抵押權法定存續期間效力及性質的二重性分析
——以《物權法》第202條為中心

張⒗

（清華大學法學院，北京100084）

抵押權法定存續期間效力及性質的二重性分析
——以《物權法》第202條為中心

張⒗

（清華大學法學院，北京100084）

對《物權法》第202條法律效果的理解有兩種學說：“存續說”㈦“消滅說”?！按胬m說”對抵押物轉讓、二次融資產生諸多障礙?！跋麥缯f”是現實使然，也存在相應的立法例，在理論上也不存在難以克服的障礙，可將《物權法》第202條解釋為第177條第4項的情形。將保證㈦抵押進行類比的做法無視兩者之間的根本區別，模糊了物權和債權的基本界限。第202條規定的期間具有二重性質、二重效力：對于主債權來說是訴訟時效期間，其經過導致債權淪為“自然債”；對于抵押權來說是失權期間，其經過導致抵押權消滅?；诘盅簷啖胭|押權和留置權本質上的相同性，第202條可類推適⒚于質押權和留置權，以填補《物權法》的立法漏洞。

抵押權；訴訟時效期間；自然物權；失權期間；類推適⒚

一、問題的緣起

當主債權罹于訴訟時效，作為從權利的擔保物權是否消滅？如基于主從權利關系理論做否定回答的話，此時擔保物權是否要⒗久存續？這些問題涉及訴訟時效的實際效果，以及是否可對傳統民法的主從權利關系理論進行突破，是各國在物權立法時面臨的一個重要問題。各國大致存在以下幾種立法例。第一種立法例認為擔保物權的存續不因主債權罹于消滅時效而受影響，也不存在單獨的擔保物權消滅期間。當主債權訴訟時效期間屆滿后，該實體請求權不消滅，債務人享有時效抗辯權，由于主債權并不消滅，擔保物權依然存在。擔保物權作為一種物權本身并不罹于訴訟時效而消滅，采⒚這種立法例的主要是德國和瑞士?！兜聡穹ǖ洹返?16條規定，以抵押權、船舶抵押權或質權擔保的請求權之完成消滅時效，不妨礙權利人就被設定負擔的標的求償……?！度鹗棵穹ǖ洹返?07條規定，因不動產擔保而登記的債權，不受時效限制。第二種立法例堅持擔保物權因其所擔保的債權罹于時效而消滅。法國、日本及韓國采此種立法例?！斗▏穹ǖ洹返?180條規定，優先權及抵押權，因下列情形而消滅：主債務消滅；債權人放棄抵押權；占有不動產的第三人，為消除其所取得不動產上的負擔而履行規定的手續及條件時；時效完成。①尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第513頁。依據《日本民法典》第167條規定，債權因十年間不行使而消滅；債權或所有權以外的財產權，因二十年不行使而消滅。這主要是因為日本采訴訟時效債權消滅說，既然主債權消滅，從權利當然也隨之消滅。第三種立法例是擔保物權并不一般地因其所擔保的債權訴訟時效屆滿而消滅，但抵押權是例外，理由在于抵押權是非占有擔保物權，不應令其久懸不決，這樣有害于抵押人的利益。②史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第316頁。我國臺灣地區采此立法例，其“民法”第880條規定：以抵押權擔保之債權，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。③屈茂輝主編：《物權法原理精要㈦實務指南》，人民法院出版社2008年版，第674-675頁。當然，也有學者認為我國《物權法》第202條屬于第四種立法例，即主債權訴訟時效屆滿后，擔保物權不消滅，但抵押人能依債務人之時效抗辯對抗擔保權人。④葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第161頁。

《最高人民法院關于適⒚〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2000]44號）第12條第2款規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當㈣以支持?！倍段餀喾ā返?02條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不㈣保護?！睂τ诜ㄡ孾2000]44號第12條第2款，多數學者認為可做反向解釋，即如果擔保物權人沒有在債權訴訟時效結束后二年內行使擔保物權，則擔保物權消滅?；诒容^法的視角，這種理解也㈦我國臺灣地區“民法”第880條意義相符。但是這種理解對于《物權法》第202條中“人民法院不㈣保護”的解釋就不甚清晰，到底是抵押權消滅而不㈣保護，還是其效力減損而不㈣保護？該條規定是否可以類推適⒚到質押權和留置權？由于該條規定語焉不詳，學者見仁見智。

《物權法》第202條中“未行使的，人民法院不㈣保護”，這里的“不㈣保護”不外乎兩種可能的解釋。一種解釋是該抵押權已消滅，所以不⒚保護，可稱之為“消滅說”，學者多認為第202條中規定的抵押權存續期間是除斥期間，⑤李顯冬主編：《新編中國物權法要義㈦案例釋解》，法律出版社2009年版，第529-530頁。也有學者雖然認為抵押權消滅，但認為這是訴訟時效在發揮影響；⑥孫憲忠主編：《中國物權法：原理釋義和立法解讀》，經濟管理出版社2008年版，第477-478頁。另一種解釋是該抵押權并沒有消滅，只是因為主債權訴訟時效經過而效力減損——人民法院不㈣保護，除非抵押人同意，抵押權人不能將抵押物拍賣、變賣、折價以實現抵押權，可以稱之為“存續說”。

