國際商事仲裁適用商人習慣法的實證研究*

黃國靖

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430060)

國際商事仲裁是指在國際商事交往中，當事人各方依事先或事后達成的仲裁協議，將具有涉外因素或國際性質的商事爭議，提交臨時仲裁庭或常設仲裁機構進行審理，由其依據法律或公平原則作出具有約束力的裁決的一種制度。

在解決國際商事爭議的過程中，國際商事仲裁適用實體法的范圍比國際民事訴訟更為廣泛，除了可適用國內法和國際統一實體法，也可適用商人習慣法、合同條款和一般法律原則。雖然，中國仲裁機構的現行仲裁規則有適用商人習慣法的依據，但仲裁庭在國際商事仲裁的實踐中卻有著矛盾的案例。本文將結合案例和相關的理論，探討中國仲裁庭在國際商事仲裁中是否適用商人習慣法。

一、中國仲裁規則中的“商人習慣法”

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第47條第1款規定：“仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決?！倍段錆h仲裁委員會仲裁規則》第80條第3款規定：“仲裁庭適用法律時應當根據有效的合同條款并考慮有關的交易習慣?！?/p>

中國兩部仲裁規則沒有直接運用“商人習慣法”一詞，而使用了“國際慣例”、“合同條款”和“交易習慣”等詞匯?，F代的商人習慣法主要是指體現在商人之間的受到國家法律保護的國際合同、國際商事慣例、國際公約、一些國際組織制定的統一示范法及各有關國家的國內立法中的，為國際商事交易中的當事人普遍適用和認可的原則和規則的總稱?？梢?，“商人習慣法”的外延涵蓋了上述仲裁規則中的“國際慣例”、“合同條款”和“交易習慣”。兩部仲裁規則雖無“商人習慣法”一詞，但卻不否認對商人習慣法的適用。

中國兩部仲裁規則無獨有偶地體現了適用商人習慣法進行裁決的依據，但是，中國仲裁庭在國際商事爭議的裁決實踐中，對商人習慣法的適用卻采取了不同的態度。若對比以下兩個案例，則可見端倪。

二、適用商人習慣法的矛盾案例

在中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決的國際商事仲裁案件中，存在兩個適用商人習慣法的矛盾案例。

在2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中，申請人澳大利亞x x有限公司與被申請人中國x x實業公司于1997年11月14日簽訂編號為LD441羊毛買賣合同。合同簽訂后，申請人發通知給被申請人稱貨物已備妥，請被申請人開立信用證。最后，被申請人沒有開立信用證，本案合同未能履行。仲裁庭在本案的法律適用意見中提出：“本案合同援引了中紡原料進出口公司(China Raw Materials Import and ExportCorporation)1990年7月1日制定的《購買羊毛和毛條一般交易條款》(以下簡稱《交易條款》)，因此，這一《交易條款》構成本案合同的一個部分。雙方當事人營業所所在國中國和澳大利亞均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的參加國，因此，該《聯合國國際貨物銷售合同公約》也適用于本案爭議的處理?！痹谏鲜?000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中，由于雙方在簽訂合同時援引了《交易條款》，因此仲裁庭認為《交易條款》構成合同的一個部分，本案可適用《交易條款》的規定。但是，在下面2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中，仲裁庭對于《交易條款》的適用問題，則提出了相反的意見。

在2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中，申請人澳大利亞DAP與被申請人中國張家港市H有限公司之間于2003年3月5日簽訂了三份羊毛買賣合同。申請人按照合同約定備貨。但是被申請人未按照合同約定開立信用證。被申請人的法定代表人在與申請人多次電話交談中稱由于市場變化和流動資金問題不能履行合同，并拒絕履行合同規定的義務。由于雙方就此發生爭議，申請人遂提請仲裁。仲裁庭在本案的法律適用意見中提出：“除了本案合同中已寫明的本案合同交易的條款和條件外，雙方當事人也明確地將1990年7月1日的《交易條款》納入了本案合同，成為雙方交易的條款和條件;1990年7月1日的《交易條款》既不是兩國政府簽訂的雙邊條約，也不是中國立法機構制定或認可的法律。很顯然，本案合同中沒有約定適用法律?！痹?005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中，仲裁庭認為《交易條款》既不是兩國政府簽訂的雙邊條約，也不是中國立法機構制定或認可的法律。因此，仲裁庭不予適用《交易條款》的相關規定。

