評析《公司法》第72條
——從股東同意權、優先購買權和異議股東購買義務關系的角度

米會娟，李曉郛

（華東政法大學 上海 200042）

評析《公司法》第72條
——從股東同意權、優先購買權和異議股東購買義務關系的角度

米會娟，李曉郛

（華東政法大學 上海 200042）

近《公司法》第72條對有限責任公司股權的對外轉讓做出了規定，設計了股東同意權、優先購買權和異議股東購買義務3項制度，但是這3項制度之間存在功能的重疊。比較其他國家和地區的立法，或對股權對外轉讓采取自由主義原則，或只規定3項制度的1種或者2種。有必要對《公司法》第72條進行修改，單獨規定股東優先購買權是比較好的方案。

殺股東同意權；股東優先購買權；異議股東購買義務

2005年10月27日，第10屆全國人民代表大會通過了修訂后的公司法。與舊公司法相比（《公司法》首次頒布于1993年12月29日），新公司法在各方面確實取得了較大的進步，但是依然存在一些缺憾，主要體現在2個方面：一是法律政策存在不合理之處。譬如，公司經營范圍和公司權利受到一定限制，對一人有限責任公司設置較為苛刻的條件，驗資制度缺乏靈活性，繼續保留了對股份有限公司發起人的住所要求，對派生訴訟持嚴格限制態度，等等。二是立法技術比較粗糙，制度構建不夠周延。比如，《公司法》第72條同時規定了股東同意權、股東優先購買權和異議股東購買義務，但是制度設計不合理，法條表述比較模糊，容易產生歧義，本文擬對此進行討論。

一、評析股東同意權、優先購買權和異議股東購買義務三者關系

《公司法》第72條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！?/p>

（一）股東同意權。

《公司法》第72條賦予了股東對于股份轉讓的同意權，制度價值在于限制向外轉讓股權，維護有限責任公司的人合性，但是該權利的限制作用不大，因為出現了“不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓”的規定。在股東不同意轉讓又無力購買的情況下，即便行使否決權也不能阻止股權對外轉讓，此時同意權形同虛設。對此，一些學者已經提出了廢除同意權的主張[1]。

（二）股東優先購買權。

對于股東優先購買權，學界討論頗多，主要集中在它的法理基礎、制度價值、立法不足及改進建議等，特別是“同等條件”的確定、可否部分行使以及強制拍賣和無償轉讓時優先購買權的保護等[2]。對于這些問題，本文不再贅述，行文的重點是討論其與股東同意權和異議股東購買義務之間的關系。

（三）異議股東購買義務。

1.異議股東購買股份是權利還是義務。對于異議股東的購買義務，有學者稱之為異議股東購買權，與股東同意權、股東優先購買權一起合稱為內部股東對股權轉讓的3項制約。但是，也有學者認為將其定性為異議股東購買義務而非異議股東購買權更為合理[3]。權利是法律對公民或者法人能夠作出或不作出一定行為的許可；義務是法律要求行為人作出或者不作出一定的行為，強調對行為人的強制?！豆痉ā返?2條在這里使用了“應當”，是對股東的一種強制而非給予行為自由，將其定性為義務更合立法意圖。此外，有學者主張義務的不履行會產生責任，而異議股東購買義務的不履行未要求股東承擔相應責任，所以應定性為權利而非義務。但是義務的不履行不一定都會產生責任，也有可能只是使承擔義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益，比如《合同法》第119條即使如此規定，所以筆者認為異議股東的購買義務屬于不真正義務，其不購買股份不需承擔責任，僅是喪失了行使否決權的資格。

2.異議股東購買義務獨立存在還是附隨股東優先購買權。有些學者不承認異議股東購買義務的存在，將其視為股東優先購買權的附隨義務[4]，實際上異議股東購買義務與股東優先購買權有所區別。

首先，從立法規定上看，異議股東購買義務與股東同意權規定在同一款中，購買義務由“不同意”引發，違反購買義務將造成否決權的喪失；股東優先購買權獨立規定于第3款，對應的是同等條件下出讓人的締約義務。

其次，從發生條件上看，異議股東購買義務發生于“其他股東半數以上不同意轉讓”的情況，此時股權不存在對外轉讓的可能性，也沒有第三人存在；優先購買權發生于其他股東半數以上同意轉讓的情況，由于存在與第三人交易的可能才產生股東優先購買權。內部股東在同等條件下可以優先于第三人購買股權。

