企業家及其企業的刑事風險與防控

盧樂云

摘要：企業家及其企業的刑事風險是指企業家及其企業的未來因可能發生的刑事犯罪或卷入刑事訴訟而遭受的失敗或負面影響，可分為因刑事犯罪引發的風險、因刑事訴訟引發的風險或未然刑事風險、已然刑事風險等各種類型。企業家自身的素養、企業內部的管理和外部的法治環境、外部的關系協調等是形成這種風險的內外因素。企業家及其企業對未然的刑事風險應未雨綢繆，積極防范和化解；對已然的刑事風險應沉著理性，依法予以應對，將損失控制在最小的范圍之內。

關鍵詞：企業家及其企業；刑事風險；類型與成因；防范應對

中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0091?06

一、企業家及其企業刑事風險問題的提出

從一定意義上講，我國改革開放以來經濟社會的快速發展史就是我國企業家及其企業的創業史、開拓史。然而，縱觀這一發展歷程，曾經叱咤風云的企業家和問及巔峰的明星企業不少因遭遇刑事風險而從興盛走向衰敗。據有關統計，我國2010～2012年三年間，先后有150名、202名、306名企業家被追究刑事責 任①，呈遞增態勢；而企業的平均壽命僅為3～10年[1]。

對企業家或企業的刑事風險問題，既有的研究一般是在研究企業法律風險中有所涉及，在少見的專題研究中也僅僅局限于企業或企業家的犯罪層面。有論者從企業或者企業家的角度談刑事風險，認為是指企業或者企業家觸犯刑法受到法律制裁以及作為刑事案件受害者承受傷害或者損失所必須面對的風險，也有論者僅就企業談刑事風險，認為是在刑事法律規范的范圍內，企業自身以及企業人員在進行經濟活動中觸犯法律規范而承擔刑事責任的不利后果的可能性[2]。

通常意義上講，風險是指收益或損失的不確定性。企業風險就是未來的不確定性對企業實現其經營目標的影響②。在實際社會中，人們更注重風險的負面影響。作為名詞，現代漢語詞典將風險定義為可能發生的危險。[3]國外學者則將風險直接解讀為損害或損失發生

的可能性，③或者說，可能的失敗和負面結果。[4]企業家一詞的原意是指“冒險事業的經營者或組織者”④。 在現代企業中，企業家主要分為兩類：一類是企業所有者并從事其企業的經營管理；另一類是受雇于所有者的職業企業家，又稱作職業經理人，如國有企業負責人、非國有企業所有者所聘請的企業負責人等。而刑事是屬性詞，特指刑事犯罪、刑事責任或刑事訴訟。顯然刑事風險是負面的。據此，筆者認為，企業家及其企業刑事風險是指企業家及其企業的未來因可能發生的刑事犯罪或卷入刑事訴訟而遭受的失敗或負面影響。這里所稱“可能發生的刑事犯罪”包括企業家及其企業自身的行為構成犯罪或被他人的刑事犯罪侵害。刑事訴訟則是企業家和企業作為訴訟參與人或其他利害關系人參與刑事訴訟，或被無辜陷入刑事訴訟。

本文之所以提出企業家及其企業的刑事風險這一問題，原因在于：其一， 改革開放以來，我國經濟社會隨著市場化與法治化的不斷推進，逐步向風險社會、契約社會等轉型。對于企業家及其企業來說，在面臨的各種風險中，刑事風險是一種往往被忽視而又容易發生且沖擊力和破壞性極大的風險。[5]其二，無論哪一類企業家，其本人及其所有或所經營管理的企業在遭遇刑事風險上彼此關聯、彼此波及、彼此影響。 其三，司法實踐表明，面對當今乃至未來國內外復雜多變的經濟形勢，企業家及其企業在尋求發展和突破中，遭遇刑事風險的可能性都很大。

