試論構建我國居住權制度的必要及構想

鞏雪 張媛媛

[摘 要]居住權制度是一項古老的制度，其歷史可追溯到羅馬法。隨著時代的發展，各國也對居住權制度有所繼承、發展和突破。文章擬通過對居住權的概念、特征以及現實需要等方面闡述我國有設立居住權的必要，并談談對如何構建居住權制度提出構想意見。

[關鍵詞]居住權；人役權

一、居住權的概述

（一）居住權的概念

居住權制度起源于羅馬法，是人役權的一種。在《法國民法典》對于居住權制度基本承襲了羅馬法。該法典在625-636條規定了使用權和居住權?！兜聡穹ǖ洹吩凇捌湟蹤唷币徽轮幸幎司幼?，也基本上繼承了羅馬法關于居住權制度的傳統。在1951年的《住宅所有權及長期居住權法》中發展并突破了羅馬法關于居住權制度的傳統，規定這一權利可以繼承和轉讓，并且規定了居住權人可以從事出租等行為。這一規定就突破了其專屬性質，從而在婚姻家庭領域之外，產生了能夠在商業領域的發揮的功能，促進不動產權利的市場流通。[1]而在英美法系國家，我們發現對于居住權的概念界定并不明確，在相關判例中我們得知居住權是一種物權，其功能主要在于滿足權利人的居住要求。

（二）居住權的特征

1.居住權是一種他物權。居住權具有物權的特性，居住權具有絕對直接的支配力，享有其利益，并有權排除他人對其支配的領域進行侵害或者干涉的權利。居住權是一種物權其具有請求力，如果他人侵害了居住權人的居住權，居住權人有權行使物權請求權，構成侵害的，有權行使損害賠償的權利。

2.居住權的主要目的是為了居住，傳統意義上的居住權的主要功能是為了居住，而不能挪作他用，但隨著時代的發展進步，居住權的意義和功能已經不僅限于居住。所以，通過法律規定或當事人另有約定的，居住權還可以表現為有其他的功能。

3.居住權一般具有無償性。從傳統羅馬法中我們可以得知，居住權的目的一般是為了家庭成員等特定的人的基本生活而設立的權利。所以居住權一般是無償的。但也可遵從當事人意思自治，在合同中約定一方給另一方支付費用。

4.居住權具有不可分性。居住權是為了特定的人而設立的權利。它具有人身專屬性的特征。學者們認為居住權不能轉讓和繼承。但是在1951年的《住宅所有權及長期居住權法》中發展并突破了羅馬法關于居住權制度的傳統，規定這一權利可以繼承和轉讓，并且規定了居住權人可以從事出租等經營行為，這說明現代意義上的居住權已經對傳統居住權的性質和特征有所突破。

5.居住權的主體一般為自然人，我們知道居住權是指為“特定的人”設立的權利，在傳統羅馬法中“特定的人”通常指無夫權者或被解放的奴隸，也就是說，他們屬于“弱勢群體”，當時為了使“弱勢群體”老有所養即為他們設立了居住權，在當今社會居住權已逐步突破人役權的限制，投資性居住權的引入也將居住權的主體擴大到自然人，法人或其他組織。

二、反對在物權法中規定居住權的理由

其一，有些學者認為，居住權的規定應由親屬法調整。在羅馬法中，居住權屬于人役權，在古羅馬共和國末期，無夫權者或奴隸解放的情況日益增多。于是，丈夫和奴隸主就把一些家產的使用權，收益權等遺贈給妻子或者被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養。[2]由此可見，居住權的功能在于為“弱勢群體”以居住的權利。對于以上權利的調整，部分學者大多通說認為居住權可由親屬法調整。再者，我國《婚姻法》中明確規定了居住權，因此，部分學者認為居住權應由親屬法調整，不應由《物權法》加以調整。

其二，有學者認為，居住權制度已經很難融入《物權法》框架之中，由于在我國法律體系中并未規定人役權，僅單規定地役權會破壞原有的人役權結構，而且會使居住權失去存在的基礎。[3]

其三，我們知道，居住權是人類最基本的一項生存權利，而作為人類最基本的權利居住權應由公法調整即《憲法》和《社會保障法》調整，因此居住權不應由私法《物權法》調整。

其四，傳統居住權理論認為，居住權的功能在于解決弱勢群體的居住問題，在居住上處于弱勢群體的人主要有三類人：一是父母，二是離婚后暫未找到居所的前夫或者前妻，三是保姆。對父母而言，我國的《婚姻法》和《繼承法》都規定了父母是子女的第一順序繼承人及子女對父母有贍養的義務，夫妻之間有相互扶助的義務，而且互有繼承權，父母在居住上沒有障礙，而對于離婚后夫或妻暫未找到住所，梁慧星先生認為并不適用設立居住權制度，并且設立了也不具有可行性。對于保姆而言，因為在中國并不是每一個家庭都有雇傭保姆的需要，所以，不需為極少數人的問題設立一種新的物權，這是不合邏輯的，也是不合情理的。[4]