再次，從行為主體上看，異議股東購買義務是為對股權轉讓持反對意見的股東設立的，所以唯有反對轉讓的股東才需承擔此項義務；享有優先購買權的則是除轉讓人之外的其他所有股東，雖然實際行使優先購買權的仍然是持反對意見的少數股東，但是不能因此而否定其他股東對優先購買權的享有，其只是以同意股權轉讓的方式放棄了優先購買權的行使。

最后，從行為本質上看，異議股東購買義務雖有權利的外形，實際屬于不真正義務；股東優先購買權是純粹的權利。對于將異議股東購買義務視為行使優先購買權的附隨義務的說法，附隨義務的違反需向相對方承擔責任，不真正義務的違反不需要承擔責任，只是使行為人遭受不利益。

綜上所述，異議股東購買義務與股東優先購買權是相互獨立的，不能混為一談。

（四）股東同意權和股東優先購買權的關系分析。

雖然優先購買權產生于多數股東同意股權轉讓之后，但是股東行使同意權就意味著其放棄了優先購買權的行使，股東行使優先購買權又是以否決股權的對外轉讓為前提的，即優先購買權的行使意味著否決股權的對外轉讓，可見兩者在功能上有一定的重合性。

（五）股東優先購買權和異議股東購買義務的關系分析。

1.只發生異議股東購買義務而不發生股東優先購買權。當股東向股東以外的人轉讓股權時，需要書面通知其他股東征求同意，當全部或多數股東不同意對外轉讓時，異議股東購買義務產生，此時不發生優先購買權。若異議股東履行了購買義務，則股權沒有實現對外轉讓，不涉及內部股東之外的第三人，也就無所謂優先的問題，但從實質上看，異議股東購買義務內含股東優先購買權的部分功能。此時，第三人并無購買股權的可能性，名義上是征求內部股東的同意，實質上給了內部股東優先于第三人行使購買權的機會，內部股東若同意對外轉讓意味著其放棄了優先購買權，若不同意對外轉讓并履行購買義務，雖是在履行義務卻在一定程度上維護了自己的優先購買權。

2.只發生股東優先購買權而不發生異議股東購買義務。當其他股東自始多數同意對外轉讓股權時，少數反對的股東可行使優先購買權，此時并不發生異議股東購買義務，但是此時的優先購買權同樣包含了異議股東購買義務的功能，兩者都是反對轉讓的股東自己購買公司股權，且都限制了股權的對外轉讓，只不過一為權利一為義務，一個發生在多數股東同意轉讓的情況下，一個發生在多數股東反對轉讓的情況下。

3.異議股東購買義務和股東優先購買權先后發生。當其他股東起初反對股權的對外轉讓又不履行購買義務時，反對意見會被視為同意轉讓，此時發生股權對外轉讓從多數（或全部）反對到多數（或全部）同意的過程，在這個過程中，先發生異議股東購買義務，因其未履行，而后發生了股東優先購買權。轉讓人與第三人商定好交易條件之后，合同的履行先是受股東否決權的制約，但是30日內未答復則被視為同意轉讓；若是股東在30日內答復反對股權轉讓，其履行購買義務的時間重新計算；若股東最終未履行購買義務就演變成多數同意轉讓，合同履行面臨少數股東優先購買權的制約，優先購買權也有可能最終因為同等條件的不滿足而未實現（若出現全部同意的情況則不存在此障礙）。這一系列的不確定因素不僅大大增加了當事人的交易成本，而且無端延長了當事人的交易時間，與商事活動追求效率的原則不符。

因此，股東優先購買權和異議股東購買義務在功能上出現重疊，特別是第3種情形，股東購買義務可能因為某個股東聲明不行使購買義務或者同意股權轉讓而轉化為優先購買權。這不僅是立法資源的浪費，也為股權轉讓制造了障礙，有必要思考《公司法》第72條規定的合理性。

二、國外相關立法比較

公司、股東制度來源于西方，對于股權的外部轉讓，各國規定不一，大致可以分為2種，一種是法律不做規定，由公司章程自由擬定；另外一種是法律明確作出規定，此時還可分為3種情況：第一，只規定股東同意權；第二，規定股東同意權和異議股東購買義務 ；第三，規定股東同意權和優先購買權。