二、企業家及其企業刑事風險的類型與成因

根據筆者對一系列司法個案的分析，企業家及其企業刑事風險的類型和成因表現為多個層次。

（一） 類型

1. 按風險來源，可分為因刑事犯罪引發的風險和因刑事訴訟引發的風險

其一，刑事犯罪。一是自身行為可能觸犯刑律。包括企業家個人犯罪，即企業家從事經營活動中的個人行為可能導致的犯罪；企業單位犯罪，即在企業意志支配下，為企業謀取非法利益，以企業名義實施的行為可能導致的犯罪。自身行為的刑事風險，可以說滋生于從企業設立到解散的整個過程。比如，設立階段的虛報注冊資本等行為；經營階段的虛假廣告，非法經營，生產銷售偽劣產品、有毒有害食品，非法集資，內幕交易，泄露內幕信息，利用未公開信息交易，操縱證劵、期貨市場，虛開增值稅專用發票，串通投標，侵犯商業秘密和著作權，捏造并散布事實損害他人的商業信譽和商品聲譽，破壞環境資源保護，非法轉讓、倒賣土地使用權，重大責任事故，不報、謊報責任事故等行為；終止階段的妨礙清算等行為，以及各階段的侵財、商業賄賂和國有企業家的瀆職行為等等。二是遭受刑事犯罪的侵害。實施侵害的主體通常有企業內部人員和企業外部人員及單位，前者如企業內部人員貪污、侵占企業資金，挪用企業資金，或者擅自違法經營，或者嚴重不負責任導致被騙，甚至與外部人員、單位勾結，坑害企業。后者如被合作單位或個人詐騙遭受重大經濟損失；被相關單位或個人侵犯商業秘密、知識產權；被他單位或他人敲詐勒索；被侮辱誹謗導致企業家及其企業名譽和信譽、商品信譽受到損害；被搶劫和盜竊乃至企業家被綁架等⑤。

其二，刑事訴訟。一是作為刑事訴訟的參與人或其他利害關系人進入刑事訴訟，包括企業家或其企業是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他利害關系人，甚至還包括企業是提供證據的單位或企業家是證人。作為犯罪嫌疑人、被告人的風險是可能受到刑事制裁；作為被害人的風險是因被他人犯罪而遭受的人身、財產、無形資產等損失可能難以或不能依法挽回；作為其他利害關系人的風險是指企業家及其企業雖然不是刑事訴訟的當事人，但刑事訴訟的過程和結果與其利益密切關聯；企業提供證據的風險是企業提供虛假證據所引發的負面后果；企業家作為證人的風險是指企業家在作證過程中或者作證以后可能遭受的侵害⑥。二是無辜陷入刑事訴訟。包括無辜成為犯罪嫌疑人、被告人⑦或者成為刑事訴訟中其他利害關系人⑧。前者是指企業家及其企業因司法機關辦錯案而成為犯罪嫌疑人、被告人，后者是指企業家及其企業本來與刑事案件無關，其財產卻被有關司法機關錯誤地采取了查封、扣押、凍結等措施，或者其無形資產被侵害。

2. 按風險階段，可分為未然刑事風險和已然刑事風險

其一，未然刑事風險。這是指企業家及其企業存在刑事風險的“可能性”，但尚未轉化為“現實”危機。一是自身行為接近犯罪而尚未構成犯罪。企業家或其企業在經營管理活動中涉及的犯罪主要是經濟犯罪和職務犯罪。經濟犯罪是指企業家及其企業從事經濟活動違反行政法規或違背誠信原則而實施的犯罪；職務犯罪則是企業家及其企業利用企業所賦予的職務或者針對公共權力所實施的刑法所禁止的行為。⑨我國刑法對這兩類行為都規定了犯罪入罪標準，也就是從違反行政法律法規等一般違法行為到違反刑事法律的犯罪有一個從量變到質變的過程。企業家及其企業這種未然的刑事風險就是接近但尚未達到刑法所設置的臨界點⑩。二是針對企業家及其企業的刑事犯罪正在預備但尚未著手實施，或者已經著手實施但尚未完成也就是尚未達到既遂狀態。企業內部人員或外部人員或外部單位已預備針對企業家或其企業實施犯罪。比如，企業內部人員預備實施貪污（職務侵占）、挪用公款（挪用資金）、受賄（非國家工作人員受賄）等行為；企業外部人員準備綁架企業家、外部單位謀劃侵犯企業的知識產權、對企業實施合同詐騙等，國有企業的內部管理人員準備濫用職權實施相關行為等。三是企業家及企業可能卷入刑事訴訟而尚未卷入。比如，可能成為刑事訴訟中的其他利害關系人，但尚未成為現實等。

其二，已然刑事風險。這是指企業家或其企業的刑事風險已經由“可能”轉化為“現實”危機，但損失的有無和大小還處在不確定狀態。一是因涉嫌犯罪被追訴而等候法院判決，或已經遭受他人刑事犯罪的侵害而期待司法機關挽回損失；二是已無辜陷入刑事訴訟，或無辜成為犯罪嫌疑人、被告人被追訴，或無辜成為刑事訴訟中其他利害關系人；三是雖然已經被定罪科刑但所導致的損失大小尚處于不確定狀態。就損失的控制程度，對于法律上有罪者來看，主要在于其實施的理性補救措施，對于無辜者來看，則在于其所尋求的法律救濟渠道。

