立知識產權制度。一些評論者認為這種做法是經濟強制。③

二、與世界貿易有關的知識產權協議(Trips)的履行義務

發達國家希望發展中國家履行與外國知識產權人權利有關的國內司法、行政執行義務，包括證據發現、聘請律師的權利、禁令、損害賠償、臨時禁令詳細條款。但是Trips協議沒有提供評估各國知識產權履行義務的標準，而是讓各國政府選擇自己的知識產權保護水平，實際上各國可適用較高或者較低的義務履行標準。

(一)Trips協議的要求

1．非歧視規則和最低保護規則的區別

第一，GATT協議本質上是非歧視制度，首先成員國不得歧視對待其他成員國，該“最惠國”規則要求各國給一國任何優惠得同樣給予GATT所有成員方。其次，成員國的進口貨物在邊境繳納關稅后，就如同本國貨物，對進口貨物的征稅不得高于本國貨物或者增加不同的銷售條件。非歧視規則一般獲得了國內政治力量的支持，如果沒有國內的支持，政府可簡單地摒棄或者變更通行的法律規則。因此，有理由相信政府會投入相應的資源執行自己的法律。例如，政府制定某種健康和安全標準，這些標準可提高政府的民意支持。對非歧視規則唯一的要求即是法律不得選擇性執行以致不利于外國商品。④從國際層面上看，非歧視規則簡單實用，在《美國關稅法》337節一案中，⑤GATT爭議裁決機構只判斷:美國法律是否對進口的涉嫌專利或者版權侵權的商品有歧視性待遇，裁決機構不必對美國執行措施是否公平做出判斷，它只是簡單地比較一下法律對進口商品和國內商品的相關規定就可以了。要是兩者的規定有什么不同，且任何不同會不利于進口商品，美國的法律就不符合非歧視規則。

第二，Trips協議則是最低保護規則，成員國不能選擇自己的知識產權保護水平，Trips協議強制規定了知識產權權利基本標準。⑥就非歧視規則來說，即使政府沒有合理履行自己的法律，也不會引起國際上的貿易爭端。不管政府選擇什么樣標準的執行措施，也不會出現接受強加立法義務的情況。而最低保護規則即使沒有國內的支持，該規則也得履行，因為它是國際法上的義務。這樣就帶來了問題，成員方政府或許把相關法律印在紙上但是沒有興趣去投入一定資源履行協議的要求。

2．Trips協議文本的要求

寬泛地說，Trips協議目標是確保成員國制定國內法履行Trips協議規定的義務，但是Trips協議41條(1)規定的履行義務卻更為狹窄:該條要求成員方建立某些執行措施，目的是“針對任何侵權的有效訴訟”，但是成員方的義務僅止于措施的可獲得，沒有規定杜絕侵權行為的義務。協議也特別規定了一些明確的條款，例如Trips協議61條規定:成員方對故意違反版權或者商標法達到商業規模的行為，給予包括監禁或者罰金在內的刑事措施;Trips協議44、45條規定:成員方給知識產權權利人建立包括禁令救濟和損害賠償在內的民事措施;Trips協議51－60條規定了海關主管機構對侵犯版權或者商標進口貨物的行政聽審制度;Trips協議41條(4)規定了有關知識產權行政措施的司法復審制度。

與上述詳細制度設計相對照的是，Trips協議41條(5)規定:本部分的任何規定在實施知識產權與實施一般法律的資源分配方面，也不產生任何義務。成員方政府沒有義務在知識產權的實施上投入合適的資源，那么建立起的相關知識產權制度實際效果也將大打折扣。打個比方，對違章停車問題，法律規定了違章處罰是20元，但是還得投入一定的警力具體監管這種行為。如果政府將違章處罰提高到40元，違章的可能性比20元的處罰時將降低50%;如果政府想把警力資源投入到其他領域，政府也可維持對違章行為同樣的威懾力，即提高罰單的金額;如果政府對違章監管投入減少到以前的20%，政府要想維持對違章處罰的威懾力就可把罰金提高到100元?？傊?，違章罰金提高了150%，違章處罰威懾力卻沒有改變。相關的分析同樣適用于知識產權協議規定的侵權行為刑事處罰上，其處罰的威懾力取決于政府的監管和處罰。如果政府沒有義務投入一定警力資源監管知識產權違法行為或者使用檢察資源查證這些違法行為，政府就可能把資源投入到其他法律的執行上。沒有政府的資源投入，知識產權法的威懾水平是很低的。對于知識產權行政監管，如果政府沒有義務投入一定的資源，即使是有侵權商品沒收這樣的行政救濟，其威懾力也是很有限的。那么Trips協議要求成員方政府履行知識產權協議的結果應該是什么?如果成員方按照協議制定了相應的法律，然而其法律管轄范圍內仍然有較高的知識產權侵權發生率，它遵守了協議嗎?答案似乎是。知識產權協議沒有確定知識產權實施效果的判斷標準，相反，協議的設計者只要求成員方內部創立符合協議要求的知識產權法律制度。⑦

