民事救濟中恢復原狀之辨

王 楓

恢復原狀，是大陸法系的法律術語，其內涵與外延在不同國家和地區的立法中都有差異。民事救濟中的恢復原狀大致有兩層次涵義：第一層次，將恢復原狀作為民事救濟所應達到的標準，指當權利人的權益受損的情況下，將權利人的利益狀況恢復至相當于未受損害時一樣。作為救濟標準的恢復原狀，在物權法中表現為物權請求權，在合同法中表現為無效合同和合同解除中的恢復原狀，在不當得利之債中表現為返還不當得利，在侵權法中表現為金錢賠償和強制責任人為金錢賠償以外的特定救濟行為。第二層次，將恢復原狀作為法定的民事救濟形式之一，如大陸法中最先確立恢復原狀制度的《德國民法典》①楊 彪：《論恢復原狀獨立性之否定——兼及我國民事責任體系之重構》，載《法學論壇》2009年第5期，第113～118頁。，將回復原狀與金錢賠償作為兩種并列的債的救濟看待。

一、作為救濟標準的恢復原狀

這一層面的恢復原狀通常是在權利人的利益（包括財產利益和非財產利益）遭受損失的情況下，法律提供的救濟應達到將權利人利益恢復至相當于未受損時狀態的標準。此時的恢復原狀具有與停止侵害、消除危險不同的救濟功能。停止侵害的請求權發生在權利人提出救濟請求時侵害行為仍在進行的情況，旨在消除侵害行為，而非損害后果。消除危險的救濟適用于權利尚未受到實際侵害的情況，旨在排除未來可能發生的重大損害?；謴驮瓲畈⒉徽摷雍π袨槭欠裉幱谶M行中，只要存在損害，即可要求加害人恢復原狀。三者保護的側重點不同，停止侵害重在對加害行為的消除，消除危險重在保持權利的現有狀態，而恢復原狀重在對損害后果的補救。

（一）恢復原狀的判斷標準

1．包含期待利益的恢復原狀——完全賠償

完全賠償是指，只要權利人受到的損害是由責任人引起的，那么責任人就應當賠償由于其過錯而導致的全部損失，包括期待利益、返還利益、信賴利益的損失。德國法學家迪特爾·施瓦布在其所著《民法導論》中提出：負有損害賠償義務的人，并不一定非得恢復在侵權行為發生之前已經存在的狀態。毋寧說，應當恢復的是“現在”，也即在做出評價之時，假若侵權行為沒有發生而本應存在的狀態①迪特爾·施瓦布：《民法導論》，法律出版社2006年，第256頁。。在這一標準下，債務人不僅要將權利人的利益回復到未發生損害時的狀態，還必須賠償如果未發生損害權利人可獲得的利益，因此這一賠償方式實際上已將保護的利益延伸到未來?！兜聡穹ǖ洹返?52條規定：“應賠償的損害也包括可得利益?？傻美媸侵敢朗挛锏耐ǔ＿M行，或者依特殊情形，特別是依已采取的措施或者準備，可預期取得的利益?！薄栋拈T民法典》第558條規定：“一、損害賠償義務之范圍不僅包括侵害所造成之損失，亦包括受害人因受侵害而喪失之利益。二、在定出損害賠償時，只要可預見將來之損害，法院亦得考慮之；如將來之損害不可確定，則須留待以后方就有關損害賠償作出決定?；谕耆r償原則，權利人可以要求債務人為特定履行行為（如合同法中的實際履行），可以要求債務人以金錢方式支付賠償金，如違約損害賠償?！笨梢钥闯?，上述兩部法典都將完全賠償作為損害賠償的標準，損害賠償的救濟所恢復的不僅是損害發生時權利人所處的狀態，還包括未發生損害的情況下，權利人之后可能存在的權利狀態。