（一）公司章程決定股權對外轉讓的規則。

此種立法模式以德國、英美法系的大多數國家和澳門特別行政區為代表。

德國《有限責任公司法》第15條規定：“（一）股份可轉讓并可繼承。（二）股東在其原有股份之外另行取得的股份，視為獨立的股份。（三）股東轉讓其股份時，應依公證形式訂立合同。（四）股東與他人約定，承擔轉讓股份的義務時，此項約定也要求公證形式。此項約定如未按公證形式訂立，但依前款規定訂立轉讓合同時，約定仍為有效。（五）章程可就股份轉讓規定其他條件，有關轉讓的規定應由公司批準?！钡聡磳蓶|優先購買權和購買義務作出規定，但是章程有特殊規定時，可能存在股東的同意權或者其他權利。

英國 《2006年公司法》第544條規定了股份的可轉讓性：“任何成員在公司中的股份或其他利益，根據公司章程是可轉讓的?！痹摋l未細分股份的內部轉讓和外部轉讓，也沒有具體規定股東享有的權利，而是一并交由公司章程規定。[5]在此問題上，美國各州的規定更為復雜，或者由法律明確規定優先購買權，或者要求具有章程明示方可享有優先購買權，或者規定章程可排除優先購買權的適用等。

澳門特別行政區立法經歷了從規定股東優先購買權到由公司自由規定股權對外轉讓規則的過程。（原）《商法典》第367條第1款規定：“公司對股之生前移轉享有優先權；公司不行使該權利時，各股東根據其股之比例對該移轉享有優先權；但是章程另有規定者除外?！笨梢娢覈拈T地區公司法原來對股權轉讓規定了股東優先購買權制度，但并未賦予公司或公司其他股東對股權對外轉讓的同意權和異議股東購買義務。

后來澳門特別行政區的第6/2000號法令，修改了第40/99/M號法令及《澳門商法典》，其中就包括第367條的規定：“股之生前移轉可自由作出；但是章程另有規定者除外?！盵6]因此，新法未對股權轉讓作任何限制，除非章程有特殊規定。

（二）法律對股權對外轉讓作出相應規定。

1.只規定股東同意權。此種立法模式以日本為代表。日本《有限公司法》第19條規定：“（二）股東將其股份之全部或一部轉讓于非股東時，應經股東全會承認。（三）于前款情形，股東應向公司提出記載轉讓相對人及轉讓股數的書面，請求公司承認轉讓，或不承認轉讓時，另外指定轉讓相對人。（五）有第3款請求而不承認轉讓時，股東全會應指定其他轉讓的相對人。于此情形，準用商法典第204條（二）第3款后端、第4款后端、第204條（三）第1款至第3款及第204條（四）的規定?！逼渲腥毡尽渡谭ǖ洹返?04條（三）規定了被指定人的先買權，其第1款規定：“依前條第3款規定被指定者，自該款通知發出日起10日內，可以以書面請求同條第1款的股東將同款的股份出售給自己?！?/p>

日本政府規定了股東同意權，未規定股東優先購買權和異議股東購買義務。但是日本政府同時規定了“指定轉讓相對人”制度與之相配套，即公司不承認股權轉讓時可另外指定轉讓相對人，該受指定的相對人有先買權。此時，相對人不一定是公司股東，非股東的可能性更大，因為指定受讓人的程序是由股東對外轉讓股權引發。若受讓人為股東，該轉讓屬于內部轉讓，但是內部轉讓不需要指定受讓人。而且，“優先購買權制度的重要特征即為權利人在‘同等條件’下的優先購買權，上述條文對此并未體現”。[7]

2.規定股東同意權和優先購買權。臺灣地區立法與《公司法》第72條相近，規定了股東同意權和優先購買權，未規定異議股東購買義務。臺灣地區《公司法》第111條規定：“（一）股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓于他人。（二）前項轉讓，不同意之股東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，并同意修改章程有關股東及其出資額事項?！?/p>

有意思的是，“視為同意轉讓”的規定帶來不承受優先受讓股權的后果，非不行使購買義務的后果，此點與大陸規定不同。筆者認為，臺灣地區立法中的優先購買權更類似于大陸地區立法中的異議股東購買義務，因為兩者都沒有強調“同等條件”，而且后果都是被視為同意轉讓。此外，《公司法》的優先購買權產生于多數股東同意轉讓之后，這也與臺灣地區的規定不同。

