試論法律與政治之間的構成性聯系——哈貝馬斯的論述及其對于當代中國法律與政治之啟示

李依林

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

哈貝馬斯的著作《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》著重解決的是事實性與有效性之間的張力這個根本性的問題。這種張力具有雙重屬性，即內在于法律的事實性和有效性之間的張力，社會的事實性與法律的有效性之間的外在張力。事實性與有效性之間的張力的形成和化解是建立在經過理想性預設重構的事實基礎上，隨著這種形成和化解的不斷進行，社會實在越來越多具有被重構的特征。作為事實性和有效性之間社會媒介的法律自然地成為了重構的對象。為了處理“內在于法律的事實性與有效性的張力”這個問題，哈貝馬斯啟動了“重構”過程的第一步，提出了基于商談論“自我立法”①合法之法只能是那種源于特定的、民主的立法程序的法律，而此種立法程序又是以權利的體系為建制化條件。觀念作為解決這一內在張力的理論進路。哈貝馬斯對“法律重構”步驟的第二步是對法治國觀念②法治國觀念是指作為權利體系的法需要政治權力來確保私人和公共自主，而政治權力的合法化就要國家權力本身通過法律的渠道來獲得其合法性。的重構。在商談論視角下，為澄清這一觀念，需要探討作為法律正當性根源的交往權力概念以及交往權力向行政權力的轉化。按照上述思考，哈貝馬斯考察了法律和政治之間的同源、內在、合法性構成關系，這為理解法律與政治的關系并合理地定位二者的關系提供了一種新的思路。

一、法律和政治的同源構成

（一）對政治權力的自然主義理解

哈貝馬斯認為，法律和政治權力之間的復合體，是從血緣組織起來的社會向早起按國家組織起來的社會的過渡時期的特征。法律和政治權力的復合體或交錯關系在古代帝國中并沒有問題，問題出在早期的近代社會。在馬基雅維利那里，首先出現了對國家權力的自然主義理解，即政治權力處于同宗教傳統環境相斷裂之過程中，并且被看作是執掌權力者可以從策略眼光出發進行計算、用目的合理性方式加以運用的潛力；其次，到了霍布斯，國家權力表現為在一種統治契約的基礎上，通過使君主意志具有立法功能、使他的命令表達帶上法律形式而形成的；最后，在盧梭和康德那里，雖然統治權力融入了公共理性和人民主權的要素，但在康德的改革建議中仍然暴露出對于政治權力的自然事實——把法律與道德分離開來的那個不可捉摸的、抉擇主義的核心——的霍布斯式的敬意。這是因為，康德把作為外在自由的法律與作為內在自由的道德完全分開，法律在這種意義上又似乎回到了霍布斯的決斷論時期。

（二）法律和政治的起源模式

由上可見，法律和政治權力之間的交錯關系在對政治權力的自然主義消解中被完全消解，哈貝馬斯對此持反對態度。但是，在前政治社會的基礎是自然形成的，法律和政治權力的復合體事實上能夠與這種基礎長期交織在一起。在前政治社會，權力是以聲望為基礎，并與具有宗教背景共識的行為規范結合在一起。這樣一種復合體使得在國家的組織權力還沒有出現的時候，就可能形成集體意志和仲裁沖突的種種建制。因此，以國家形式出現的法律和政治的復合體產生于一種古老的社會性整合基礎之上。哈貝馬斯指出，理性法理論的主體哲學概念卻妨礙了這一基于社會學的洞見，因為理性法理論對自然狀態的構造并沒有考慮這種古老的社會性整合基礎。

1.沖突仲裁與集體意志。

沖突仲裁涉及的是個人之間的關系，以及在發生分歧情況對行為期待的穩定；集體意志的形成涉及的是個人與群體之間的關系，以及作為特定群體成員的個人之間的關系，以及對集體目標的選擇和合作地實現[1]。用帕森斯的話來說，是“模式維持”和“目標實現”[2]。沖突仲裁、集體意志形成這兩種行為協調模式“它們既不需要由國家來強制實施的法律，也不需要法律形式的政治權力，但卻構成了法律和政治權力有可能相互構成的基礎”[3]171～172。