我國內地對完全賠償原則從條文上看僅在合同法中做出相應規定，《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹谄渌麚p害的救濟下法律雖未明確規定完全賠償原則，但在司法實踐中認可完全賠償的形式；在知識產權爭議中，知識產權人可以向侵權人主張除了其所受實際損失外，侵權人因為侵權行為所獲得的利益，該部分利益筆者認為亦可以理解為若不存在該侵權行為，知識產權人本應獲得的利益。

這一標準下恢復原狀是將權利人的利益恢復到未發生損害時的原始狀態——原點，以填平權利或利益受到的直接損失為原則，不支持權利人因損害而獲得超出其原始狀態的利益，因此權利人不能主張由于損害發生而產生的期待利益的損失，而只能主張返還利益和信賴利益的損失。我國內地的法律以此種救濟標準為主，而在大陸法的一些國家，還存在賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等非財產形式的救濟，有學者也將其視為能使權利人利益回復到原始狀態的方式。

二、實現恢復原狀功能的救濟方式

（一）物權返還請求權和占有人返還請求權

物權返還請求權指物權人對無權占有人所享有的要求其返還占有的請求權②孫憲忠：《物權法》，法律出版社2009年，第401頁。。占有人返還請求權則是占有人對被他人侵占的占有物要求返還占有的請求權。我國《物權法》第245條規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物……”物權返還請求權的基礎是物權，包括所有權、質權、抵押權，由于占有人的非法占有，即惡意占有導致權利人無法行使物權，由此產生物權返還請求權。由于該請求權是為恢復物權的完整性，因此其前提一是存在一個物權，二是被占有物仍然存在。

占有人返還請求權是基于對物的占有而產生的請求權，占有本身不是物權，而僅是一種法律認可的事實狀態，可基于合同或法律規定而產生。當占有受到不法侵占時，占有人可以依法向侵占人要求恢復其占有的狀態。

不論是物權返還請求權還是占有返還請求權，在大多數情況下都能實現恢復權利人權利未受損時完整的權利狀態，但由于這兩類返還請求權僅旨在恢復權利人對物的占有，因而對于物的占有受到侵害期間所遭受的利益無法予以彌補。

（二）不當獲利的返還

此處所稱之不當獲利包括了債法中的不當得利、合同無效或撤銷、解除等導致當事人獲利喪失合法依據的情形。不當獲利返還是在債務人非基于法律規定或合同約定而享有不應屬其享有的財產或財產利益時，權利人可以主張的救濟方式。不當獲利返還是恢復原狀的重要方式之一。

對于不當獲利的返還從形式上可以分為以下四種情況：一是原物返還，它通常以原物存在，權利人要求返還且返還不會損害善意第三人利益的情況為基礎。原物返還是最能體現恢復原狀的債務履行方式。二是同類物返還，與原物返還不同之處在于，返還之物不具有特定性，且與權利人無特殊關系或意義，那么可以通過尋求替代物的方式實現恢復原狀的功能。三是折價返還，當債務人無法返還原物或替代物時，只能以該財產評估的價值作為替代予以返還。此時，如果權利人可以此獲得與應返還之財產相同的財產，則該返還可視為實現了恢復原狀的功能，但如果給付的金錢亦無法使權利人重新獲得應返還之財產，那么該返還就只能視為一種金錢賠償。四是替代返還，即當債務人擅自處分其非法取得的權利人的財產，致使返還原財產無法實現，此時，非法占有人基于該無權處分行為所獲得的對價（可能是金錢亦可能是實物），權利人有權要求其給付，以替代原財產之返還。替代返還實則已經無法完全回復權利原本的狀態，而只是對權利人利益損失的賠償。