3.規定股東同意權和異議股東購買義務。此種立法模式以法國為代表，法國《商事公司法》規定了股東的同意權、異議股東的購買義務以及出讓股東同意情況下的公司買回權，未規定股東的優先購買權。

法國《商事公司法》第45條規定：“（一）只有在征得至少代表3/4‘公司股份’的多數股東的同意后，公司股份才能轉讓給與公司無關的第三人。（二）公司擁有1名以上股東的，轉讓計劃應通知公司和每位股東。公司在最后一次收到本款規定的通知起3個月的期限內未作出決定的，視為已同意轉讓。（三）公司拒絕同意轉讓的，股東必須在自拒絕之日起3個月的期限內，根據‘民法典第1843－4條’規定的條件購買或讓人購買這些股份?！策`反民法典1843－4條的行為，均視為未作訂立’?！ㄋ模┰谡鞯贸鲎尮蓶|同意的情況下，公司也可決定，在相同的期限內，從其資本中減去該股東股份的票面價值額，并以按前款規定的條件確定的價格重新買回這些股份?！ㄎ澹┙o予的期限屆滿時，仍未采取上述第3款和第4款規定的解釋辦法的，股東得按最初決定的辦法轉讓其股份?！盵8]

由以上規定我們可以看出法國《商事公司法》僅規定了股東的同意權和異議股東的購買義務，以及出讓股東同意情況下的公司買回權，并未規定股東的優先購買權。轉讓人與第三人訂立合同之后，需征求其他股東同意，若全數通過，則股權實現對外轉讓；若有股東反對，則中止外部交易，先讓異議股東履行購買義務，若其完成購買，則股權只是發生了內部轉讓，若其未完成購買，則恢復外部交易，繼續履行股權的對外轉讓。

（三）國外立法總結。

盡管在具體規定或者制度上有所差異，但是上述國家（地區）立法都沒有同時規定股東同意權、股東優先購買權和異議股東購買義務。立法或者不作具體規定，由公司章程進行規定，如德國、英國、澳門特別行政區現行立法和美國的部分州；或者只規定股東同意權，如日本；或者只規定股東同意權和異議股東購買義務，如法國；或者只規定股東同意權和優先購買權，如臺灣地區，但是筆者認為其相當于只規定股東同意權和異議股東購買義務（理由見前文）；或者只規定股東優先購買權，如澳門特別行政區原來的立法。

三、對公司法第72條的修改建議

（一）國外立法例的評析。

總結上述國外立法，我們可以發現針對該問題實質上有四種方案。

首先，由公司章程自由擬定對外轉讓股權規則的做法雖然大大減少了公司法強行規范對股東的限制，對于加速商事交易的流轉有一定的促進作用，但此做法也有可能引發股東對公司的責任或者股東與第三人串通損害公司利益的情形，在目前中國市場經濟還不夠成熟的情況下，風險過大，而且全盤推翻現有規定亦非明智之舉。另外，我國《公司法》第72條第4款的規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，在一定程度上緩和了強行規范過于僵硬的弊端、為股東意思自治留下了空間。所以，該方案雖有其優勢所在，卻不適合在我國加以適用。

其次，在法律加以規定的立法模式中，采取只規定股東同意權方案的國家是日本，但日本在同意權之后又規定了“指定轉讓相對人”制度與之相配套，以防止股東濫用同意權阻礙股權的轉讓?？梢妴螁我幎ü蓶|同意權是不夠的，還需要一定的限制因素來防止權利的濫用，我國的異議股東購買義務正是在發揮這種作用。

我國澳門特別行政區原來的立法僅規定了股東優先購買權，當轉讓人與第三人訂立合同之后，該合同的履行只面臨一重障礙，那就是其他股東的優先購買權。該方案簡單易行、高效便捷，充分體現了商事活動對效率的要求，是個不錯的選擇。但是我們需要對優先購買權的行使設定一個期限，不然該制度一樣會阻礙股權的自由流轉。

最后，就是只規定股東同意權和異議股東購買義務的方案。該方案與只規定股東優先購買權有異曲同工之妙，乍一看似乎有股東同意權和異議股東購買義務兩重障礙，但實際分析就會發現其與只規定股東優先購買權一樣的迅捷，被征求意見的股東實質上只需表明自己是否履行購買義務即可。當然了，我們也需要為異議股東購買義務的履行設定一個期限，以保障第三人的利益。