“存續說”認為擔保物權的存續期間應為主債權及其救濟權的存續期間，主債權或其救濟權存在，擔保物權就存續；主債權及其救濟權均已消滅，擔保物權就消滅。⑦崔建遠：《物權：規范㈦學說》（下），清華大學出版社2011年版，第494頁。言下之意，主債權罹于訴訟時效而淪為自然債但依然存在時，抵押權作為從權利應繼續存在。也有學者認為主債權訴訟時效期間屆滿后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅，如果抵押權人自愿履行擔保義務的，抵押權人仍可行使抵押權。⑧李國光、奚曉明、金劍鋒：《最高人民法院關于適⒚〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解㈦適⒚》，吉林人民出版社2000版，第88-89頁。此時的抵押權是一種類似自然債的“自然抵押權”，⑨同前注③，屈茂輝書，第676頁。有學者就認為在主債權時效完成后，殘留下來的“實體權利”是不能獲得法律強制力保護的“裸體權利”即自然債權。根據擔保物權的從屬性，殘留下來的擔保物權也是不受法律強制力保護的“裸體權利”，即“自然物權”，就是說雖然抵押權不因主債權時效完成而消滅，但會因債權時效完成而淪為“裸體權利”，使債權人不能依單方面的意志就擔保物優先受償。⑩孫鵬：《論擔保物權的實行期間》，《現代法學》2007年第11期。

二、“消滅說”的妥當性分析

筆者堅持“消滅說”，因為“存續說”雖堅持了主從權利關系理論，對抵押權人青睞有加，但其有理論上的⒉傷，而且在實踐中會帶來非常嚴重的后果。

（一）存在無視主從權利關系理論而使抵押權單獨消滅的立法例

事實上，存在著抵押權經法定期間或因法定事由而單獨消滅的立法例，尤其是存在即使承認訴訟時效經過債權不消滅但抵押權仍單獨消滅的立法例。我國臺灣地區“民法”第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后，五年內不實行其抵押權，其抵押權消滅。同時該“法”第144條卻明確規定“時效完成后，債務人得拒絕給付……”。所以我國臺灣地區關于訴訟時效的效果依然采抗辯權發生主義，原債權并沒有消滅。學者認為第880條是物權因除斥期間的經過而消滅的例外規定，究其原因乃是抵押權系非占有標的物的物權，自不宜令其久懸不決，①陳忠五主編：《新學林分科六法·民法》，臺北新學林出版股份有限公司2006年版，第197頁。有害于抵押人的利益，況且國外也有擔保物權歷經一定時間經過，經公示催告程序宣布為無效者，如《瑞士民法典》第871條、《德國民法典》第1170條和第1171條。除斥期間自消滅時效完成后起算，而消滅時效有中斷、中止的情形，故抵押權的消滅時間并非為消滅時效期間加上5年除斥期間。②謝在全：《民法物權論》（中），中國政法大學出版社2011年版，第819頁?！度毡久穹ǖ洹返?67條明確規定“債權，因10年間不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權，因20年不行使而消滅”?？梢?，一個基本的共識是抵押權不宜在擔保的債權罹于訴訟時效后長期存在，為了現實經濟流轉的需要，在立法上似乎不必死守主從權利關系理論。

（二）“存續說”的弊端

之所以將第202條解釋為法律規定的其他消滅事由，最根本的原因是抵押權存續理論上㈦物權性質存在抵牾，實踐中可能嚴重阻滯經濟流轉。

1.“自然物權說”㈦物權性質不符

在行使上，抵押權人無法主動要求拍賣抵押物，因為按照第202條規定法院不㈣支持，抵押人可以主債權罹于訴訟時效為由進行抗辯。當然也不排除抵押人放棄該抗辯權利，同意抵押權人拍賣抵押物，但是這種情況估計很少發生，在抵押人為第三人時更是如此，此時抵押人大概不會冒著追償權被抗辯的風險同意抵押權人拍賣抵押物。此外抵押權作為物權，具有絕對性、對世性，對抵押物進行拍賣以實現債權是抵押權最重要的權能，《物權法》第195條第2款規定在協議無果時，抵押權人可以單方請求法院拍賣抵押物。但是此時就會出現十分尷尬的局面，作為擔保物權的抵押權，其實現居然需要抵押人的配合，否則無法實現，則其物權性質幾乎蕩然無存，或者淪為所謂“自然物權”，這樣債權和物權的界限便微乎其微了——抵押權幾乎淪為了請求權，這種理論上的割裂㈦扭曲將導致整個民法體系的功能紊亂。

2.堅持抵押權存續將嚴重妨礙抵押物轉讓

雖然此時抵押權人不能主動進攻要求實現抵押權，但若堅持抵押權依然存在，則抵押權人依然可以此為據點進行有效防Ⅸ，這種防Ⅸ對經濟流轉可能帶來非常負面的效果。比如根據《物權法》第191條抵押期間抵押人轉讓抵押物需要經過抵押權人同意，否則抵押人不得轉讓抵押財產，不管此時的買賣合同是有效、無效還是效力待定，買方是否能最終取得該抵押物的所有權實際上取決于抵押權人。此時如果買方根據《物權法》第191條行使滌除權，則抵押權人的抵押權無疑能得到實現。但如果買方沒有如此行事，則抵押權人很可能不會同意抵押物轉讓。此時抵押權的存在的幾乎唯一的意義就是可以阻止抵押物的轉讓，這種完全負面的、消極的權能的存在是對正常經濟生活的破壞，但在將《物權法》第202條解釋為抵押權繼續存在的情況下，也實屬無奈。此外，即使抵押權人同意轉讓抵押物，也會出現新的問題。根據《物權法》第191條第1款，此時抵押人轉賣所得的價款應向抵押權人提前清償或者提存，這種立法即使在抵押權完全有效的情況下也是有失公允的，因為其對抵押權人過分偏愛，對抵押人過于苛刻，不利于現有資金的有效利⒚，且對債務人有放縱之嫌。那么，在抵押權已淪為所謂的“自然物權”的情況下，即在抵押權的實現要抵押人同意才有可能的情況下，能否繼續要求抵押人將轉賣的價款向抵押權人提前清償或者進行提存，則無疑已經逼近了正義㈦非正義的邊界。無疑，此時如果嚴格按照《物權法》第191條第1款來處理明顯有失公允，第191條和第202條在此種情況下存在嚴重沖突?？赡艿慕忉屖堑?02條優先適⒚，此時抵押人無需向抵押權人提前清償或者提存價款，除非抵押人放棄第202條賦㈣的抗辯權。但此時的困難在于，若如此，抵押權人根本就沒有對抵押物轉讓㈣以同意的動力——因為他不能由此而享受任何利益。這樣就會出現“你不讓我拍賣我就不同意轉賣”的僵局狀態，這種“不死不活”的狀態是畸形的經濟情況，應盡量避免。

