刑事案件罪名從輕辯護的合法性與合理性探討

[摘 要]辯護人在大量的刑事案件中不再僅僅論證控方指控的罪名不成立，而是以所指控罪名更輕的罪名進行辯護，即罪名從輕辯護。然而，罪名從輕辯護雖然取得了良好的實踐效果，卻飽受理論界的爭議。在我國法院可以徑行改變指控罪名的現行司法體制下，罪名從輕辯護有其自身的合法性與合理性，同時也最大限度地維護了被告人的合法權益。

[關鍵詞]罪名從輕辯護；合法性；合理性

一、引言

所謂罪名從輕辯護，是指在刑事案件的審理過程中，辯護人運用刑法所確立的制度、理念和原則，根據控方所指控的犯罪事實選擇比指控罪名更輕的罪名進行辯護，而不再僅僅反駁論證指控罪名不成立的一種辯護形態。以下特舉一真實案例，以便讀者能更直觀地理解何為刑事案件罪名從輕辯護：

遼寧省沈陽市和平區人民檢察院向同級人民法院指控被告人陳某于2010年1月組織賣淫女齊某賣淫兩次，于2010年9月組織賣淫女齊某、張某某、陳某某賣淫三次，共計組織賣淫5次，其行為構成組織賣淫罪，應以組織賣淫罪追究陳某刑事責任。

鄒廣杰律師接手此案后，經過會見被告人及查閱案卷后，認為本案定性不準，被告人陳某的行為不構成起訴書指控的“組織賣淫罪”。陳某的行為應構成我國《刑法》第359條規定的“容留、介紹賣淫罪”。組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪二罪在行為方式上有重合之處，但兩罪區別的關鍵不在于引誘、容留、介紹行為本身，而在于這些行為是否形成一定的組織性，即行為人是否對賣淫活動進行控制。如果只有引誘、容留、介紹賣淫行為，而行為人沒有對這些行為進行控制，不具有組織性，則是引誘、容留、介紹賣淫罪；如果除了引誘、容留、介紹賣淫行為之外，行為人還實施了控制賣淫行為的，即具有了組織性，構成組織賣淫罪。而在本案中，辯護人認為陳某沒有控制小姐的行為，從其經營場所、人員構成上看其不具備“對賣淫活動進行控制”的能力；陳某并沒有通過保管小姐的嫖資而控制小姐賣淫等。

法院采納了辯護人的辯護觀點，認為公訴機關指控陳某犯組織賣淫罪不能成立，以陳某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑5年。①

在本案中，辯護人并沒有僅僅圍繞公訴機關指控的罪名進行辯護，而是在否認所指控的罪名的同時提出被告人的行為另構成其他較輕罪名這一辯護意見。根據我國《刑法》第358條和359條，倘若法院采信控方指控的罪名——組織賣淫罪進行定罪量刑，那么被告人將被判處五年以上十年以下有期徒刑。而法院最終采納了辯護人的辯護意見，肯定了辯護人提出的罪名——容留賣淫罪，那么只能判處被告人五年以下有期徒刑。本案中辯護人所運用的辯護策略即為罪名從輕辯護。

二、罪名從輕辯護的理論爭議

以著名刑辯律師田文昌為典型代表，罪名從輕辯護的理論爭議主要體現在以下幾點：

1.辯護人進行罪名從輕辯護不符合辯護職能，違背了委托人的利益。田文昌律師認為作為辯護律師只能指出控方指控的罪名不成立，但不能也不應當當庭指出被告還可以構成另外的犯罪，律師只能針對指控的罪名進行辯護，否則不符合辯護職能，損害了被告方的利益。②有些人甚至指責從事該種辯護的律師“出賣了委托人的利益”，律師主動提出由重罪改輕罪的辯護思路，無疑是在慫恿法院任意變更起訴的罪名，將那種未經起訴、未經辯護也未經當庭審理的罪名強加給被告人。顯然，這是不利于被告人的。

2.罪名從輕辯護使辯護律師充當了“第二公訴人”的角色，且由于向法院提出了另一未經起訴的新罪名，反而有誘導法院作出有罪判決之嫌，甚至為法院提供了有效避免被告人“逃脫法網”的新思路。③