在這里我們還有一個問題需要思考，既然異議股東不履行購買義務就是同意轉讓，履行就是反對轉讓，那我們是否可以只規定異議股東的購買義務呢？

筆者認為此法不妥。所有這些方案的設置都是為了維護有限責任公司的人合性特征，從而給了股東一定的權利來限制股權的對外轉讓，但異議股東購買義務終歸是一項義務，即使屬于不真正義務，但仍然是在對股東苛以一定的當為或不當為的要求，若只設置異議股東購買義務首先就背離了《公司法》第72條的初衷；其次，從功能上看，異議股東購買義務是作為股東同意權的配套措施而存在的，就像不能只規定股東同意權一樣，我們也不能只規定異議股東購買義務。

（二）方案的選擇。

前兩種方案不宜選擇，后兩種不相上下的方案中，筆者更傾向于選擇只規定股東優先購買權：

首先，股東優先購買權以“權利”而非“義務”命名，更能為大眾所接受，而且現在大多數學者也都更認可股東的優先購買權，我們沒有必要把一個大家已經習慣的制度換成幾乎同等價值的大家都很陌生的制度；

其次，雖然兩個方案的效果相近，但股東優先購買權更能體現內部股東對公司共同利益的優先享有這一宗旨，股東按份額出資、分紅、分配剩余財產，其與公司之間的關系可以理解為附條件的合同關系，股東之間附條件按份共有公司財產，股權就是一種附條件的按份共有權，當共有人轉讓自己的份額時，其他共有人理應享有優先購買權；

最后，考慮到股東優先購買權與股東同意權、異議股東購買義務在功能上的重疊，單獨規定股東優先購買權不僅節省了立法資源，而且方便了商事交易效率的提高。

綜上所述，筆者認為，我國《公司法》第72條可以做如下規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權的，應就其股權轉讓事項書面通知其他股東，在同等條件下，其他股東有優先購買權。2個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。上述優先購買權應當在其他股東接到書面通知之日起30日內行使。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！?/p>

[1]徐 瓊.論有限責任公司股東的同意權與優先購買權[J].河北法學，2004，22（10）：66-69.

[2]張 艷，馬 強.股權轉讓的法律問題——公司法第72條適用之探討[J].法治論叢，2008，23（3）：33-40.

[3]施天濤.公司法論（第二版）[M].北京：法律出版社，2006：263-264.

[4]王艷麗.對有限責任公司股權轉讓責任的再認識——簡評我國新《公司法》相關規定之進步與不足[J].法學，2006，（11）：19.

[5]葛偉軍.英國2006年公司法[M].北京：法律出版社，2008：343.

[6]澳門政府法律翻譯辦公室編.澳門商法典[M].北京：中國政法大學出版社，1999：115-126.

[7]王書江，殷鍵平.日本商法典[M].北京：中國法制出版社，2000：227-228.

[8]金邦貴.法國商法典[M].北京：中國法制出版社，2000：106-107.

Analysis of the Article 72 of Company Law——From the point of the Consent and Preemptive Rights of Shareholders and the Obligation to Buy of the Dissent Shareholders

MI Hui-juan LI Xiao-fu

Article 72 of Company Law provides the external transfer of the limited liability company equity,which involves the consent and preemptive rights of shareholders and the obligation to buy of the dissent shareholders.However,there is functional overlap among these systems.Comparing the legislations of other countries and regions,they may take the principle of liberalism on the external transfer or provide only 1 or 2 of the above 3 systems.It is necessary to modify article 72 of the Company Law and providing exclusively the shareholders'preemptive right is a better program.

shareholders’consent right;shareholders’preemptive right;obligation to buy of the dissent shareholders

DF6

A

1674-5612（2013）01-0124-06

（責任編輯：禹竹蕊）

教育部哲學社會科學研究重大攻關項目“國際金融中心法制環境研究”成果，研究方向：11JZD009。

2012-07-10

米會娟，（1987-），女，河北石家莊人，華東政法大學民商法專業2011級碩士生；李曉郛，（1985-），男，安徽天長人，美國威斯康星州立大學麥迪遜分校法學院碩士，華東政法大學國際法專業2010級博士生。