在沖突仲裁這種行為協調模式中，人際關系的協調在一種情況下是通過價值共識而達成的，在另一種情況下是通過利益平衡而達成的。人們對行動協調問題的感受有各種方式，取決于行動者的視角是什么。在價值取向行動的條件下，行動者們追求或依賴的是共識；在利益導向行動的條件下，他們追求的是利益平衡或妥協。

關于集體意志形成，集體目標的選擇也存在兩種策略：一是權威決斷，二是達成妥協?！瓣P于目標設定的分歧可以根據它們而得到解決?；蛘呤莻€人或家庭具有足夠的聲望，以做出對共享價值信念的權威詮釋；或者是沖突各方——仍然是根據他們的實際力量——而達成一個可以容忍的妥協”[3]174。哈貝馬斯認為，以上兩種行為協調模式及其四種策略的出現代表了國家法律和政治權力同源構成的兩個階段：一是仲裁者權威的確立；二是形成集體意志權威的出現。第一階段的特征是一個居于王位的裁判者的地位，這個裁判者壟斷了裁決沖突的職能。第二個階段的特征是行政機構的法律建制化，這種建制化使有組織政治統治中的集體意志形成成為可能[4]。他們作為社會權力有可能轉化為政治權力。

2.法律和政治權力同源構成的兩個階段。

在第一個階段中，仲裁者享有社會權力，并依據作為習慣、道德和法律復合體的規范裁決沖突。但是，社會權利如果沒有一種超越力量的支持，它便顯得蒼白無力，因為它要有組織化的武力作為后盾。神靈之法的出現解決了這個問題，因為神靈之法代表了一種賦予權力以合法性的正義源泉。神靈法律賦予權力以權威，社會權力給予法律以強制性支持。為了說明這種關系，哈貝馬斯勾勒了一個簡圖：一方面是社會權力通過神靈之法的認可而變成了合法權力，合法權力便能夠形成事實上具有強制力的法律；另一方面得到社會權力支持的神靈之法變成了事實有效的法律。這種相互構成的互動為后來的重大轉變做好了準備，即神靈之法轉化為事實有效之法，社會權力轉化政治權力。

在第二階段中，神靈之法已經變成了國家的法律，社會權力也變成與國家權力密切相連的政治權力。在這個階段，法律與政治權力已經出現了功能分化：法律的功能是提供確定的，穩定的和有強制力的社會規則，以穩定人們的行為期待；政治權力的功能主要是選擇并實現集體目標。兩者彼此的關系是法律使政治權力合法化，而政治權力把法律當作一種組織社會的手段加以利用。兩者仍然是互相構成的聯系，沒有法律，政治權力就沒有合法化基礎；沒有政治權力，法律的功能就無法實現。

二、法律和政治的內在構成

（一）權利預設政治權力

政治權力主要涉及的是國家和政治團體的權力，主要包括國家的立法、行政、司法機構和政治團體的權力，表示的是社會的縱向權力關系，即與公民權利相對的國家權力。具體而言，國家的政治權力主要包括制裁權力、組織權力和執行權力，它們分別由以下權利所預設：（1）平等的主觀行動自由的權利預設了國家的制裁權力，制裁權力以合法暴力為后盾，來保證實證法中基本權利的實現。（2）平等成員身份的權利要求國家確立其組織并進行自我組織的能力，從而在內外兩方面維持法律共同體對共同生活的認同。另外，組織權力還表現為國家的司法裁判，個人受法律保護的權利要求建立法院系統來確保公民的基本權利。（3）政治自主的立法權利在關于公民政治參與的基本權利中得以具體化，它要求國家具有執行權力來執行在政治意志形成過程中產生出來被執行的綱領?？傊?，權利預設了國家的政治權力。