（三）人身關系的回復

人身關系的回復在臺灣民法中有非常明確的規定，如對本姓的回復、親權關系的回復、繼承權的回復。中國內地劉滿枝請求法院解除其子王斌與王義松、張先蘭、賴煙煌、賴麗玲、陳月娥非法收養關系一案中，收養人與被收養人的關系被認定為違法而無效，被收養人的親生父母或監護人請求非法收養人將被收養人返還給自己，由自己對被收養人實施監護①《最高人民法院執行辦公室關于人身可否強制執行問題的復函》（[1999]執他字第18號）。。這也是對人身關系的返還或回復。人身關系的返還雖然也是將人身關系恢復到最初的狀態，但其與損害并無關系，人身關系可能是基于當事人自愿、約定或法律規定而發生變化，而后基于特定事實的發生依法回復到人、事、物本應存在的狀態。因此，它與作為損害賠償的救濟方式的恢復原狀是兩個相互并列的救濟手段。

朋友此文寫好后，為察納雅言、博取眾長，將其發在一個不大的文友群里。湊巧看到，我便認真拜讀。讀后，有所感，不吐不快，便在其后留評：這個故事文字流暢生動，情節雖略缺新意，但曲折瑰麗，點贊之外，說幾句不限于這篇文章的題外話——如果這美麗的傳說，能借助文字而得以流傳，若干年后，我們的后代，會以為這片桃園，竟有如此神奇的來歷，但他們不會知道，這只是在公元21世紀之初，在蔚然成風的人工造景熱潮中，悄然綻放的一朵小花，在桃園之前，這里曾是棉海糧倉。倘如此，他們豈不會把他們某一代祖宗的功勞，錯記到神仙頭上？要是他們從湊巧得到的歷史知識中知道了真相，那時，他們對我們這些已經作古的編故事的祖宗，作何感想？

（四）排除妨害

排除妨害指權利人的權利受到他人非法干涉，以致無法正常行使的情況下，權利人享有要求加害人去除其加害或妨礙，以使權利人正常行使權利。排除妨害經常被用來與恢復原狀做比較。德國在實務判例和學術上對排除妨害和恢復原狀請求權的運用有著更精細的區分：首先確立了區分“妨害”與“損害"的標準，即侵害狀態的繼續性之有無。依此基準，對正在進行的侵害的將來之“妨害”，只能提起排除妨害請求權；對于業已過去且完結了的侵害所造成之“損害”，則只能提起恢復原狀請求權。此外，排除妨害請求權與恢復原狀請求權在效果上的差異也逐漸受到重視，并在判例和學說中得到討論而加以厘清。對于排除妨害請求權的效果，實務和學術分別持“妨害源撤去說”與“結果除去說”兩種基本立場。前者主張將排除妨害的效果從最狹義的范圍加以把握，將排除妨害的效果僅限于撤去妨害源，即“解消”妨害者的活動或者使其對于將來沒有效力；至于除去作為妨害的結果所產生的妨害乃至損害，則應視為恢復原狀請求權的效果。后者主張，物的狀態之回復亦當然為排除妨害的效力所及，但僅限于有關被侵害的物的自身的范圍；而恢復原狀請求權的效果則是對被害者的財產狀況之全體的填補。盡管實務界和學術界對此所持態度并不完全一致，但它們始終是立足于嚴格區分排除妨害請求權與恢復原狀請求權的基礎之上的。并且，通過判例和學說的努力，立法對于排除妨害請求權的原則性規定在實踐中得到了進一步的明確和完善。

排除妨害在某些情況下可以實現恢復原狀的功能，但其救濟的直接目的在于去除權利之上的障礙。

（五）合同責任

1．違約后的恢復原狀

在合同責任中，實際履行、重做、修改、更換都具有恢復當事人權利狀態的功能。違約金不具有恢復原狀的功能。合同違約金通常是以一定的比例的合同標的價值來約定，而不以當事人因違約所受之損害而確定。如果違約金恰好填平了當事人所受之經濟損害，且受損害的當事人所受之損害也只需要以貨幣形式即可彌補，只能說其偶然的實現了恢復原狀的功能。一般情況下違約金只能是大致實現對受損當事人的補償及對違約當事人的懲罰，而不能保證當事人的權利狀態不偏不倚的回復至未受損時的狀態。