對比兩個案例后可以得出，中國仲裁庭對《交易條款》的適用存在矛盾。在2000年的仲裁案中，仲裁庭在法律適用時援引了《交易條款》;而在2005年的仲裁案中，仲裁庭對《交易條款》卻不予適用。那么，上述兩個案例的裁決究竟誰對誰錯，則需要從以下三個問題依次進行分析。首先，應判斷《交易條款》是否是商人習慣法，這是中國仲裁庭能否依商人習慣法的理論從而適用《交易條款》的大前提。其次，應分析國際商事仲裁適用商人習慣法是否具有可行性。最后，應討論在這兩個具體案件中，仲裁庭是否應適用商人習慣法。

三、適用《交易條款》的原因分析

(一)《交易條款》是商人習慣法

商人習慣法的概念由英國著名的國際貿易法專家施米托夫(Clive M．Schmitthoff)首先提出。他認為，商人習慣法是在與國家無原則厲害關系的任意性法律范圍內，在不同國家法律制度中發展起來的調整作為平等主體商人之間關系的統一法?！督灰讞l款》不涉及國家的原則厲害關系，是中澳羊毛商人在國際貿易和經濟交往中產生和發展起來的商業習慣，僅規范中澳羊毛商人平等主體間權利義務的任意性法律規則。因此，《交易條款》符合施米托夫給商人習慣法所下的定義。

商人習慣法的表現形式通常包括國際公約、示范法、一般法律原則、貿易慣例、國際標準格式合同、國內立法，以及公平、有效、合理交易的概念等。其中，國際標準合同是指在國際經濟貿易交往中適用的，主要條款由專業性國際組織預先擬訂好，后可由貿易雙方根據實際情況增減部分條款的合同。標準格式合同的廣泛應用使之成為商人習慣法的重要組成部分?！督灰讞l款》由專業的中澳羊毛聯合工作小組事先擬訂，并可由中澳羊毛商人自愿緩引使之作為合同的主要條款?？梢?，《交易條款》屬于商人習慣法中的標準格式合同的范疇。

無論從內涵還是從外延進行分析，《交易條款》均為商人習慣法。那么，在前文所述的兩個案例中，究竟能否適用《交易條款》進行裁決，則轉化為能否適用商人習慣法進行裁決的問題了。

(二)依商人習慣法裁決具有依據

國際商事仲裁是否可依商人習慣法進行裁決，成為判斷兩個案例是非對錯的關鍵。國際商事仲裁的理論、立法和司法實踐均肯定了依商人習慣法進行仲裁的可行性。

1．依商人習慣法裁決被立法和司法實踐所承認

(1)依商人習慣法裁決的立法依據

國際貿易的國際公約和統一法確立了商人習慣法的地位。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款明確規定了仲裁員在選擇確定仲裁所適用的法律時應當考慮合同條款和貿易習慣。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條也把貿易和商業慣例作為支配合同的實體法。以上的“合同條款”、“貿易習慣”和“貿易和商業慣例”均是商人習慣法的重要淵源。

在國際仲裁機構的仲裁規則中，1976年《UNCITRAL仲裁規則》第33條第3款規定仲裁庭應當按照合同條款并充分考慮與交易相關的行業習慣對爭議作出裁決。國際商會1998年《國際商會仲裁規則》第17條第2款把貿易慣例作為仲裁庭應當考慮的國際商事仲裁適用的實體法之一。前述中國兩部仲裁規則也有相關的規定?？梢?，仲裁機構的仲裁規則普遍承認適用商人習慣法。