（二）政治權力以法律形式建立起來

國家的政治權力不僅是由權利所預設的，而且是以法律形式建立起來的。政治權力處于同法律的內在關系之中，它必須在同法律的聯系中而取得合法性。然而哈貝馬斯強調，僅僅具有法律形式的政治權力之決定，還無法使法律獲得充分的規范意義。他肯定了早期資本主義國家法學說的“制定法”概念，即制定法是人民代表在一個以討論和公共性為特征的程序中達到一致意見的普遍和抽象的規則。法律之所以合法，不是因為其形式，而是本身要用合法制定的法律來加以合法化。所謂合法的法律，就要在政治意見和意志形成過程中被普遍地和合理地接受，只有通過合法的制定法律之程序才能產生合法性。

公民對政治自主的運用要融合在作為政治權力的國家立法之中，由此，同主觀自由相聯系的人民主權又一次同國家權力相交叉，這可以表現為所謂“一切權力來自人民”的原則。對這一原則，哈貝馬斯作了商談論的闡釋，即人民主權不再體現在自主公民的有形聚集之中。它被卷入一種由論壇和議會團體所構成的可以說是無主體的交往循環之中。通過一種建制分化的意見形成和意志形成過程的交往程序，人民主權的原則得以實現。這樣，我們可以看到，在民主法治國中，政治權力分化為交往權力和行政權力。行政權力是政治權力的組成部分；交往權力是指“議會在吸收和采納公共領域的意見和建議的基礎之上，形成了具有合法性的法律，這種法律所產生的能量即為交往權力”[5]96～97。這種權力因為建立在以理解為旨向的交往行為基礎之上，故而稱作交往權力。

（三）權利需要政治權力參與和提供保障

在公民的基本權利方面，在哈貝馬斯看來，在現代社會，沒有國家及其政治權力的參與和提供保障，基本權利則無法實現[5]99。哈貝馬斯認為，公民橫向關系的基本權利十分重要，是合法之法產生的前提，同時這些主觀權利需要國家客觀法的確認和保護，需要通過國家行政機構的執法得到落實，需要通過司法機構的司法活動得到切實保障，沒有國家權力作為后盾，法律就缺乏事實的強制力，基本權利得不到具有事實強制力法律的保障，就會成為“應然”的權利，就會成為理想的權利。

因此，哈貝馬斯主張，在法治國中，基本權利和國家權力既不互相對立，也不彼此混為一體，它們兩者都統一于法律之中，都應是法律的產物。這關鍵在于能否產生合法之法，使得基本權利和國家權力都建立在合法之法的基礎之上?！盀檎谓y治之實施提供合法性的不是法律形式，而僅僅是與合法地制定的法律之間的緊密聯系”[3]167。在后傳統的辯護層面上，被當作合法的僅僅是可以在一個商談性意見形成和意志形成過程中被所有法律同伴所合理接受的法律。這就需要在生活世界中重建私人自主與公共自主的內在關系，重構交往權力與政治權力的內在關系，通過合法之法賦予、發展和保護公民權利，授予、限定和導控國家的政治權力。由此，公民的基本權利和國家的政治權力就會形成一種互相構成的關系，法律和政治也不再相互對立或混為一體，也是一種構成的關系。

三、法律和政治的合法性構成

哈貝馬斯強調，法律與政治權力雖然具有內在的構成性關系，但它們并不應該看成是自我滿足的交換關系。法律形式本身并不足以為政治權力的實施提供合法性。法律只有具有能夠起提供正義之來源的作用時，才具有提供合法性的功能，它才能為政治權力提供合法性。