相應地，如果成員方選擇性地實施它的法律，例如只對本國權利人保護或者僅對外國侵權人適用刑事措施，這可能違反了Trips協議3條國民待遇原則。這里討論的不是前兩者是否符合協議的規定，而是討論經常出現的一種情況:成員方法律規定了一些非歧視性的實施措施，但是這些措施并沒有降低知識產權侵權發生概率。如果成員方沒有在警力、檢察、行政資源上投入到知識產權保護的實施上，就會出現成員方是否誠實履行協議的問題。如何規定知識產權執行措施的最低標準是協議的設計者沒有預料的。Trips如何評價成員方知識產權執行情況?可能的答案或許是:協議規定成員方執行應達到的目標;或者應有一定的資源投入到知識產權法律執行上。然而協議沒有選擇其中任何一種做法。這樣給人的印象似乎是，如果成員方的知識產權法律制度建立了，其執行措施就自然會出現的。⑧

(二)知識產權履行義務的實踐

WTO給知識產權人帶來的一個好處是:Trips協議64條規定了有關成員方履行協議義務的爭端可提交到WTO爭端解決機構，該機構有權裁決成員方是否充分履行了協議規定的義務，并且授權他方采取懲罰措施。和貿易協議有關的29個爭端案件中，已有9個形成了報告，⑨它們大多涉及成員方沒有達到協議的要求，屬于表面違規。例如，加拿大藥品專利保護案，在藥品專利20年保護期滿前，加拿大政府允許該專利藥品的仿制，以便專利期滿時能給消費者馬上提供仿制藥品。爭端解決小組認為:即使在藥品專利期滿前仿制藥品沒有上市，加拿大法律這樣做也違反了28條1。在面對成員方知識產權法執行問題爭議時，問題就更為復雜了。不像表面違規，Trips協議沒有明確的標準來評估成員方是否充分實施了知識產權保護。以前的GATT規定的是非歧視規則而不是知識產權保護的最低標準，所以，GATT爭議機構就有關貿易爭端做出的裁決對知識產權執行爭議沒有任何指導意義。問題的關鍵是什么樣的知識產權執行水平是合理的，協議沒有規定，爭端解決機制也不便于提供答案。⑩這樣的問題一般留給成員國們自己協商，爭端解決上訴機構(還有爭端解決小組)也不愿意對協議沒有規定的問題做出實質性的裁決。WTO一般尊重成員方知識產權法執行措施的自主選擇。目前只有一個這樣的案件被提交到爭端解決機構:中國法律影響知識產權保護和執行措施一案，結果是爭端解決機構認為中國法律的知識產權執行措施符合協議的規定。?

1．首先，美國政府起訴認為:中國法律沒有把一定數量門檻之下的知識產權侵權行為納入刑事措施調控，違反了Trips協議。Trips協議61條授權刑事法庭對“故意從事商標假冒或者版權侵權并且達到了商業規模的行為“予以刑事處罰，對沒有達到一定數量規模的知識產權侵權行為，中國的刑事法律卻沒有提供這樣的救濟措施。美國認為:在一定數量規模之下的知識產權侵權行為也符合協議規定的“商業規?！?，中國法律規定的“數量門檻”違反了Trips協議。爭端解決小組認為，“商業規?！币辉~的含義不僅是指商業活動，而且是隨著市場的不同而不同，美國政府沒有證據表明“數量門檻”對中國市場來說是不合理的。爭端小組尊重中國刑事法律的規定。