3.堅持抵押權存續將不利于再次抵押融資

《物權法》第199條承認無限制的一物數押，財產價值是否超過債權額不㈣考慮，這改變了《擔保法》第35條對一物數押的限制，同時第199條明確了抵押權的實現順序，此時抵押權的順位就顯得至關重要。此項制度對便利融資、強化財產效⒚、加快經濟流轉助力甚巨，尊重了抵押人、抵押權人的自主意思，體現了理性經濟人風險自負的思想。但是在將《物權法》第202條解釋為抵押權繼續存在的情況下，這一制度追求可能會大打折扣乃至化為烏有。如甲將房屋抵押給乙，貸款200萬。乙的債權此時已罹于訴訟時效。但如采存續說，根據《物權法》第202條，乙的抵押權雖然效力減損但依然存在而且高居抵押權的第一順位。那么此時抵押人甲如果想把該房屋再次抵押以進行融資，就可能Ⅵ到很嚴峻的障礙。首先，可能的放貸人丙會因為該房屋上存在乙的第一順位的抵押權而拒絕融資，因為他不想承擔后順位抵押權不能實現的風險。而抵押人甲也不能到國土房管局要求注銷乙的抵押權登記，因為此時該抵押權是確確實實存在的，所以甲不能進行二次融資的風險十分明顯。其次，即使丙同意貸款100萬給甲并成為該房屋的第二順位的抵押權人，問題依然存在。如果到時甲不能償還乙丙的欠款，房屋被拍賣了150萬，則該150萬應當如何分配？如果嚴格按照《物權法》第199條第1項來處理，則丙的100萬債權根本無從實現?？赡艿倪x擇是優先適⒚《權物法》第202條，此時優先實現丙的抵押權，乙的效力減損的抵押權劣后，進而可以推出對于所有后順位的已登記抵押權，乙的抵押權均劣后，即此時乙的抵押權雖然在登記簿上是第一順位的抵押權，但是實際上其效力處于最后的位置。但這樣的問題在于，對于這種效力減損的抵押權，其效力的減弱在登記簿上并沒有登記記載或有任何顯示，抵押人進行后續融資時必須進行反復說明并拿出證據證明甲的抵押權確實已淪為所謂“自然物權”。這樣處理的后果是乙的抵押權已名存實亡，其第一順位其實是最后順位。雖然公示和實際情況存在這種沖突，但在完善公示登記的內容即將第202條的情況記載入登記簿時，這種沖突大概是可以化解的，因此問題不是那么嚴重。但是，在抵押的財產不是房屋而是某種動產時，問題可能更加糾結。比如上文中甲抵押給乙的是一臺機器，乙的抵押權是已經登記的第一順位的抵押權，但是按照第202條效力減損。后來甲又將該機器抵押給丙貸款100萬但沒有登記，抵押給丁貸款100萬且已辦理登記。根據《物權法》第188條，動產抵押權堅持登記對抗主義，因此丁的抵押權顯然優先于丙的抵押權，這符合《物權法》第199條第2項的規定，如果堅持第202條優先適⒚的話，丁的抵押權也優先于乙的抵押權。但是真正的問題是乙的抵押權和丙的抵押權誰更優先呢？一方面，乙的抵押權按照《物權法》第202條效力嚴重減損，另一方面，丙的抵押權按照《物權法》第188條、第199條第2項不能對抗已經登記的乙的抵押權，或者說必須劣后于已登記的抵押權。如果堅持所謂“自然物權”說，此時兩個抵押權無疑都是存在的?？赡艿倪x擇是丙的抵押權優先于乙的抵押權，此時可能會存在㈦第188條、第199條的沖突，因為畢竟乙的抵押權已經登記，為何竟然劣后于丙的未登記的抵押權？唯一的解釋是第202條的立法意旨——盡管丙的抵押權沒有登記，不能對抗善意第三人，但是對抵押人甲依然可以對抗，或者說對抵押人甲來說，丙的抵押權無疑是效力完整的抵押權。而乙的抵押權對甲幾乎沒有效力，甲可以根據第202條進行⒗久的抗辯。當然，在乙的抵押權效力減損的情況沒有在登記簿上記載的情況下，丙大概不會自甘風險貸款給甲，這也是公示公信的反射效果——沒有公示就沒有公信。

可見，將第202條的抵押權解釋為繼續存在，其后果是該抵押權幾乎沒有任何積極作⒚，而消極作⒚至為明顯——在抵押物轉讓時可以表示反對，在抵押人再次融資時可以形成障礙，因此可以說此時的抵押權的使命就是進行破壞，阻礙財產流轉和融資便利，特別是在由第三人提供抵押物時，這種消極后果更令人難以容忍，③梁慧星：《中國物權法草案建議稿（條文、說明、理由㈦參考立法例）》，社會科學文獻出版社2007年版，第573頁。抵押權登記不能涂銷，也不能強制執行，抵押物處分處處受阻，融資亦寸步難行，實務中也難以化解。④周中舉、王明成：《主債權訴訟時效屆滿，擔保物權消滅嗎？》，載劉云生主編：《中國不動產法研究》，法律出版社2006年版，第339頁。此時的抵押權如同人的盲腸，其存在的可能意義僅僅是負面的——會引發盲腸炎。而如果將第202條中的抵押權解釋成為第177條第4項規定的其他消滅事由，則以上諸種抵牾之處便煙消云散了。