3.違背了法治原則，阻礙了無罪推定原則的施行。有學者認為如果罪名從輕辯護得以盛行，法院會對那些并未達到定罪條件的案件，采取“由重改輕”的方式，通過罪名的變更，最終達到“對無罪者加以治罪”的目的。

三、罪名從輕辯護的合法性與合理性

罪名從輕辯護雖然面臨著上述理論爭議，但它在司法實踐中取得的效果是不容置疑的。而且，罪名從輕辯護有著自身的合法性與合理性。

(一)合法性

第一，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第176條第（二）項規定：“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決?！?/p>

這是罪名從輕辯護的前提條件，只有法院能夠徑行改變指控罪名，辯護人才可以進行罪名從輕辯護。

第二，辯護人具有獨立的訴訟地位。

《刑事訴訟法》規定，辯護人在刑事訴訟中是獨立的訴訟參與人。首先，他的辯護不受犯罪嫌疑人、被告人的觀點影響；其次，他依照法定的程序進行的活動，不受司法機關和其他部門或任何個人的非法干涉。這些都決定了辯護人不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，他與出庭公訴的檢察人員具有平等的訴訟地位。而辯護人獨立的訴訟地位賦予了其對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實定性的權利，是其能夠行使罪名從輕辯護的法律依據。

（二）合理性

第一，解決了無罪辯護與量刑辯護不可在同一程序中同時使用的難題。

德國學者赫爾曼教授曾言：“在德國的庭審中最后辯論可能給辯護律師帶來一個特殊的問題。如果辯護律師想要主張被告人無罪，他或者她就申請無罪釋放。由于律師無法確定法庭是否一定會判決無罪，他必須同時解決一旦被告人被認定有罪應當判處何種刑罰的問題。由于美國刑事訴訟中存在一個單獨的量刑庭審，辯護律師就不必面臨這種困境?！雹苓@是因為英美法系國家的審判是分兩個階段進行，第一個階段是定罪，確認有罪了，再進行第二次開庭，專門解決量刑。⑤而我國與大陸法系國家一樣，確立了定罪與量刑一體化的程序模式。⑥在我國現行刑事審判制度中，法庭通過一場連續的審理過程，同時解決了被告人是否構成犯罪和有罪被告人的量刑問題，所以辯護人在同一程序中同時進行定罪辯護與量刑辯護是相當困難的。因為如果辯護人選擇做無罪辯護的話，他只能就被告人的行為沒有違反法律規定而提出相應主張，而不可能同時又提出證據證明行為有屬于從輕、減輕或免除刑罰的情節，否則他就陷入“自我困境”當中——一方面主張行為不構成犯罪，一方面又去為建立在構成犯罪前提下的行為進行量刑辯護。⑦而罪名從輕辯護恰恰解決了這種困境，辯護人在否認控訴罪名的同時，提出了一個新的較輕罪名，說服法院改判，從而為被告在量刑方面爭取了最寬大的處理，達到量刑辯護效果，甚至可以獲得比量刑辯護幅度更大的、效果更加明顯的寬大量刑。

第二，限制了法官的自由裁量權。

正如前述所言，我國采用的是定罪與量刑一體化模式，而沒有獨立的量刑聽證程序。在“量刑依附于定罪”的制度格局下，給被告定罪后，在接下來的量刑種類和幅度的選擇問題上，法院不舉行專門的庭審程序，無論是公訴方、被害方還是被告方，都無法就量刑問題進行舉證、質證和辯論，⑧量刑部分幾乎完全是憑法官的自由心證，若不做一定的限制，那不可避免地會損害辯護方的利益。而罪名從輕辯護正好解決了這一問題，在一定程度上對法官在量刑方面的自由裁量權進行了限制。一起指控罪名明顯不成立，但卻的確具有相當的社會危害性，應受刑罰處罰的案件，罪名從輕辯護可以通過引導法官作出較輕罪名的認定，以利用輕罪的法定最高刑限制法官的自由裁量權，⑨從而做出有利于被告人的罪名認定與量刑幅度。

