論程序主義范式視野下的建制化民主程序

吳芳

【摘要】程序主義法律范式以主體間性哲學思想為指導，以人民主權為依歸，避免了形式法的“工具理性”對實質正義的遏制和福利法對自由的侵害。程序主義法律范式的重點在于民主程序的建制化，而由于民主過程存在被“策略行為”腐蝕等難題，民主程序建制化必須圍繞公民的民主人格的培養和民主程序的制度性創建來進行。

【關鍵詞】程序主義法律民主程序建制

程序主義法律范式的勃興

韋伯以工具理性與目的理性的分類為判準，認為現代社會在追求形式理性而不斷取得成功的同時，社會的“意義”或價值也必然受到嚴重的戕害，追求功利與效率的形式法無法承載以多元價值為內核的實質理性。在此基礎上，哈貝馬斯認為，以市場經濟為內涵的形式法、科層制管理鑄就了現代社會的“鐵籠”。因為，進入現代社會之后，傳統的宗教和其他形而上的價值整合機制解體之后，社會價值的整合被市場經濟系統和政治系統所代勞。但是，市場經濟系統在整合價值時扭曲了人們的價值觀念，人們被囚禁在物質的牢籠中；而以權力為媒介的政治系統，依靠強力把人們扭結在一起時，侵犯了公民的獨立價值。由于法治成為現代社會的最重要的特征，經濟系統、政治系統兩大社會整合體系，都以法律代碼的名義進行社會控制。所以，在哈貝馬斯看來，在現代市場經濟社會，價值危機表現為法律的實質理性危機—法律的正當性危機。

哈貝馬斯以實質正義與形式正義分類概念與“合法律性”（或稱“形式合法性”）和“合法性”（或稱“實質合法性”），以分類范疇結合為標準，對既有的現代社會法律進行了新的分類：一是自由資本主義時期的形式法；另一是發達的資本主義時期的福利法。形式法存在三方面的缺陷：一是放縱了個人的目的理性行為；二是突出了形式平等，而對于事實的不平等視而不見；三是忽略了消極自由背后所隱含的弊端，如漠視弱勢人群。這些缺陷引起了改良主義的反思和實踐轉向，福利國家法律逐漸取代了自由主義的形式法律。因此，形式法和福利法都存有對生活世界的自由、市民社會的自治和公共領域自主的視而不見、忽略實質正義的共同缺陷?；诜傻闹黧w間性特征，哈貝馬斯從否定形式法和福利法走向了程序主義法。

亞里士多德指出法治的要素就是良法與信法。西方傳統的在主體哲學指導下的良法制定，宣揚的是一種精英民主，雖然突出了個人自由主義的精神意蘊，但阻礙了公眾對良法的真正參與，這與主權在民的思想相違背，必然影響公眾對法律的信仰。因此，消解法律的合法性危機的途徑，就只能存在于將法律的有效性主張建立在公民自己參與立法的基礎上。哈貝馬斯因而提出程序主義法律范式的概念。這一概念把“良法”建立在人民同意的基礎上，從而消解了精英立法與民主立法的緊張、良法制定與公民信法之間的緊張，避免了形式法的“工具理性”對實質理性的遏制和福利法的家長主義對自由的侵害。

程序主義法律強調的民主程序不僅具有法律制定與執行的形式理性，而且能夠實現法律的實質理性。即公民的民主交往確立法律的形式理性，而公民的道德交往確證法律的實質正義。①與羅爾斯相比，哈貝馬斯更愿意把民主程序的法律觀推向實質正義的高度：“法律代碼”甚至憲法含義的詮釋都應該在正式與非正式的討論中確證其實質的意義。哈貝馬斯對溝通程序提出：命題真實、主張真誠、規范正當的“三要”程序法律觀。但現實中的程序民主不得不面臨眾多難題。

民主程序建制化的難題

如果自由市場能夠實現公平、正義，國家實現亞當·斯密的“最小政府”的模式或無政府主義，那么，政治過程就可能最大程度地避免各種腐敗或種種不道德。不幸的是，市場并非萬能，為彌補市場缺陷而出現的多種政府職能反而使傳統意義上的“警察”國家被今天的行政國家所取代。政府擁有如此強大的權力，致使當今政治成為名副其實的名利場所。由于民主過程不可能被設計得滴水不漏，民主過程就往往成為“討價還價的動態過程”，各種只重目的而不擇手段的“策略行為”大行其道?！按畋丬嚒?、少數“剝削”多數②、回避政治風險、專注私人利益而漠視民主正義等等，都是這種怠慢現象的表現。

程序民主正義需要主體際起碼的道德責任能力。但是，在多元價值中尋求“重疊”共識的工作需要成本與技巧，這對于一般的既缺乏財力又理性不足的公民來說，是一件容易產生疲倦而會輕易放棄的苦差。有論者認為，從東西方的民主實踐可以看出，程序主義法律觀“高估了人們參與公共事務的討論能力和意愿，又對于人們不堅持己見、愿意接受他人意見、從善如流以達成共識的可能性過于樂觀”。③加之，“對政治的不知情和政治組織的龐大規?！雹軆纱罅α康拇嬖?，政治市場就如同經濟市場，同樣存在著壟斷與其他的不完備性。因此，不完備的民主過程在公民個人、利益集團互為關聯的“策略行為”的互動與呼應下，會導致實體非正義。