（二） 成因

1. 從內因看，主要源于企業家自身的素養和企業內部的管理

其一，企業家的自身素養。一是刑事法律意識缺失。刑法針對企業及企業人員規定一系列禁止性行為的刑事責任，旨在強化對市場經濟的刑事法治。其實，刑罰對犯罪的確定性和必然性[6]不僅具有對企業家及企業行為的規范、引導功能，而且還為企業家及企業抵御外來的刑事風險侵害設置了一道防火墻。然而，受知識結構的影響，不少企業家不了解刑事法律，有的雖有一定的了解，但缺少對刑事法律的信賴、敬畏和遵從意識。二是對刑事風險的認知能力缺失。在經濟意識強烈的企業家看來，風險和收益是相伴相隨的，風險可能給企業帶來意外的損失，又可能帶來特別的收益，要想獲取高收益，必須承擔高風險，低風險只能帶來低收益。在面對的各種風險中，企業家對自然風險、技術風險、商業風險的認知能力相對較強，對法律風險中的民商事法律風險由于關注度相對較高，也有一定的認知，但對刑事風險的認知能力卻表現得十分低下?？陀^地說，這種現象的形成，既有企業家的經歷和經驗的因素，也有一定的社會因素，畢竟理論界對企業家及其企業刑事風險這一課題也缺乏系統深入的研究。其二，企業內部的管理。在企業的內涵式管理中，刑事風險管理機構不健全，幾乎是缺失的，更談不上完善的刑事風險防控機制。

2. 從外因分，主要源于外部的法治環境和外部的關系協調

一是外部的法治環境。一方面，我國社會主義市場經濟仍處在不斷推進市場經濟法治化的轉型期，社會管控能力尤其是對企業家及其企業自身的犯罪和針對企業家及其企業犯罪的防控能力還有待提高。另一方面，客觀存在的刑事司法中的經濟政治化、民事刑事化、司法地方化、外力裹脅化、執法運動化、辦案創收化、執法隨意化等“七化”現象，增加了企業家及其企業的刑事風險。二是外部的關系協調。企業家及企業在一味地追求企業利益最大化過程中，忽視外部關系協調。有的在處理商商關系中，因使用不正當手段侵害他人利益而引發刑事風險；有的則在處理官商關系中失敗。官商勾結，利用公共權力謀求企業發展，企業家及其企業雖然可以在一段時期過上春風得意、生意興隆、財源廣進的日子，但所潛伏的巨大刑事風險隨時可能暴發危機，使得曾經擁有的榮譽、財富和權力在冷峻如鐵的法律面前頃刻間如雨打風吹般化為烏有。

三、企業家及其企業刑事風險的防范與應對

企業家及其企業可能發生的刑事風險是可防的，刑事風險的損失也是可控的。從刑事犯罪的風險來講，“罪刑法定”是我國刑法所確立的基本原則之一。什么樣的行為構成犯罪以及處以何種刑罰都由法律明確規定，使得企業家及其企業對自己行為的性質及其后果具有可判性和預期性。從刑事訴訟的風險來講，“國家尊重和保障人權”這一憲法原則已經作為我國刑事訴訟基本任務之一載入修改后的刑事訴訟法，全面細化和完善了當事人的訴訟權利，并貫穿于刑事訴訟全過程。如此等等，都為企業家及其企業事前的防范——預防和規避刑事風險，事后的應對——在刑事風險發生后，盡最大可能地實現遏制和減少因此而導致的損失，奠定了堅實的法治基礎。

（一） 未雨綢繆：防范和化解未然刑事風險

1. 防范

一是樹立刑事風險意識。市場經濟既是競爭經濟又是法制經濟。市場主體之間的競爭迸發市場經濟的活力；法制則通過將競爭納入法治軌道，實現競爭的規范有序。在對市場實施法治中，刑事法律是調整企業家及其企業行為的最嚴厲的規范。企業家及其企業應注意了解刑法，把握在企業經營中有關行為的性質；了解刑事訴訟法，把握刑事訴訟的一些常識，進而樹立起刑事風險意識，提前預判并及時防范未來可能發生的刑事風險。二是建立防范機構。重視法律咨詢和法務機構，創立公司時，應結交法律工作者朋友，適時進行法律咨詢；開展經營業務時，應重視法律顧問；發展到一定規模時，法律事務工作日益重要，應當設立企業內部法律事務工作機構，配置專門人員負責日常法律事務，注意將法律意見納入決策內容。對于大中型企業而言，要重視企業決策機構和企業治理機構。董事會、監事會、股東大會這些機構是否健全完善，是否正常運行，都影響著刑事風險的及時防范。企業家應重視決策機構的完善，無論是國企還是民企，都應力克“家長制”“一言堂”。尤其是民營企業，要走出家族式或者單槍匹馬式的決策和經營機制，在集思廣益中防范刑事風險。三是優化經營發展環境。企業家及其企業應始終秉承“誠、信、善、仁、慈、禮、義”的傳統道德，全面營造和諧的經營發展環境。關鍵是處理好企業家及其企業與合作者的關系，與競爭對手的關系，與媒體的關系，和相關中介組織、社會團體等的關系；正確處理與黨政機關、政法機關及其官員的關系，企業家還應處理好其企業高管及其他員工的關系，與親友的關系等。中國文化講究天時地利人和，在經商辦企業的過程中，要盡最大可能地減少對立因素。