第三，最大限度地維護了被告人的利益。

其一，辯護人通過指出被告人構成另一較輕罪名從而引導法官作出有利于被告人的罪名認定。白建軍教授的研究成果表明：“在示范性案例庫中變更罪名的375個案件中，98%的擇重變更都是由法院在控辯雙方的爭論以外自主提出并判決的，而在法院的自主變更中，有47.5%的方向是擇重變更，39.7%的方向是擇輕變更?！雹庥纱丝梢?，倘若辯方不能為法官提供從輕變更的依據和理由，那么法官往往會更傾向于選擇從重變更，從而給被告人帶來極為不利的后果。

其二，在被告人確實構成犯罪但罪名有爭議的情況下，進行無罪辯護不利于對被告人定罪量刑。這是因為當辯護人選擇無罪辯護時，一些法官受傳統觀念“坦白從寬，抗拒從嚴”的影響，會認為辯方在詭辯。我們都知道一個罪名的刑罰是有幅度的，刑罰高低與犯罪情節成正比。辯方越是否認犯罪，最后法官越是可能會作出指控罪名最高刑罰的“頂格判決”。相反，如果辯護人為被告進行罪名從輕辯護，能夠提出充分的證據論證其觀點，說服法官，法官念在被告認罪態度良好，在采用辯護人意見判處較輕罪名的同時還可能從輕處罰?？梢?，罪名從輕辯護可以最大限度地維護被告利益。

第四，節約了訴訟成本。

倘若辯護人不能進行罪名從輕辯護，那么在法院認為被告人確實構成犯罪但罪名不符的情況下，法院只能判決駁回檢察院的起訴，而檢察院只能依照法定程序，在原有的偵查工作基礎上，就被告人的犯罪事實和情節繼續進行偵查。只有通過偵查部門的補充偵查，公訴機關才能重新提起訴訟。這樣不僅浪費人力物力，還將一起案件的審理期限拉得過長，不利于案件的審理。所以，罪名從輕辯護能夠很好地節約訴訟成本。

四、結語

罪名從輕辯護對于被告人、辯護人具有重大的意義，盡管罪名從輕辯護在理論界受到學者們的質疑，但它在司法實踐中取得的效果也是不容置疑的。作為法律人，我們應該堅信，道路是曲折的，前途是光明的。作為辯護人，更應該不懼詬病，充分行使辯護職能，為被告人做強有力的辯護，做到布魯厄姆爵士所說的那樣：“為了拯救和保護當事人，律師要不顧任何風險，不惜任何犧牲?！?/p>

[注釋]

①http://www.lawtime.cn/lawyer/，2011-8-10.

②張軍,姜偉,田文昌.《刑事訴訟：控、辯、審三人談》［M］.北京：法律出版社，2001.

③陳瑞華.論量刑辯護［J］.中國刑事法雜志,2010,(8).

④［美］菲尼,［德］赫爾曼·岳禮玲.《一個案例，兩種制度——美德刑事司法比較》［M］.郭志媛譯.北京：中國法制出版社，2006.

⑤張軍,姜偉,田文昌.《刑事訴訟：控、辯、審三人談》［M］.北京：法律出版社，2001.

⑥陳瑞華.論量刑程序的獨立性［J］.中國法學,2009,(1).

⑦劉景華.我國量刑辯護的困境及進路［EB/OL］，http://ylyzfy.eninacourt.org/public/detail/,2011-8-7.

⑧陳瑞華.論量刑程序的獨立性［J］.中國法學，2009,(1).

⑨陳虎.罪名從輕辯護及其限制性操作［J］.中國刑事法雜志，2010,(8).

⑩白建軍.《公正底線——刑事司法公正性實證研究》［M］.北京：北京大學出版社，2008.

[參考文獻]

[1]拜飛.無罪辯護的困境及其對策研究[J］.河北工程大學學報(社會科學版)，2010，27（4）.

[2]陳瑞華.論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論［J］.中國法學，2009，（1）.

[3]劉世友.我國刑事辯護制度的完善［J］.河北法學,2010,28(6) .

[作者簡介]張蒙蒙，女，浙江溫州人，法學專業本科生，浙江工業大學法學院2009級。