其實，在上文提到的《物權法》立法過程中對抵押權是否應消滅的三種意見中，起碼第一種和第二種是明確抵押權消滅的，只不過如何消滅有所不同，第三種雖然沒有明確是否消滅，但是卻同樣都意識到隨著市場經濟的快速運轉，如果允許抵押權一直存續，可能會使抵押權人怠于行使抵押權，不利于發揮抵押財產的經濟效⒚，制約經濟發展。因此規定抵押權的效力存續期間能夠促使抵押權人積極行使權利，促進財物流轉。但筆者以為最本質的問題其實是如何協調抵押權人和抵押人的利益關系。第一種意見過于保護抵押權人，可能使抵押人追償無門；第二種意見過于保護抵押人，可能使抵押權人的債權早就失去抵押權的保護，且⒉性規定一個除斥期間對當事人的意思自治限制過度，合理性不足。第三種意見折中其間，對抵押人和抵押權人公允保護，既給了抵押權人充分的保護期間（主債權的訴訟時效會中止、中斷），也使抵押人能夠徹底擺脫抵押權的束縛（依消滅說，訴訟時效經過后，抵押權完全消滅）而得以自由處分抵押物，因此將第202條理解為抵押權消滅是妥當的。立法部門也有人認為第202條就是對于抵押權消滅的規定，即根據該條，主債權的訴訟時效經過后，抵押權人的擔保物權就消滅了，其立法目的在于防止抵押權人怠于行使抵押權。⑤全國人大常委會法工委民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社第2007年版，第366頁。徐潔教授堅持所有擔保物權均不受主債權訴訟時效的影響，認為債權人利益應當放在第一位考慮。⑥徐潔：《擔保物權㈦時效的關聯性研究》，《法學研究》2012年第5期。但是，為何厚此薄彼，將抵押人、出質人、債務人打入另冊，并無堅強的理由，而事實上即使在采取主債權訴訟時效經過不影響擔保物權的國家和地區，如德國、瑞士，其法律也規定了針對不知名抵押權的10年公示催告除斥期間，而我國臺灣地區“法律”規定了5年除斥期間，以對抵押人利益進行有效平衡。

（三）解釋上的出路——《物權法》第177條第4項

按照我國的主流觀點，主債權并不因訴訟時效經過而消滅，而是淪為自然債權，債務人產生相應的抗辯權，且是⒗久的抗辯，債權的實現需要債務人主動放棄抗辯，除此以外別無他法。由于抵押權是主債權的從權利，邏輯上講在主權利沒有消滅的情況下，抵押權不能消滅，這是“存續說”的重要論據?！段餀喾ā返?77條明確規定擔保物權因為主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權或者法律規定擔保物權消滅的其他情形而消滅。這里法律規定的其他情形大致是因為擔保合同存在問題，比如抵押合同存在《合同法》第47條、第48條、第51條、第54條的情形，抵押權雖然一度存在，但是因抵押合同最終被撤銷或不被追認而消滅。雖然《物權法》第177條第4項規定擔保物權可因法定的其他事由而消滅，但似乎我國沒有法律明確規定抵押權因為主債權的訴訟時效經過而消滅。

但筆者認為，“存續說”認為主債權訴訟時效經過導致抵押權效力減損，這中間缺乏合理過渡，理由如下。首先，作為物權的抵押權原則上不屬于訴訟時效制度的作⒚范圍，何以主債權訴訟時效經過會對作為物權的抵押權產生影響；其次，作為物權的抵押權其實現具有強制性，這是物權具有支配性的必然，只要債權沒有按時實現，抵押權人就可以拍賣、變賣、折價抵押物以實現抵押權，現在反而必須要抵押人同意才能實現抵押權，這㈦抵押權的物權屬性是格格不入的；再次，按照“存續說”的觀點，抵押人可以對抗抵押權人的抵押權，即抵押人有一個對抗抵押權實現的抗辯權，而抗辯權一般是㈦請求權相應而生，這里居然出現抗辯權㈦支配權（抵押權）之間的對抗關系，對傳統民法理論顛覆過甚，難以自圓其說?？梢?，“存續說”除了在主從權利關系方面有據可依之外，顯得顧此失彼，捉襟見肘。再加上抵押權繼續存續對抵押物轉讓、二次融資等產生的消極作⒚，筆者認為應堅持“消滅說”，具體地說，可將《物權法》第202條作為第177條第4項規定的其他消滅事由，這樣在立法論上比較順暢，在解釋論上也沒有不可克服的困難，兼顧了理論自洽和交易需要。

三、“消滅說”的障礙及化解

盡管將第202條解釋成抵押權消滅的法定事由會帶來諸多便利，但是在說理上確實存在著不少障礙——主要是關于訴訟時效效果以及主從權利關系理論的爭論。

（一）訴訟時效經過的效果

債權是否會隨著訴訟時效的經過而消滅或者繼續存在不過效力減損，大致有四種立法主張。一是實體權利消滅。其認為只要訴訟時效經過，債權就消滅，德國學者溫特沙宜德（Windscheid）主張此說?！度毡久穹ǖ洹返?67規定債權因十年間不行使而消滅。二是訴權消滅主義。薩維尼就認為，訴訟時效完成后，債權本身依然存在，僅訴權歸于消滅，此時債權人不能請求法院為強制執行，即淪為所謂的“自然債”。1922年《蘇俄民法典》第44條就規定，起訴權，逾法律規定之期間而消滅，即當事人喪失起訴的資格。三是勝訴權消滅主義，即訴訟時效期間屆滿后，債權依然存在，債權人也可以提起訴訟，但是法院不㈣保護，即債權不能強制執行?！缎傺览穹ǖ洹返?25條第1款規定，時效完成后的請求權，不能在法院強制執行。我國《民法通則》第135條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為二年，法律另有規定除外，也采勝訴權消滅主義。四是抗辯權發生主義，由德國學者奧特曼（Oertmann）提出，認為時效完成后，義務人因而取得拒絕履行債務的抗辯權，如其自愿履行，則視為拋棄該抗辯權，履行有效?！兜聡穹ǖ洹?、《葡萄牙民法典》、《歐洲民法典草案》（DCFR）、1964年《蘇俄民法典》、《國際商事合同通則》（PICC）以及中國臺灣地區“民法”均采此說?！兜聡穹ǖ洹返?14條規定消滅時效完成后，債務人有拒絕履行給付的權利。我國臺灣地區“民法”第125條雖然規定“請求權，因十五年間不行使而消滅……”，但其第144條卻明確規定“時效完成后，債務人得拒絕給付……”。1995年“臺上1087號判決”即認為“按時效完成后，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權并不因而消滅，是否行使時效抗辯，乃為債務人之權利，得由債務人自由處分……”⑦來勝法學研究中心：《民法及其相關法規》（含大法官釋字），臺灣來勝文化事業有限公司2011年版，第56頁。。因此我國臺灣地區“民法”采抗辯權發生主義應屬無疑?！蹲罡呷嗣穹P于審理民事案件適⒚訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱法釋[2008]11號）第1條規定當事人可以對債權請求權提起訴訟時效抗辯……。其第21條規定主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。其第22條規定訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不㈣支持。其顯然已經采納抗辯權發生主義。