2．其次，美國認為中國海關沒收侵權商品的處理措施不符合協議的規定。對于侵犯知識產權的商品，中國海關有權選擇以下措施:將侵權商品捐獻給福利機構;或者銷售給知識產權人;在上述兩種措施不能實現時，去除侵權標志將商品拍賣;如果侵權標志難以消除，銷毀商品。美國認為，Trips協議授權海關有權銷毀或者處置侵權商品，?中國法律卻規定了“海關措施的強制性順序”，剝奪了海關有權銷毀或者處置的選擇權。中國答辯認為，把侵權商品捐獻給社會福利機構是符合協議的規定，這樣做還是把侵權商品排除出了商業渠道。?爭端小組認可了中國答辯觀點。另外，小組認為Trips協議規定的救濟“可獲得”并不是強迫成員方實施某種救濟措施，成員方主管機關有權這樣處置侵權商品，該方海關也可不那樣做。在爭端小組看來，“成員方主管機關不止是必須而且是有權采取協議規定的特定措施”，即使海關選擇把侵權商品銷售給權利人或者拍賣侵權商品(前提是侵權標志去除掉了)，成員方的做法也符合Trips協議。該案裁決給發展中國家理解知識產權執行義務以啟發，成員方沒有義務投入系列資源去遵守協議的規定，也沒有義務使用協議規定的救濟措施。只有Trips協議明確規定某種救濟必須采用時，成員方才有義務保證其主管機關執行那些救濟措施。?

(三)民事救濟措施

Trips條42條規定了對侵權商品的生產者或者使用者提起民事訴訟，知識產權人利用該條時卻面臨障礙:誰是侵權人?權利人一般只是間接地知道侵權發生了，軟件公司抱怨它們的軟件產品在市場上被非法復制，但是不知道誰復制或者在使用非法軟件。例如，包括微軟、蘋果在內的商業軟件聯盟宣稱:2009年由于盜版它們在中國市場上損失了75億美元。但沒有司法資源的有效配合，私人公司很難獲得海外市場知識產權侵權的準確信息。

知識產權的侵權類型也影響到民事執行的有效性:第一，如果生產侵權商品的技術成本低廉并且容易獲得(比如音樂作品或者影視作品的生產)，知識產權權利人會發現，民事訴訟的費用超過收益。比如針對一家非法復制DVD公司的民事訴訟，權利人的花費是不菲的，即使被告后來停止了侵權活動，但是其他的非法復制者依然很容易地進入這個市場并且從事非法生產。第二，生產侵權商品的技術成本高昂并且難以獲得(像專利藥品的仿制生產)，民事訴訟比較有效。在市場一般只有少數的公司有能力生產某種專利藥品，權利人就能比較容易確定誰是侵權藥品的生產者，市場上從事非法生產的替代者也較少，這樣權利人提起民事訴訟的收益會大大超過付出的訴訟成本。

三、Trips協議作為貿易報復的手段

WTO授權起訴方對貿易協議的違約方實施貿易報復懲罰，貿易報復的能力取決于報復方的市場規模，例如，美國通過提高泰國商品的關稅報復泰國的能力比泰國提高美國商品關稅報復美國的能力要強。其他的包括GATT在內的國際法也存在這樣不平衡的現象。

(一)集體懲罰機制

在集體懲罰機制下，貿易報復幾乎總是針對對方有巨大政治影響的群體實施，常常是違約方的非受益群體。例如，歐盟禁止進口含有激素的美國牛肉，美國采取的貿易報復的對象就不是歐盟的牛肉生產商，而是包括松露和羊乳酪在內的農產品。農產品的生產者在其國內有巨大的政治影響力，針對他們的報復很有可能讓歐盟改變牛肉貿易禁令。這樣做的目的是通過影響對方國內政治來取得國家政策的改變。?WTO爭端解決機構授權報復方懲罰的力度(報復的總量)和懲罰的形式(商品報復、服務報復或者知識產權報復)?。而GATT規定的貿易報復則是:報復方單邊采取的措施且局限于商品懲罰措施。