（一）法律的合法性之源

哈貝馬斯指出，在后形而上學的現代社會里，合法之法的來源已經不能再靠宗教世界觀背景下的自然法來維系，法律所具有形而上學的合法性條件被消解了。俗成化的法律逐漸完全依賴于政治立法者的決定，這個立法者可以同時支配司法和行政，而自己卻不受“自然理性”之外的規范的約束。這樣，在作工具主義理解的權力與工具化的法律之間的循環中，出現了一個缺口，為了使前政治社會向政治國家進化成為可能，政治權力必須要由一種內在的合法之法來提供合法性。為了填補這一缺口，理性法訴諸實踐理性來取代枯竭了的神圣正義之源。對哈貝馬斯來說，這顯然是失敗的，因為在很大程度上，理性法理論也仍然局限于那種認為統治力量之權威來源于超實證法則的傳統構想的獨斷思路；它沒有克服法律和權力之間原初對立的設想。這樣哈貝馬斯引入了商談論下的解決方案，這就是要產生合法之法就要動員公民的交往自由。立足于公民交往自由基礎之上的交往權力，才是法律的合法之源。這是因為，無障礙交往自由之公開運用，它使得合理的意見形成和意志形成成為可能；同時無障礙交往自由的公開運用也具有一種提供動機的力量，這種力量來自于主體間對話行動中提出并承認的有效性主張，這些主張又進一步影響合法之法的形成?！皟H當法律具有正當性，或者有可知的理由去遵守它時（不是因為它是法律，不服從法律會受到懲治），法律才是合法的”[6]114～115?！艾F代法律的合法性基礎其實并不在于法律語句的普遍形式，而在于法律內容的普遍共識——亦即法律規則之得到所有有關的人們的普遍同意”[7]166。根據交往理性的要求，法律不僅必須滿足社會經濟政治整合的要求，而且必須滿足社會成員作為社會實踐主體的相互溝通與理解的要求。

（二）合法之法與政治權力的重新構成

商談論下的合法的法律要求動員公民交往自由，并使行政權力建立在交往權力的基礎之上。法律和交往權力同源地產生于那種“眾多人們公開地贊同的意見”[8]96。而“政治作為一個整體并不局限于為了在政治上自主地行動而彼此交談的實踐。確切的說，‘政治的’這個概念也延伸到為了進入政治系統而進行的競爭過程中對行政權力的運用”[3]184。從交往權力到行政權力的運用之間的轉化的實現路徑就是把法律看作是交往權力借以轉化為行政權力的媒介。交往權力向行政權力之轉化的意義就在于，在法律授權的框架之內賦予權力。具體而言，政治權力合法性的獲得就是使法律建立在交往理性的基礎之上，產生于基于商談原則的民主立法程序之中，成為具有合法性的法律，然后以這種合法之法來導控和約束政治權力，尤其是將行政權力連接到交往權力之上，從而使包括行政權力在內的政治權力具有民主的根基，獲得真正的合法性。

經過哈貝馬斯重構的法律與政治權力之間仍然是互相構成的關系，這是因為，“合法之法預設了政治權力的構成性條件，作為政治權力組成部分的政治公共領域和議會是合法之法得以產生的必要制度性機制，而行政權力是保障法律事實有效性的必備體制，沒有這些建制化的政治權力，合法之法就不可能產生”[5]111。而沒有合法之法做支撐，政治權力本身就會缺乏合法性。經過重構的法律與政治的構成性聯系，表面上兩者的關系與重構前十分相似，實質上存在著一個根本性的區別，即重構之后，兩者都獲得了程序主義民主這個真正的民主根基。程序主義民主就是主體之間的協商和溝通，就是產生法律的民主程序，就是公民對法律和權力內容和運作方式的真實同意。

四、對中國社會轉型時期的法律與政治實踐的啟示

在“法律與政治之間的構成性聯系”理論中，法律和政治之間的關系是一種彼此沒有先后和高下之分，兩者互為前提、相互支撐的互相構成的良性循環關系。如何實現法律與政治的互動，如何把社會政治問題轉換為法律問題，如何把法律問題轉換為社會政治問題，涉及的面很廣，問題很復雜。中國目前政治與法律的關系問題的關鍵問題是“政治至上”與“法律至上”要么政治與法律同時至上，這正反映了政治與法律之間的內在緊張，缺少互主體性、缺少有生機的內在聯系和良性互動，法律只是一個客體，只是政治的工具。法律與政治之間的構成性理論，剛好能消除這種內在緊張。哈貝馬斯的這一理論給予中國社會轉型時期的法律與政治實踐以重要啟示。