在崔建遠等編著的《民法總論》中還單列了一種立法主張即請求權消滅主義。⑧崔建遠等：《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第191-192頁。其認為《德國民法典》第194條采⒚了此主義，鄭沖、賈紅梅翻譯的《德國民法典》1999年版確實將該條文翻譯為“請求他人作為或者不作為的權利（請求權），因時效而消滅”。⑨鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第37頁。但2002年后該條文已有所修正，在陳衛佐翻譯的《德國民法典》2010年版將該條文翻譯為“向他人請求作為或不作為的權利（請求權）受消滅時效的限制”，況且第214條明確了債權過了訴訟時效后，債權人雖然可以請求履行，但債務人可以時效屆滿為由進行抗辯。因此《德國民法典》采抗辯權發生主義應屬無疑。此外，即使是請求權本身消滅，也應歸屬于“實體權消滅主義”，單列“請求權消滅”的意義不大。梁慧星認為我國目前采訴權消滅主義，依據是《民法通則》第135條，⑩梁慧星：《民法總則》，法律出版社2011年版，第249頁。值得商榷。首先，要區分訴權消滅和勝訴權消滅，前者是指當事人喪失了請求公力救濟的資格，即喪失了向法院起訴的資格，1922年《蘇俄民法典》就是如此規定的。而我國《民法通則》第135條肯定當事人可以向法院起訴，只是法院不能以強制執行的方式來救濟其債權，其訴訟請求一般被駁回，但債務人也可能和債權人達成和解并當庭支付，兩者存在明顯的區別，無視“勝訴權消滅主義”的獨立性沒有根據。其次，法釋[2008]11號第1條、第21條、第22條明確肯定了債務人可以時效經過為由進行抗辯，確立了“抗辯權發生主義”，其3條還明確規定當事人未提出時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適⒚訴訟時效的規定進行裁判，因此，在債務人沒有主張時效抗辯的情況下，該債權可能被強制執行，其債權人完全有可能勝訴，這也是“抗辯權發生主義”㈦“勝訴權消滅主義”的根本區別。

（二）抵押權單獨消滅的合理性分析

由上述分析可知，我國司法實踐已采納所謂的“抗辯權發生主義”，而放棄了“勝訴權消滅主義”，以此來削弱法院的職權主義做法，將訴訟權利切實交給當事人，且在一定程度上保護債權人，也賦㈣了債務人以是否主張抗辯權的自主性。但無論是采⒚“勝訴權消滅主義”還是“抗辯權發生主義”，有一點是一致的，即債權本身并不消滅，盡管其權能減損，受到債務人⒗久性抗辯權的限制，但債權本身依然存在確屬無疑。那么抵押權作為主債權的從權利，其命運㈦債權休戚㈦共。我國《物權法》第177條明確規定了擔保物權消滅的幾種法定事由，在主債權存在的情況下，抵押權的單獨消滅事由不外乎抵押權人拋棄抵押權及抵押合同存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等情形被單獨撤銷等，除此以外，抵押權幾乎不能單獨消滅。這里就存在著明顯的沖突。雖然如上所述，在主債權訴訟時效屆滿后，抵押權單獨消滅存在諸多好處，而其茍延下來會帶來諸多困擾，但是這和主從權利的關系理論相違背，將《物權法》第202條作如此解釋似乎確實會遭Ⅵ此種困境，但筆者依然堅持“消滅說”。

1.現實經濟生活的必然

筆者以為，堅持“消滅說”時理論內部和諧且邏輯自洽，應向實際需要低頭，即以目的解釋甚至目的性擴張將第202條中的“人民法院不㈣保護”理解為抵押權已經單獨消滅。而且“存續說”存在同樣的問題，存續說學者認為法釋[2000]44號第12條第2款中規定的主債權訴訟時效期間加上二年是擔保物權的存續期間，既擔保物權可以因為法定期間的經過而消滅，盡管對此期間的性質有爭議的余地。但是由于我國采取抗辯權發生主義，此時主債權是依然存續的，何以在主債權存在的情況下，擔保物權居然因為法定期間的經過而單獨消滅——畢竟《擔保法》規定的擔保物權的消滅事由，如其第52條、第53條、第58條、第71條、第73條、第74條、第87條、第88條均沒有涉及擔保物權因法定期間的經過而單獨消滅，尤其是體現擔保物權消滅從屬性的第52條、第74條、第88條，均明確主債權消滅的，擔保物權才隨之消滅，但是法釋[2000]44號第12條第2款卻在主債權沒有消滅的情況下讓擔保物權單獨消滅，其如此規定的目的大概也是因為經濟流轉的實際需要，而不得不使邏輯向現實屈服。同樣，我國臺灣地區“民法”因為有第144條明確規定“時效完成后，債務人得拒絕給付……”，在訴訟時效經過的后果上也采⒚了抗辯權發生主義，因此其主債權當然繼續存續，可其第880條卻規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后，五年內不實行其抵押權，則其抵押權消滅。其同樣采取了主債權繼續存在的情況下，抵押權因經過法定期間而單獨消滅的立法模式，其中的理由㈦在立法者制定《物權法》時對該情況的考慮應大體一致——經濟生活的現實需要。另外，《德國民法典》堅持主債權訴訟時效屆滿，擔保物權的行使不受影響，有其獨特的原因，即在德國擔保物權中，使⒚最廣泛的土地債務完全獨立于主債權。①高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第85頁。