三、筆者認為應贊成在物權法中規定居住權的理由

其一，在物權法中規定居住權可以解決非所有人對他人房屋的占有，使用等居住問題。在現代社會，隨著中國經濟不斷發展壯大，人們對于自己擁有房屋所有權的渴望越來越大，買房成為老百姓生活中的重要話題，然而，高價的房子卻使許多人買不起房，這時，居住權就對維護正常的家庭關系，促進社會和諧有著重要的意義。有人會提出這樣的問題，即使不規定居住權也可解決非所有權人對他人所有的房屋進行使用的問題，比如：租賃。例如：我國《合同法》規定了“所有權的保留制度”那么我們以“保留所有權”的買賣合同與“保留居住權”的買賣合同來做一個對比，我們知道“保留所有權”是合同中關于權利義務的規定，它是債權人與債務人的約定，而買受人只是處于債權人地位，而“保留居住權”的房屋買賣，買受人處于所有權的地位，當然他只是他物權人是虛的所有權人，但這并不影響物權的絕對效力，由此可見，兩種買受人在兩種場合下將會受到截然不同的法律保護。綜上所述，居住權有其設立的必要，也是不可替代的。

其二，老年人的再婚問題。例如：女方喪偶無子女與男方喪偶有子女再婚，此女方因為某些原因無房產，設定男方房產是婚前財產，而再婚男方身體情況欠佳，男方卻又不想將房產分與女方，但又不想死后自己的兒女將后母趕出，這時最好的解決辦法就是立遺囑將其房產留給男方子女，而為女方設立居住權，這樣就可以妥善的解決問題，這時也就突顯出居住權的功能及其重要性。

其三，養老問題。贍養老人，孝敬父母是中華民族的傳統美德，但是我們不能僅靠道德來維護老年人的權利，隨著經濟的大發展，各種誘惑腐蝕著人們的心靈，這時設立老人居住權就尤為重要。下面是一個真實發生的情況：張甲與王乙結婚后剩下張丙，數年后，張甲去世留下一套住房，因家中困難張丙又急著結婚買房，王乙無奈將丈夫張甲留下的一套住房變賣為兒子買房?；楹?，張丙、王乙和兒媳李某同住在一套住房中，不久之后，張丙與李某虐待老人將王乙趕出。對于上述侵害老年人的事件正是因為缺乏居住權這一制度而使老年人的權益得不到保障。如果當初王乙在為他們買房時設立自己的居住權那么則可以更好地保護自己“老有所養”的訴求，維護社會的和諧。

其四，離婚問題，當今社會離婚率攀高不下，越來越多的人離婚后無房可居，這一嚴峻的問題正困擾著整個社會。從微觀看只是離婚者無房可居，而從宏觀上分析，卻給社會帶來了很大的不穩定因素。我們先來分析離婚后一方無房可居的窘境，夫妻雙方離異，一方沒有房產，并且其在短時間內無法購得房屋，那么一方的住房問題也就應運而生。雖然我國《婚姻法》第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當的幫助?！边@一法律條文的設置的目的是為了保護弱者，但生活困難該如何確定沒有一個明確的界定，這使法院在判案時很難操作，也就使法官有了較大的自由裁量權。法理告訴我們，法官判案依照法律，法律條文應當做到明確具體，從而限制法官的自由裁量權，做到同案同判，公平公正。而《婚姻法》第42條的規定界定模糊，不利于公平公正，如果設立居住權制度，則有利于弱勢一方即離婚后生活困難的一方主張請求權。筆者認為，在我國設立居住權可以保護“弱勢群體”的正當權益，使法官判案有明確的法律依據，對確保國家社會穩定發展有著重要的意義。

其五，同居問題，在現代社會中，由于年輕人對婚姻關系的不穩定性和房價持續走高等因素的恐懼，使同居關系成為一種新興的戀愛關系。當同居關系破裂時，雖然同居關系不受法律保護，但它作為一種社會關系，法律有責任有義務引導其解決問題，這是對居住權的需求就有了一種緊迫性。下面有一個真實的例子，一對家住湖北的年輕男女，戀愛四年大學畢業后去深圳打工，男方家買了一套住房供年輕男女同居。在同居三年后，男方變心另擇女友，這時女方人財兩空，無處可居，但是已經在深圳工作三年的女方不愿意回鄉，但卻苦于無房可居，并且女方年齡大，美好的歲月都搭在了變心男方的生活里，這對于女方是極其不公平的，如果建立了居住權制度，只要同居一方愿為另一方設立居住權就可解決另一方的居住問題。