（一）不能以政代法

我們知道，法律和政治之間是一種互相構成的關系，兩者的地位是平等的。法律與政治關系的錯位對中國社會的長期穩定和可持續發展有很大的危害。當法律的客觀性、明確性、權威性、穩定性被遺忘或忽視的時候，法律沒有權威法治建設根本無法開展，政治權力的合法性也無從談起。強調政治的優先性，是經不起邏輯推敲和歷史檢驗的。在蘇聯20世紀60、70年代，雖然國家財富增加了，同時造就了一個巨大的官僚、特權階層，出現了嚴重的社會矛盾，法治建設沒有及時跟進，導致了蘇聯的迅速瓦解。相反，在英國19世紀30年代，在法治基礎上及時對社會政治經濟進行漸進式改革，從而避免了一場革命。因此，當今我國進行的社會主義法治建設和政治文明建設，應汲取哈貝馬斯思想的合理內核，不能以政代法，即不能通過行政或黨政取代法律治理。

（二）積極實行法政

之所以定位為“法政”，就是中國社會的轉型一個最重要的問題是處理好政治與法律的關系。哈貝馬斯認為，在現代社會，法治已成為社會治理的主要模式，沒有合法之法做支撐，政治權力本身就會缺乏合法性，政治權力合法性的獲得就是使法律建立在交往理性的基礎之上，產生于基于商談原則的民主立法程序之中，成為具有合法性的法律，然后以這種合法之法來導控和約束政治權力，尤其是將行政權力連接到交往權力之上，從而使包括行政權力在內的政治權力具有民主的根基，獲得真正的合法性。鑒于此，在如何處理好中國社會轉型期政治與法律的關系這一重要問題時，我們理應講法治，積極實行法政。我國的法治建設正在逐步實現從權力模式向權利模式轉化。法治思維和法治方式要成為解決問題、化解矛盾的主要方法，講法治就是講長遠的政治，講法治比講政治更有利于政治統治?！罢问怯衫硇运鲗У模河谜x進行統治，制定正義的法律，構造并維系良好的政治體制”[9]4。法治是我國的治國方略[10]。法治不僅是統治者的要求，而且也是公民權利自由的保障，對國家的長治久安、人民的根本利益、社會的長遠發展來說，講法治就是講政治，并且是最根本的政治。

（三）走民主法治道路

在法律與政治的關系和法治與民主的關系上，商談論的關注點兼及法治和民主，所主張的現代國家是“民主法治國”；在這種“民主法治國”中，法律不僅借助建制化的政治權力而具有事實的有效性，而且由于具有商談論的民主（即程序主義民主）作為基礎，法律具有了規范的有效性。商談論民主把法律與政治結合起來，主張通過公眾的非正式政治意見、議會的政治意志、非建制化的公共領域、建制化的代議制機構等之間的聯通互動形成的交往之流和溝通之網把大眾民主與議會的精英民主整合起來。商談論民主主張政治系統不應脫離于社會和生活世界，不應自成一體；商談論民主主張公民應積極行使政治參與權，通過生活世界中的公共自主為政治權力提供政治意見的資源，并對政治權力的產生和運作進行良性的過程導控；同時反對把政治泛化，主張為社會的其它方面留下足夠的非政治性活動空間，把政治活動的主要范圍限于建制化的政治權力和源于生活世界的公共領域中，限于黨派及其他政治團體等政治組織與活動中。鑒于此，在中國社會轉型時期的法律與政治的實踐中，欲使法律從根本上擺脫政治的控制，欲從根本上改變當前法治錯位的情況，達到法治建設與政治文明建設協調發展；若只是單純地重點強調法治或是單純地重點強調政治（民主）的進路都是行不通的，都是不可取的，解決此問題的出路在于兼顧法治和民主，走程序主義民主法治道路。因此，在中國社會轉型時期的法律與政治實踐中，哈貝馬斯的法律與政治之間的構成性聯系理論給予我們以重要的啟迪：按照哈貝馬斯提出的程序主義法治思路，不能以政代法，而應當講法治與講政治并舉①講法治與講政治并舉就是既要講政治又要講法治，講法治與講政治并舉的前提是講法治與講政治具有同等的地位，兩者無前后、上下高低之分，兩者的在中國的法治建設和政治建設中的重要性無大小之分，同等重要。，通過商談來確認基本人權并把它們建制化為憲法原則，然后在此基礎上發展出道德向度、倫理向度和實用向度的法律內容，從而達到法律效果與政治效果的統一。

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