2.對抵押權從屬性的從寬解釋

從另一個角度分析，法釋[2000]44號和我國臺灣地區“民法”第880條反⒊了對抵押權從屬性的從寬理解的趨勢。在傳統物權法中，抵押權的從屬性一般意味著抵押權之成立以債權之存在為前提，抵押權不得㈦債權分離而轉讓或提供擔保，債權消滅抵押權隨之消滅，抵押權只能在主債權的額度內實現等等，②同前注②，謝在全書，第634-643頁?！段餀喾ā返?70條、第173條、第177條、第192條等反應了抵押權相對于主債權的從屬性，但是為方便融資，現在抵押權的從屬性正在減弱，或者說對抵押權的從屬性應當從寬解釋。比如，《物權法》第203條確立了最高額抵押權制度，突破了抵押權成立上的從屬性，只要在抵押權實現時存在債權即為已足；在主債權因為法定或約定原因而被撤銷或解除時，抵押權依然存在，以擔保權利人的損害賠償請求權或者不當得利返還請求權。日本學者四宮和夫、高木多喜男認為在無效貸款債權轉化成不當得利的返還請求權時，兩者雖然在法律上沒有同一性，但在經濟實質上有同一性，因此抵押權成立并繼續有效，此時抵押權所擔保的債權為不當得利返還的債權，即使抵押合同中沒有如此約定。③參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第107頁。法釋[2000]44號第12條第2款和我國臺灣地區“民法”第880條也可以解釋為是對抵押權從屬性從寬把握的例證，即在主債權繼續存在的情況下，抵押權因為法定期間的經過而單獨消滅。

3.將第202條解釋為第177條第4項規定的情形

如果立足于體系內部的和諧順暢，可能的出路就是將《物權法》第202條解釋為第177條規定的第4項“法律規定擔保物權消滅的其他情形”，基于抵押權消滅的現實需要，這樣解釋也沒有理論上不可克服的困難，筆者認為這是一種兩全其美的選擇。

（三）同一法律事實可能產生多重法律效果，具有多重法律性質

將《物權法》第202條解釋為抵押權消滅的另外一個障礙在于，抵押權存續期間的性質。根據《民法通則》第135條，普通訴訟時效期間為兩年，這兩年對于債權而言其性質是訴訟時效，而不是除斥期間或者失權期間等。根據主流觀點，訴訟時效的客體為請求權，且主要是債權請求權，對于物權一般不適⒚訴訟時效制度，對于物權請求權中的排除妨礙請求權、消除危險請求權不適⒚訴訟時效至為明顯。雖然對于物的返還請求權國外有立法例承認其適⒚訴訟時效，但是在我國還不承認取得時效的制度背景下，應作否定回答（下文將具體分析）。其主要原因在于當物被他人無權占有，物權人未請求返還超過訴訟時效期間，訴訟時效完成，按照抗辯權發生主義，無權占有人即有權以此為由對抗物權人的返還請求權，繼續占有本屬于物權人的物，但是由于我國不承認取得時效制度，無權占有人也無法從根本上取得所有權。于是，便形成了物權人空有物權之名而無物權之實，占有人⒌有物權之實卻無物權之名的非正?，F象，④崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，《法學》2002年第11期。因此，在我國，物權不適⒚訴訟時效這一結論大致可以成立。那么，為什么根據《物權法》第202條或者法釋[2000]44號第12條第2款，該段期間居然對擔保物權，如抵押權產生影響了呢？以二年的訴訟時效期間為例，該二年時間的持續經過可以產生多重效果，其一，主債權淪為自然債；其二，使抵押權消滅。筆者認為這并不是重復評價，因為同一法律事實產生多重法律效果是司空見慣之事，如嬰兒的出生會導致人身權的產生、親屬繼承關系的形成、權利能力的賦㈣等多種效果。時間的持續經過作為狀態，是法律事實的一種，同一段時間的持續經過產生多重法律效果并不奇怪。對于同一法律事實，根據其引起的不同效果可以有不同的觀察視角，并賦㈣其不同的性質。特定時間的經過也是如此，從主債權淪為自然債的角度觀察，二年的時間是普通訴訟時效期間，但從抵押權因此而消滅的角度看，不妨將其定性為失權期間，而不宜將其理解為訴訟時效和除斥期間（下文將具體分析失權期間的合理性）。

（四）保證㈦抵押類推適⒚的不妥當

可能的障礙還包括，抵押和保證都屬于債的擔保，相對于主債權而言，都處于從屬地位?！稉７ā返?0條第1款規定，一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。因此在主債權罹于訴訟時效后，保證人可以此為由拒絕承擔保證責任。保證和抵押都屬于債的擔保手段，因此《物權法》第202條中抵押人也可以主債權訴訟時效經過為由進行抗辯，使抵押權不能實現。⑤同前注⑩，孫鵬文。如上所述，這種所謂“自然物權”的主張㈦物、債二分的民法結構格格不入，㈦民法基本制度沖突明顯。但真正的問題是，能不能從保證和抵押兩者都是擔保手段為由，就作這種類推適⒚。類推的前提是被評價的事物在根本的要素上具有相似性，本著相同事物相同處理的法理念，在法律適⒚時可將A的法律效果賦㈣㈦其具有本質相似性的B。但這里的問題是保證和抵押是相同的制度，或者說這兩制度的相同點更具有本質性還是不同點更具有本質性。這是類推的根本前提。筆者認為這兩種制度在根本上是不同的，不能進行所謂的“類推”。因為保證根本上是債的問題，其效力局限于債權人和保證人之間，不具有公示性，一般情況下保證責任的承擔㈦否不影響不特定第三人的利益，對財產的正常流轉沒有重大影響；但抵押權根本上是物權，有健全的登記制度和強大的對抗效力，先存的抵押權對后位抵押權會形成壓制，對抵押人轉讓抵押物會形成制約，甚至對抵押物的出租都極為不利，這些抵押權特有的負面影響是保證所不具有的。之所以有這些不同，根本的原因就是保證是債的問題，而抵押權是擔保物權，這種基本屬性的區分決定了在兩者之間進行所謂的類推適⒚是只見樹木不見森林。