合同責任的另一個特殊形式是約定由違約方賠償守約方所受的經濟損失，是否能夠實現恢復原狀應視經濟補償是否能夠使守約方的權利狀態完全回復至未受損時的狀態。權利并非僅是一種可以以貨幣衡量其價值的利益，亦可能有非財產利益存在其中，因此，若賠償僅能恢復守約方在財產利益上的損失，而無法恢復其非財產利益的損失，亦無法達到恢復原狀的效果。

2．合同解除的恢復原狀

合同解除所產生的法律后果本身已經相當復雜了，不僅各國和地區的立法模式不盡相同，學者的理解也大相徑庭。內地《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！倍_灣地區《民法典》第259條 （契約解除后之回復原狀）規定：“契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務……”從二者的行文即可看出，內地合同解除并不必然產生恢復原狀的后果，而臺灣地區的民法則確認合同解除即產生恢復原狀之效力。而是否應當恢復原狀從本質上看是合同解除是否具有溯及力的問題。

在實現合同解除后的恢復原狀的救濟過程中，以何狀態為原狀也各不相同。通常情況下，若合同非因任何當事人的過錯而解除，合同雙方只需要恢復至未訂立合同時的狀態，返還的內容不僅是一方當事人向對方所做出的給付，還包括由此給付而產生的孳息，但不包含信賴利益和期待利益的損失。但若合同因一方當事人的重大違約行為致使合同解除，違約方所應承擔的恢復原狀的義務就不僅是返還所獲得的，還應賠償守約方所產生的信賴利益和期待利益的損失。

（六）作為侵權救濟的恢復原狀

恢復原狀是侵權損害賠償的重要救濟方式，大陸法以德國為代表的多個國家或地區的民法都將此作為一項具體的救濟形式加以規定。臺灣學者劉得寬認為，侵權的受害人本以其損害得以回復為目的，即“回復以完全回復為理想”，“但多數場合里此為不可能，故代之以金錢賠償，亦即以恢復原狀為原則金錢賠償為例外”①劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年，第559頁。。

《德國民法典》第二章“債的關系法”第249條規定了“損害賠償的方式和范圍”：“負損害賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。因傷害人身或者損毀物件而應賠償損害時，債權人可以要求以金錢賠償代替回復原狀?！钡?50條規定：“債權人可以為賠償義務人規定一個回復原狀的適當期限，并聲明，使其將拒絕回復原狀。債務人未及時回復原狀時，債權人于期限屆滿后，可以要求以金錢賠償損害；回復原狀的請求權即歸消滅?！钡?51條規定：“（1）如果不能回復原狀或者回復原狀不足以賠償債權人所受損害時，賠償義務人應以金錢賠償其損害。（2）如果只有支付不相當的費用才能回復原狀時，賠償義務人可以以金錢賠償損害。因救治動物而產生的費用，并不因其大大超過動物本身的價格視為是不相當的?！钡?53條規定：“損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害?！蔽覈拈T地區的《澳門民法典》第556條亦有類似規定：“對一項損害有義務彌補之人，應恢復假使未發生引致彌補之事件即應有之狀況?！?/p>

三、作為救濟方式的恢復原狀

（一）與恢復原狀相對的救濟方式——金錢賠償

德國民法中的恢復原狀是一種法定的損害賠償救濟方式，僅存在于債的法律關系中，與金錢賠償相對。金錢賠償是對受害人所受損害進行金錢估價，強制侵權人向受害人交付賠償金，而非強制侵權人實際消除損害狀態或者避免損害發生。因此，金錢賠償實際上是一種替代性的救濟方式，也被稱為“間接的侵權救濟方式”。金錢賠償要么是因受損利益本身不能復原——如人死不能復生、受傷致殘也不能復原、原物毀壞無法修復，要么是因為受損利益沒有必要復原——如修復費用超過原物價值或者如果強制復原會造成更大損失。金錢賠償的目的是對當事人所受損害無以恢復的補償，而恢復原狀則有消除損害的功能。