圍繞程序正義對民主程序進行制度性創建

阿羅定理的關鍵是“第二個公理”—弱帕累托性和“第三原理”—無關備選對象的獨立性。它們表達了一個社會選擇的悖論：社會效用的不可比較性與立基于個人偏好可傳遞的選擇之間的悖論。個人效用不可比是西方個人主義思潮下天經地義的事，也是阿羅“不可能定理”的基礎。同理，民主的選擇價值的過程從邏輯上也很難推導出一個以重要性為標準的價值序列，因為每個公民對價值的理解和偏好是不同的。但是，即便民主并不完美，我們也不能否定民主。因為否定民主會導致專制、高壓、個人崇拜等一系列反人權的惡果。因此，民主作為一種現代社會的政治模式與價值追求是不可動搖的。這就需要我們轉換對真理、民主正義的認識思路。傳統的所謂真理的、社會正義的絕對性，并不適合現代社會的多元價值文化。我們應當樹立起新的正義理念，即“可接受性”正義理念。它表示民主社會必須形成這樣一個共識，即公民應當接受這樣的結果—經由民主程序反復討論、比較與選擇的價值及其制度化或代言人。這樣的結果也許不是最正義的、最好的，但是，那個無法確證的所謂最好的、無法邏輯推導的所謂最正義的，往往只是假想。那么，一個經由公民自己親自參與、過程公開透明、歷經博弈的合意結果就應該被認為是真實的、最優化的結果。

所謂公民的民主人格，就是公民能夠以平等、權利、民主、融合的意識與精神積極關注、討論并參與政治過程的素質與品德。對“民主人格”的建設，有兩種哲學進路。一種是自由主義民主進路。但是，“純粹理論上的自由可能意味著在實踐中的混亂無序狀態；純粹自給自足的狀態可能意味著對于實際的奴役毫無防備；純粹的個人獨處可能培育不出友愛；純粹的代議制可能引起政治功能的癱瘓和政治意志力的遲鈍?！雹菀虼?，這與民主所需的人格并不協調。另一種進路是各種版本的整體主義民主觀。它強調國家利益或集體利益優先，個人利益被放置在隨時可以犧牲的位置上。這種漠視個人利益的國家主義、集體主義，根本不可能容忍公民的民主要求。

如果說，個人主義與整體主義是自由的兩個極點，真正的可欲道德可能存在于對兩者的平衡中。一方面，私人的空間使公民獲得了某種穩定的社會心理和品德；另一方面，社群交往又把個人的私欲限制在社群“可以理解”的范圍之內。只有立基于兩者基礎上的公民德性，才是民主程序中需要的公民民主人格。

這種民主品性的培養主要依賴于公民教育與民主實踐這兩種方式。通過學校教育，使公民具有政治意識和良好精神，為民主品性的形成奠定思想意識基礎。但真正的公民教育蘊藏于廣泛多樣的民主實踐中。只有直接的政治參與才能使公民學習理解民主知識，受到民主鍛煉，習得民主技術，完善個人的社會“構成性”品格。

正義的程序要素是：主體平等、意見交涉的步驟與順序、有意識的阻隔、中立的程序控制者、承認經過程序的實體結論的承諾、程序權利的救濟渠道等。由此，民主的程序正義的制度性創建，應以商談正義為依歸，以程序平等、程序控制、程序公開、程序制約等為內容。否則，民主難以在實體正義上達成一致。當然民主的過程，也必須建立有意識的阻隔機制。 這樣，程序控制、程序公開、程序制約就互為表里。當然，民主程序的制約機制不僅要求民主程序的中立性與陽光性，而且要求民主程序權利的可救濟性，以鼓勵為民主而生的公民奮勇前行。所以，民主社會在三大訴訟法中增加民主程序權利的侵權保護制度，以便讓獨立的司法程序有機會參與監督復雜的民主過程。

（作者單位：江南大學法學院；本文獲得“中央高?；究蒲袠I務費專項資金”資助，課題編號為：JUSRP21101）

注釋

①［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，北京：三聯書店，2003年，第548頁，第549頁。

②［美］曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，上海三聯書店、上海人民出版社，2004年，第26頁。

③陳鴻毅：“從哈貝馬斯的哲學看現代性與現代法治”，高鴻鈞編：《法范式與合法性：哈貝馬斯法現代性理論評析》，北京：清華大學出版社，2006年，第256頁。

④［美］加里·Ｓ·貝克爾：“人類行為的經濟分析”，上海三聯書店、上海人民出版社，1995年，第52頁。

⑤［美］本杰明·巴伯：《強勢民主》，長春：吉林人民出版社，2006年，第119頁。