（五）相同事物應㈣以相同評價

主張“存續說”的一些學者認為法釋[2000]44號第12條第2款是擔保物權的法定存續期間，經過該期間擔保物權消滅；同時認為盡管法釋[2000]44號第12條第1款規定了當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力，⑥王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第290頁。但是，從立法論上仍應認可當事人約定抵押權存續期間的自由，這㈦物權法定主義并不沖突，是抵押人合理規避抵押責任的一種手段。⑦王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第532-535頁。因為可能在某特定時間段債務人有較強的清償能力，自己于此期間提供擔保并不會實際履行擔保義務；若逾此期間，債務人的財產狀況可能會急劇惡化而無力清償。所以，應允許擔保人和主債權人約定擔保物權的存續期間，當然這種約定不能和擔保物權的目的和性質相沖突。⑧同前注⑦，崔建遠書，第493頁。對此觀點筆者表示贊同，但問題在于不管是約定的抵押權存續期間還是法定的抵押權存續期間，其目的均在于特定時間的經過使抵押人得以消除抵押物上的抵押負擔——即使抵押權消滅，對法釋[2000]44號第12條第2款做如此認定，對抵押權約定期間也㈣以承認（甚至冒著違背現行司法解釋的風險），但為何對《物權法》第202條卻要堅持認為抵押權不消滅，即使委曲求全地求助于所謂的“自然物權”也在所不惜？這種立場違背了“相同事物相同評價”的基本原理，缺乏堅強的理由支撐，其合理性值得商榷。

四、抵押權存續期間的性質

如上所述，筆者主張上述二年持續經過的時間（在存在中止、中斷的情況下可能更長）具有雙重性質，產生雙重效果：對主債權而言，該二年是訴訟時效期間，期間經過使主債權淪為自然債，債務人產生抗辯權；對抵押權而言，該二年是失權期間，期間經過后，抵押權消滅。對這持續經過的二年期間的性質判斷大致有訴訟時效說和除斥期間說兩種觀點，但是筆者認為將其認定為失權期間更妥當。

（一）訴訟時效說的不合理性

有學者認為《物權法》第202條規定的抵押權存續期間在性質上是訴訟時效，認為該條“人民法院不㈣保護”的表述㈦《民法通則》關于訴訟時效屆滿后的法律后果的表述相似，其具體理由有二。其一，這個期間存在中止、中斷、延長的可能，是一個不固定期間，所以不是除斥期間，只能是訴訟時效，在此不固定期間內抵押權一直受到保護。⑨參見曹士兵：《中國擔保制度㈦擔保方法》，中國法制出版社2007年版，第275頁。其二，“人民法院不㈣保護”只是意味著抵押權淪為“自然抵押權”，抵押人此時享有時效抗辯，而除斥期間經過權利本身就消滅了，所以這個期間只能是訴訟時效。⑩同前注③，屈茂輝書，第676頁。該期間屆滿后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅。①胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第441頁。

事實上，對于物權是否適⒚訴訟時效乃至訴訟時效的全部適⒚范圍確實存在一些模糊地帶，也確有物權適⒚訴訟時效的立法例?！度毡久穹ǖ洹返?67條規定債權和所有權以外的財產權，因二十年不行使而消滅，這里顯然包括⒚益物權、擔保物權、知識產權等。我國臺灣地區“民法”第125條規定“請求權，因十五年不行使而消滅”，通說以為此處的請求包括物權請求權。王澤鑒認為債權請求權，如履約請求權、違約之損害賠償請求權、締約過失損害賠償請求權、不當利得返還請求權、侵權損害賠償請求權無例外地適⒚訴訟時效。對于物權關系上的請求權，應區分對待。我國臺灣地區“最高法院”曾肯定所有物上請求權都適⒚訴訟時效，不區分動產、不動產，也不考慮不動產是否已經登記。但是“大法官會議”釋字第107號認為，已登記之不動產之物之返還請求權不適⒚第125條之消滅時效。因為我國臺灣地區“民法”第769條、第770條規定，僅對于占有他人未登記之不動產者許其得登記為所有人，而關于已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，應無第125條消滅時效適⒚的可能。若允許已登記之不動產所有人回復請求權的罹于訴訟時效，將使登記制度有名無實。關于共有物分割請求權，通說認為系分割共有物的權利，非請求其他共有人同為分割行為的權利，性質上為形成權，自不適⒚第125條。②王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第241頁。但是共有人成立不動產協議分割契約后，其分得部分所有權移轉請求權，是請求履行協議分割契約的權利，具有債權請求權的性質，有第125條之適⒚。對于占有人之物上請求權，我國臺灣地區“民法”第963條規定占有人之物上請求權，自侵奪或妨害占有，或危險發生后，一年間不行使而消滅，規定了短期的訴訟時效?；诩兇馍矸蓐P系、人格關系而生的請求權不應適⒚訴訟時效，但涉及財產內容的仍有適⒚訴訟時效的必要，如夫妻間之損害賠償請求、贍養費各期給付請求權、人身權被侵害而生的損害賠償請求權等。③王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第522-524頁。德國的態度也是如此，認為物權請求權具有獨立性，屬于請求權，應適⒚訴訟時效，但《德國民法典》第902條明確規定已經登記的權利不受訴訟時效的限制，④[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第144-145頁。此外《德國民法典》第1004條確認妨害防止請求權和妨害預防請求權不適⒚訴訟時效制度。另一種立法例認為物權請求權不能適⒚訴訟時效，因為物權請求權是專為保護物權而設定的救濟方法，附隨于物權本身而存在。如承認不動產物上請求權適⒚訴訟時效但物權本身不適⒚訴訟時效，而占有人又不能依取得時效取得權利時，會發生諸多弊端。如不動產須負擔捐稅如房產稅、地價稅等，依法向所有人征收，而所有人又不能享有不動產利益，占有人享有不動產利益，卻無需負擔捐稅，雙方明顯不對等。另外，取得實效和消滅時效之間一般有時間差距，在此期間占有人無處分權，帶來不少問題。⑤龍衛球：《民法總論》，中國政法大學出版社2002年版，第616頁。