在侵權損害賠償中，恢復原狀并不都體現為非金錢的履行方式，有的情況下金錢給付亦可視為恢復原狀，或者受害人要求加害人支付為恢復原狀所支出的必要費用。后一種情況雖然恢復原狀的行為并非加害人作出，但加害人為此支付了對價，故亦被視為恢復原狀的一種形式。德國和我國臺灣地區的民法都做了類似的規定，即當出現人身或財產損害時，債權人可以主張債務人以支付必要的恢復原狀的費用替代恢復原狀。由于替代費用的支付仍以恢復權利原狀為目的，損害可以因此而消除，因此與補償利益價值差額的金錢賠償不同，因此仍應視為恢復原狀。

（二）恢復原狀的法律地位

恢復原狀以要求債務人為特定行為為基本形式，在財產損害中體現為返還、修復、停止侵害等行為，而在非財產損害中則可以體現為履行救助行為等。德國民法中的恢復原狀是主要的救濟形式，既可以適用于物質損害，也可以適用于精神損害，且在精神損害中，恢復原狀是首選的救濟方式，只有在法律特別許可的情況下，才可以選擇以金錢給付的方式予以賠償。

在其他大陸法國家，如丹麥、法國、日本，恢復原狀作為法定的救濟形式并未獲得明確的法律支持。甚至德國在實踐中亦是以金錢給付作為主要的損害賠償方式①Henrik Lando，Caspar Rose．The Myth of Specific Performance in Civil Law Countries（November 21，2003）．Lefic Working Paper No．2003－14．Available at SSRN：http：／／ssrn．com／abstract＝462700 or doi：10．2139／ssrn．462700（last visited June 24，2010）．。筆者認為，恢復原狀之所以并未受到大陸法國家的全面追捧，與權利人權利狀態恢復的效率和可能性有關，恢復原狀雖然立足于保護權利人的權利完整性，但在許多情況下其實現的可能性并不大，或者缺乏效率，尤其在非財產損害中。

對于人格權的侵害，除了精神損害賠償，我國內地的法律規定了恢復名譽、賠禮道歉和消除影響三種救濟方式。賠禮道歉并非中國法上特有的救濟形式，實際上在包括日本、韓國在內的受儒家文化影響的東亞社會中，賠禮道歉被更廣泛地使用②Ilhyung Lee“The Law and Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement（with Japan and the United States in Mind）”，Michigan Journal of International Law，2005，1（27）．。且不論這三種救濟方式在學界所受到的爭議，僅從其效果和可強制性來看，筆者認為，人格尊嚴一旦受到傷害，并不會由于他人補救行為而恢復到不受傷害時的狀態。更何況，如若加害人拒絕做出上述救濟措施，如何強制其表達該類悔過的意愿也值得深究。

（三）恢復原狀的現實意義

雖然恢復原狀在當代大多數國家并不作為首選救濟方式，但仍有其實踐價值?；謴驮瓲畹膶嵺`意義取決于權利人是否會選擇該救濟方式，及這一方式是否不可取代?，F代社會，人們習慣以貨幣來衡量權利的得失，但并非一切權利都可以以金錢加以補償。

1．人身關系的恢復

人身關系是最典型的無法以金錢彌補的法律關系，由于人身關系不能以金錢加以衡量，因此金錢賠償并不能完全實現對權利人的救濟，只能給予一定的物質上的安慰，真正能夠修復人身關系的救濟形式只能是以特定的行為恢復人身關系原本的狀態。例如近年來內地頻頻曝光的醫院將嬰兒抱錯的事件，在家長扶養他人子女多年以后，親生父母要求歸還親生子女，這是典型的人身關系受損，并且有可能通過恢復原狀的方式恢復到原來的狀態，對父母精神和人身關系的損害并不能通過金錢來恢復，而只能通過恢復正確的人身關系予以救濟。當然，如果養父母不同意送還子女，是否能夠強制養父母返還是值得探討的，因送還子女不僅涉及到父母的情感和利益，亦涉及到子女的情感和利益。