在國內法方面，法國1981《民事訴訟法典》第1 496條明確規定仲裁庭在所有情況下都應當考慮商業習慣?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@里的國際慣例也包括商人習慣法?？梢?，各國立法也有適用商人習慣法的相關規定。

(2)依商人習慣法裁決的司法實踐

各國的司法實踐體現了法院逐步承認適用商人習慣法的國際商事仲裁裁決。在法國一件涉及煤炭銷售合同的國際商會仲裁案中，敗訴方以裁決適用商人習慣法為由，向法國法院申請撤銷裁決。該申請被初審法院駁回后，當事人又提起上訴。最后，法國最高法院駁回上訴，認為裁決是正確的，體現了支持商人習慣法在國際商事仲裁中適用的態度。在美國的司法實踐中，美國最高法院對商事仲裁給予了很大的支持和尊重，沒有理由認為，依據商人習慣法在美國作出的裁決，會在美國得不到執行。

在常設機構仲裁或者臨時仲裁的過程中，仲裁庭支持適用商人習慣法進行裁決的案例也并不少見。在國際商會的帕巴克訴偌索羅公司(Pabalk v．Norsolor)仲裁案中，認為“不應強行援引一個特定的立法，無論是土耳其法，還是法國法，而應適用國際商事習慣法?！倍谂R時仲裁的ARAMCO仲裁案中，仲裁員認為，“在沙特阿拉伯法律有缺漏時，仲裁員應通過求助于石油商業和工業中廣泛承認的習慣和管理，查明可適用的原則”，從而適用了商人習慣法。

雖然各國法院和各大仲裁機構對國際商事仲裁適用商人習慣法的態度并不完全一致，但是眾多的立法和司法實踐表明，依商人習慣法進行裁決并非遙不可及的事情。而國際社會對于國際商事仲裁適用商人習慣法的承認，更因為其體現國際商事貿易所追求的公正和效率。

2．國際商事仲裁適用商人習慣法體現公正和效率

(1)依商人習慣法裁決體現公正

其一，從當事人的角度上看，商人們總希望貿易建立在公平的基礎上，可采取合理互利的方式解決爭議。商人習慣法主要由商人間的交易慣例所形成，符合商業精神，最大程度地保證了貿易的公平。商人習慣法不屬于任何當事人國家的實體法，使當事人無論在哪個地方仲裁都能得到相對一致的結果，并沒有使一方處在完全不利的境地。

其二，從仲裁機構的角度上看，隨著近年來人們對仲裁性質的認識不斷深入，中國仲裁機構的改革正往“仲裁機構民間化”發展。各國仲裁庭也欲在解決國際商事爭議時掙脫國內法的牢籠，適用更為公正的商人習慣法。仲裁機構正在不斷削弱其在仲裁機構所在國的義務，尋求更多的自由和公正。商人習慣法的適用，使得當事人之間，乃至同仲裁員之間都處于平等的地位。

(2)依商人習慣法裁決體現效率

其一，商人習慣法的相對一致性避免了各國間文化和法律背景的沖突，使國際貿易活動更加順暢、高效。若雙方最終采用仲裁解決國際商事爭議，商人習慣法的適用也可避免繁瑣的法律選擇過程，符合商人們在國際商事活動中對效率的追求。

其二，適用商人習慣法的國際商事仲裁裁決易于得到承認與執行。在國際商事關系中，當事人在選擇具體的爭議解決方式時往往首先考慮判決能否順利得到承認與執行。國際商事仲裁之所以成為國際社會解決國際商事爭議的首選方法，主要原因是裁決易于被各國承認與執行。此種裁決并不會因國家國情、經濟發展水平和法律體制的不同而被一國法院以公共秩序保留來拒絕承認與執行。因此，依商人習慣法進行裁決使國際商事仲裁高效的優點更為突出。