WTO的交叉協議報復源自美國，美國關心的是Trips協議的執行。如果沒有交叉協議報復，對違反Trips協議成員方美國只能通過中止其知識產權的方式報復。美國意識到發展中國家沒有足夠的知識產權(或者其國內的知識產權的政治影響力較小)，這會使得其報復措施的效果不佳，而把知識產權和商品貿易(商品貿易是發展中國家敏感的政治問題)掛鉤，發達國家就有更有效的武器對付違反Trips協議行為。印度政府反對這樣掛鉤，呼吁報復僅限于GATT—GATT和Trips—Trips，?結果是達成了妥協:當其他形式的報復實施困難、無效或者情況嚴重時，允許交叉協議報復。?發達國家通過對發展中國家商品關稅報復威懾來讓其履行Trips協議的執行措施，而發展中國家通過采取知識產權報復來威懾發達國家違反GATT或者其他WTO協議的行為，兩項比較，發達國家獲益更多。美國把遵守知識產權協議與遵守其他WTO協議綁在一起，發達國家認為發展中國家的商品出口商成了其政府遵守Trips協議擔保者，其實，發達國家的知識產權權利人也會發現:如果它們的政府沒有履行其他WTO協議義務，自己也會遭受經濟損失。

(二)使用知識產權作為貿易報復的手段

知識產權報復增強了貿易報復的能力，它能選擇性地把報復對象鎖定在有政治影響力的群體上，是一種可靠而且有效的報復手段。

1．報復的可靠性

把進口的汽車或者食品作為報復手段，會引起進口商品的價格上漲，增加了報復方消費者的支出。雖說這樣做也能增加報復方的關稅收入，但兩者比較起來，總體上還是加大了報復成本。從政治經濟均衡的角度看，像農產品出口補貼和紡織品配額等經濟政策，雖然會帶來經濟負擔，但卻能取得較好的政治效果。其國內的民眾或許會支持政府的這種做法，政府針對其他成員方違反貿易協議的報復會帶來“旗幟集合”效應。

把知識產權作為報復手段就是中止對方的知識產權，例如報復方中止對方的藥品專利或者影視版權，不用支付知識產權使用費來生產相關的商品。報復方把生產出來的商品在國內市場上進行銷售，?這樣本應支付給其他成員方知識產權人的一部分利潤留在了國內，報復的經濟效果是良好的。與商品報復比較起來，知識產權報復可以彌補發展中國家因對方違反貿易協議所帶來的經濟損失。

2．報復的有效性

發展中國家把商品作為貿易報復的手段其效果是有限的，因為商品報復的能力取決于報復方的市場規模。例如，報復方從被報復方每年進口的規模是5000萬美元，報復方的最大報復能力就是禁止對方5000萬美元商品的進口。知識產權報復放大了報復能力，報復方的報復不再是取決于進口市場的規模而是生產知識產品的能力。例如，報復方可中止對方的知識產權作為報復手段，免費復制對方1億美元的軟件、音樂制品或者其他知識產品。報復唯一的限制是復制技術高低，像涉及版權之類的商品生產其技術含量較低，一般的發展中國家就可實施。像印度、巴西這樣的發展中國家還能仿制專利藥品。從理論上看，進口市場的規模限制了報復的能力，實際上，WTO授權報復方修改涉及被報復方知識產品的國內法律或政策，報復方可在未支付知識產權使用費得情況下在國內或者國際上銷售對方的知識產品。雖說WTO沒有授權非報復方中止相關的知識產權，這些非報復方可將“報復——再生產的商品”排除在其市場之外，但是其海關部門難以查證“報復——再生產的商品”流入國內市場。另外，報復方可把這些商品出口到非WTO成員方市場。

貿易報復的效果不僅取決于經濟層面，而且應考慮政治效果，同樣強度的報復針對不同的群體會對其政府產生不同效果，發展中國家報復可針對對發達國家國內政治有巨大影響力的知識產權企業。美國、歐盟的制藥、影視知識產權工業是最具活力的政治群體，比起傳統的柑橘或者汽車之類的傳統出口商品，知識產權工業對政府的影響力更大，把發達國家的知識產權作為報復的對象，發展中國家不僅在經濟上獲得好處，而且對被報復國政府產生更大的影響力。而作為一種威懾手段，發展中國家可通過知識產權報復迫使發達國家在貿易方面做出更大的讓步。

注釋:

①參見:Bernard M．Hoekman and Michel M．Kostecki，《世界貿易體制的政治經濟:從GATT到WTO》(牛津1995)。該文討論了WIPO現有有關知識產權保護的國際公約，現有的國際公約權者和知識產權密切關聯商品生產商的需要，因此他們轉向了TRIPS協議。Susan K．Sell，《發展中國家知識產權保護和反壟斷:危機、強制和選擇》:美國不斷推動WIPO提高知識產權保護。