四、居住權制度如何融入我國現有的法律體系

（一）居住權的設立和產生方式

根據各國立法的經驗，基于居住權產生方式的不同可把居住權分為法定居住權和意定居住權。

法定居住權就是基于法律的明文規定而產生的居住權，由特定的自然人享有，任何人不得予以限制和剝奪。[5]例如：法律可以明文規定，未成年人享有父母所有的房屋的居住權。

意定居住權是根據當事人意思自治而產生的，意定居住權有3種情形：第一，通過遺囑設立居住權。例如：遺囑人可以通過遺囑將其所有的房屋由婚生子女繼承，再為其私生子女在此房屋上設定居住權。第二，通過遺囑的方式指定居住權給繼承人以外的人。第三，通過合同約定設立居住權。例如：老年人以房養老，將房屋轉讓但在轉讓的房屋上設定居住權。

（二）居住權的主體的范圍

基于居住權的功能的不同我們可以將居住權的功能分為居住性功能和投資性功能。對于居住性功能的居住權主要適用于因基于家庭、婚姻而產生的特定的人，主要是一些“弱勢群體”，而對于投資性的居住權應允許其轉讓，那么作為受讓人的法人也自然可以成為繼受的居住權人。[6]

（三）居住權的內容

居住權的內容包括居住權人的權利和居住權人的義務

1.居住權人的權利

居住權人的權利主要有（1）居住權的主要功能是為特定的人提供住處，由此可見，居住權人有權居住并且有權自主使用房屋及其附屬設施。（2）如當事人有約定居住權人有權將居住房屋出租給他人使用，這一點是對傳統居住權制度的突破。（3）居住權是物權即具有物權請求權，當他人侵害居住權人的居住權時，居住權人有權排除他人妨害，消除危險，構成侵害造成損失的，有權要求損害賠償。（4）居住權人具有請求補償權，當居住權人居住的房屋毀損或者國家征收征用時，有權行使請求補償權。

2.居住權人的義務

居住權人的義務主要有（1）依照合同履行義務，只在居住權人本人合理使用房屋的限度內不妨害他人使用房屋。（2）居住權人不能隨意改變房屋用途，對于房屋的日常管理費及公共服務費應由居住權人承擔。

（四）居住權的期限和消滅

1.居住權的期限一般是有一定限度的，除合同中另有約定的外，可推定居住權的期限一般是終身或至未成年人成年。在處理離婚問題上，居住權的期限是一方再婚或者找到住處為止。

2.居住權的消滅。居住權消滅的主要原因有（1）居住權人放棄居住權，居住權一旦放棄，居住權隨即消滅。（2）居住權的期限到期屆滿，居住權的消滅因居住權期限屆滿而消滅。（3）居住權人死亡，在這里如果居住權人有兩人，那么應以最后死亡的那個人的死亡日期為最后期限。死亡當然包括自然死亡和宣告死亡兩種。（4）權利的混同，當居住權人與所有權人混同為一人時，根據法理，居住權消滅。（5）房屋消滅，

當房屋滅失時，居住權隨即消滅。

居住權制度在我國是一個爭議較大的問題。筆者通過對居住權的概念、特征入手對比是否應在我國設立居住權制度，通過對比，筆者贊同設立居住權制度并提出了在我國建立居住權這一制度的構想?，F代社會，各國學者幾乎都在研究居住權這一制度，居住權也不近限于照顧“弱勢群體”而是已擴展到投資商業領域，我國正處于經濟大發展大繁榮的時期，居住權制度的建立勢必能夠兼顧解決弱勢群體居住這一問題，并且能夠滿足人們對投資理財的需要。筆者認為，對居住權的研究還任重道遠，在今后的研究中還應注意結合我國的實際國情，將其和諧的融入具有中國特色社會主義法律體系中。

[參考文獻]

[1]藤曉春.居住權制度的刪除[J].研究生法學2007,(3).

[2]周枬.羅馬法原論（上）[M].北京：商務印書館.1994:361.

[3]房紹坤.居住權立法不具有可行性[J].中州學報,2005-7,(4):72.

[4]梁慧星.不贊成規定居住權[J].人民法院報.2005-1-12,(B1).

[5]王利民.物權法論(修訂本)[M].中國政法大學出版社,2003:535.

[6]崔建遠.我國物權立法難點研究[M].清華大學出版社,2005:225.

[作者簡介]鞏雪（1988—)，女，新疆師范大學法經學院2010級，民商法專業碩士研究生，研究方向：民商法學；張媛媛（1984－)，女，新疆師范大學法經學院2010級民商法專業碩士研究生。