2．對物的權利的保護

當權利人對物的權利受到侵害，不論是基于何種原因而發生對物的不法占有、對物權人行使物權的妨害、對物的物理性破壞等情況，在某些情況下，為了保障權利人權利的完整性，通過金錢賠償并不能實現對權利人權利的完全救濟，恢復原狀就成為不可替代的救濟方式，債務人可以通過返還、消除妨害、修復、重做等行為承擔恢復原狀的責任。

3．對不當交易的阻卻

恢復原狀還具有阻卻不當交易的功能，例如在因違反法律強制性規定而導致合同無效的情況下，若不強制以恢復原狀的形式予以救濟，對于雙方已經作出的交付無需返還，只需以金錢形式替代返還，無異于變相鼓勵違法合同的訂立，不僅對當事人產生不公平，也削弱了法律的權威性。

4．對環境侵害的彌補

日本民法中雖然不強調以恢復原狀作為主要民事責任的承擔方式，但是在環境法中卻肯定了恢復原狀的重要地位。侵權行為人不僅須賠償受害人的治療費、所失利益、撫慰金，而且須賠償受害人在今后的生活過程中，因健康被損害而必須支出的費用、為受害人傷殘后發揮余力，使其盡可能地過正常人生活的訓練費、照料費等，還要承擔為回復被破壞、被污染的環境，使因污染或破壞而荒廢的地域社會復活的損害賠償。同時，日本的學者還提出以回復受害人的生活、環境再生等形式作為環境侵權后的恢復原狀的形式①羅 麗：《中日環境侵權民事責任比較研究》，清華大學法學院民商法學博士學位論文，2004年 ，第209頁。?？梢?，日本在對環境侵權責任的追究中，清晰地意識到對破壞環境給人類造成的損害并不是金錢可以彌補的，而只能以修復、重建的方式恢復環境對人類生活的意義。

四、中國內地民法中“恢復原狀”的厘清

從行文上看，恢復原狀在大陸法的立法中主要有兩種模式：一種是將恢復原狀作為損害賠償的一種法定形式，行文上體現為“恢復原狀”，與金錢賠償相并列，內容上涵蓋了能夠實現恢復原狀功能的各種救濟方式，以恢復原狀實現救濟的法律關系的法律條文中不再體現為實現恢復原狀的具體救濟方式。如德國、我國的臺灣、澳門地區。另一種則僅將恢復原狀視為民事救濟的功能，在行文上不體現為“恢復原狀”，而代之以各種實現恢復原狀功能的民事救濟形式見諸于條文中，大陸法系的大多數國家采用此種模式。而在英美法，普通法首先強調以金錢賠償的方式彌補權利人所受的損失，只有在金錢無法賠償的情況下，衡平法才給予權利人要求債務人為特定行為的救濟。

我國內地在恢復原狀的立法上與上述兩種模式不同，在行文上將恢復原狀作為法定的救濟方式，內容上又與其他實現恢復原狀的救濟方式并列。以新頒布的《侵權責任法》為例，第15條規定：“承擔侵權責任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）賠償損失；（7）賠禮道歉；（8）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！薄睹穹ㄍ▌t》第134條對民事責任的承擔方式中亦采同樣方式。將恢復原狀與實現恢復原狀功能的救濟方式并列，無疑混淆了恢復原狀的內涵和外延，使恢復原狀的定義更加模糊。

筆者認為，恢復原狀在我國的民事法律中，無須作為法定的救濟方式與其他責任承擔方式并列，但可將恢復原狀作為兜底性的條款置于責任承擔方式的最后，表述為“其他可以實現恢復原狀的責任承擔方式”，將恢復原狀作為能夠實現對權利人受損權益彌補的救濟功能的描述。