綜上所述，國際商事仲裁依商人習慣法裁決有利于國際商事爭議的解決，具有深厚的理論和實踐的根基。因此，中國仲裁庭也并不應該排斥對商人習慣法的適用。那么，在中國仲裁庭可適用《交易條款》這一商人習慣法的前提下，處理上述兩個矛盾案例的關鍵則轉化為：在具體的案情中，商人習慣法是否能在這兩個案例中適用。

(3)雙方當事人可意思自治選擇商人習慣法

在2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中，雙方當事人緩引了《交易條款》，將其納入到合同中;在2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中，雙方當事人也將《交易條款》成為雙方交易的條款和條件?？梢娫趦蓚€矛盾的案例中，雙方當事人均意思自治選擇商人習慣法。

在當事人明確選擇商人習慣法作為涉外合同的準據法時，仲裁庭應當充分尊重當事人的意思自治?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條和《中華人民共和國合同法》第126條均承認涉外合同當事人的意思自治。

同時，允許當事人自由選擇仲裁實體法也是當代國際商事仲裁的發展趨勢?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第47條第2款規定：“當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規定相抵觸的，由仲裁庭決定案件實體的法律適用?！薄段錆h仲裁委員會仲裁規則》第80條第1款規定：“仲裁庭應當根據當事人選擇適用的法律對爭議作出裁決。當事人未選擇的，仲裁庭應當適用與爭議事項有最密切聯系的法律?！笨梢娭袊膬刹恐俨靡巹t均承認當事人的意思自治。

但是，商人習慣法的適用，要受到國內法強制性規則和公共政策的限制。事實上，國際商事仲裁的很多方面，諸如法院、仲裁員和法律適用問題等均受到法院地國公共政策和強制性規則的制約。但是，在這兩個案例中，中澳羊毛商人間的合同并不涉及國家的強制性規則和公共政策。因此，這一限制在這兩個案例中并不適用。

綜上所述，我國法律和仲裁規則均承認了合同當事人的意思自治，在合同不違背有關國家強制性規則的前提下，當然允許當事人選擇商人習慣法作為合同的準據法。因此，在上述兩個案例中，當事人選擇《交易條款》作為合同的準據法是可行的。

四、案件再審視及小結

再次回顧兩個案例的裁決究竟誰對誰錯，首先可見在上述兩個案例中，《交易條款》是商人習慣法，即仲裁庭可依適用商人習慣法的相關理論適用《交易條款》。其次，《交易條款》作為商人習慣法，與國際商事仲裁所追求的公正與效率的價值相一致，并有相關的立法和司法實踐。最后，雙方當事人通過意思自治，將《交易條款》納入雙方簽訂的合同中，作為國際貿易合同的條款之一。在合同不違背有關國家強制性規則的前提下，仲裁庭對于當事人的意思自治，應予以充分尊重。因此，在2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中，仲裁庭也應如2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案那般，適用《交易條款》的相關規定。

中國仲裁庭在兩個案例中對《交易條款》采取不同的態度，可見我國在國際商事仲裁中對選擇商人習慣法作為準據法的態度并不一致。國際商事仲裁適用商人習慣法，已被各國仲裁機構所普遍接受。但是，中國仲裁庭對商人習慣法態度的不一，將阻礙我國商事貿易的長期發展。國際商事仲裁作為解決國際貿易活動中產生爭議的有效手段，隨著國際民商事活動的繁榮發展，并且反過來對國際貿易活動有進一步的促進作用。如今中國的對外經貿活動日益頻繁，中國的國際商事仲裁在運用商人習慣法的狀況也在不斷自我完善和更新。中國仲裁庭應統一對商人習慣法的態度，逐步適用商人習慣法。

［1］中國國際經濟貿易委員會．中國國際經濟貿易仲裁裁決書選編1995～2002(貨物買賣爭議卷)［M］．北京：法律出版社，2002．460．

［2］朱克鵬．國際商事仲裁的法律適用［M］．北京：法律出版社，1999．239．

［3］肖永平，朱克鵬．論強制性規則與公共政策對國際商事仲裁的影響［J］．國際貿易問題，1997，(9)：58 ～59．