②參見:Richard H．Steinberg，《法律或者權力的陰影?》。早在上個世紀80年代，美國和歐盟不能在WIPO謀求到所需的知識產權保護時，它們就想把知識產權問題放到GATT，終于在1994年達成了與貿易有關的知識產權協議。

③說Trips是具有多邊互利互惠的國際協議還不足以解釋Trips，Trips協議是經濟強制和力量不平衡的產物。

④世界貿易組織上訴機構得報告:南韓的貿易措施影響到新鮮、冷凍牛肉進口。See WTO Doc No WT/DS161/AB/R and WT/DS169/AB/R(Dec 11，2000)。

⑤任何一個成員方商品貿易待遇優惠于起訴方就存在貿易歧視。See USTariff Act Section 337，WTO Doc No L/6439－36S/345．

⑥知識產權協議設立的知識產權最低保護標準，上不封頂，雖說幾乎沒有，但是成員方可自由設立高于協議最低保護標準。協議規定的最低標準實質上不低，它主要反映了發達國家的知識產權保護水平。知識產權協議幾乎消除了成員方知識產權法某些方面的差異。印度卻利用協議的彈性條款，在知識產權客體的限制、保護門檻的提高、專利的反向技術等方面力圖符合協議的要求，但與美國和歐盟專利等法律制度保持明顯的不同。

⑦這樣或許是一個較好的策略:TRIPS協議要求較高的知識保護水平，一些成員方卻只維持其現有的知識產權執行措施，通過改變司法和行政執法條款，它們甚至能回到前TRIPS協議。

⑧See Sell，《私人權力、公共法律》:知識產權律師將會看到知識產權法具有感染性，發展中國家會自愿制定有效的知識產權保護措施。

⑨See World Trade Organization，Dispute Settlement:The Disputes，Disputes by Agreement，online at http://www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e．htm?id=A26#selected_agreement(visited Apr 11，2011)。

⑩上訴機構確立的任何標準將會扭曲DSU 3(2)條的規定:DSB不能增加或者減少Trips協議規定的權利和義務。

?世界貿易組織爭端解決小組的報告:《中國措施影響到知識產權保護和執行措施》，See WTO Doc No WT/DS362/R(Mar 19，2009)。

?Trips協議59條:在不損害權利人可采取的其他訴訟權并在遵守被告尋求司法機關進行審查權利的前提下，主管機關有權依照46條所列原則責令銷毀或者處置侵權貨物。對于假冒商標貨物，主管機關不得允許侵權貨物在未做改變的狀態下再出口或者對其適用不同的海關程序，但例外情況除外。

?美國認為沒有什么能阻止福利機構將侵權商品銷售，因此這些商品會再進入到商業渠道。爭端解決小組認為美國沒有證據證明這些捐贈的產品沒有被排除去商業渠道。美國還認為這種做法傷害了知識產權人，爭端解決小組也沒有認可。

?Trips協議46條特別規定對于冒牌貨，除例外情況外，僅去除非法加貼的商標并不足以允許該貨物放行進入商業渠道。中國的知識產權措施允許冒牌商標去除后進行拍賣，違反了協議46條。See China－IPR，WTO Doc No WT/DS362/R at 7．394．

?參見:generally Gary Clyde Hufbauer，《經濟懲罰的再思考》:成員方使用貿易懲罰達到影響對方政府貿易政策目的。

?DSU，22．4條:貿易減讓中止的程度應抵消損害;DSU，22．3條:規定了貿易報復的不同等級;對于禁止貿易補貼，《補貼及反補貼協議》規定了合理的反補貼措施。

?參見:Andrew L．Stoler，《WTO爭端解決程序:貿易協議讓它們得到它們想要的嗎?》。美國想把交叉協議報復作為談判的關鍵目標，然而包括印度和巴西在內的發展中國家反對在DSU中規定交叉協議保護，它們擔心因不能履行TRIPS的要求會導致商品貿易報復。

?參見DSU，22條(3)和DSU，22條(3)(d)的規定。

?報復方或許可以在外國市場上銷售那些商品，至少WTO協議沒有禁止這種做法。