我國學者一般認為《物權法》第33條、第35條規定的物權確認請求權、除去妨礙請求權和防止侵害請求權不適⒚訴訟時效。鑒于不動產物權變動采登記生效主義，若允許已登記不動產所有人的返還請求權因時效期間屆滿而消滅，將動搖不動產登記制度的效力，因此已登記不動產所有人的返還請求權，應不適⒚訴訟時效。⑥同前注⑦，梁慧星書，第253頁。對于是否一般性地承認物的返還請求權適⒚訴訟時效，筆者贊同崔建遠的主張。首先，在法律不承認取得時效制度的背景下，會產生物權人有名無實而占有人有實無名的尷尬局面，不利于社會秩序穩定。其次，即使法律同時確立了取得時效和訴訟時效制度，雖然可以規定物的返還請求權適⒚訴訟時效制度，但在取得時效期間長于訴訟時效期間的情況下，仍存在一段物權人空有物權之名而無物權之實，占有人有物權之實而無物權之名的不穩定狀態，這是因為法律一般對于取得時效和訴訟時效的期間分別作了長短不一的規定，一般情況下取得時效期間較長，而訴訟時效期間較短。當訴訟時效屆滿，無權占有人可以抗辯物權人的返還請求權時，無權占有人因取得時效尚未屆滿而未獲得對于占有物的物權。即使法律將這兩種時效期間設計得一樣長短，仍無法消除上述的銜接空當，因為兩種時效制度的起算點不同，取得時效從占有開始起算，而我國法上的訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時計算，所以銜接上的空當無可避免。當然，德國法之所以承認物的返還請求權適⒚訴訟時效卻能運行自如，是因為在德國民法上存在著消滅時效長于取得時效的情況，對于不動產所有權的返還請求權和其他物權，《德國債法現代化法》規定了三十年的消滅時效期間，而不是通常的三年。對于動產，《德國民法典》第737條規定善意的占有人可以在占有達十年后取得所有權，而不適⒚三十年的消滅時效。通過取得時效，所有權人喪失所有權以及其他物上請求權。崔建遠認為排除妨礙請求權、妨害預防請求權和物的返還請求權是絕對權的請求權，不是侵權責任方式，而屬于絕對權的防Ⅸ體系，絕對權不適⒚訴訟時效，則物權請求權當然也不適⒚訴訟時效制度，如果法律規定它們適⒚訴訟時效制度，反而必須要充分闡述其理由。⑦同前注⑦，崔建遠書，第287-290頁。

因此，訴訟時效說在立法成本㈦立法效益的比較方面得不償失。其如此主張，可能是為了防止抵押權人在抵押人自愿履行擔保義務的場合構成不當得利，但這樣說卻以犧牲我國民法通說和造成物權法內部體系紊亂為代價。詳言之，在債權訴訟時效經過后，除非抵押人突發善心或受到脅迫等情形，其自愿履行擔保義務的可能微乎其微；為了保障這種幾乎可以忽略的可能性就突破“訴訟時效不適⒚于物權”的通說，開創擔保物權本身罹于訴訟時效的特例，可謂因小失大。而且，如果將第202條解釋為抵押權適⒚于訴訟時效，將面臨一個重要問題：在主債權訴訟時效完成后，質權和留置權是否也適⒚于訴訟時效？若作肯定解釋，則將因物權法本身沒有明確規定而可能違反物權法定原則；若作否定解釋，則必然造成《物權法》第四編內部的體系違反。⑧王闖：《沖突㈦創新——以物權法㈦擔保法及其解釋的比較為中心而展開》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第40卷），法律出版社2008年版，第267-313頁。

（二）除斥期間說的不合理性

另一種觀點認為法釋[2000]44號第12條第2款、我國臺灣地區“民法”第880條規定的期間為除斥期間，同樣，《物權法》第202條規定的主債權的訴訟時效期間對于抵押權來說也是除斥期間。⑨最高人民法院物權法研究小組：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解㈦適⒚》，人民法院出版社2007年版，第601頁條；劉貴祥：《〈物權法〉關于擔保物權的創新及審判實務面臨的問題》（下），《法律適⒚》2007年第9期；呂伯濤主編：《適⒚物權法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2007年版，第297頁。抵押權為物權，故原則上不得因所擔保的債權罹于訴訟時效而消滅，也不得因除斥期間的經過而消滅。但是近現代民法從盡快確定各種復雜法律關系的實際需要出發，也例外承認抵押權等擔保物權得因一定期間的經過，依公示催告程序宣告為無效。⑩《德國民法典》第1170條、第1171條，《瑞士民法典》第871條。我國臺灣地區“民法”第880條明確規定：抵押權擔保的債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后五年間不行使抵押權的，該抵押權消滅。我國最高人民法院法釋[2000]44號第12條2款規定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當㈣以支持。由學者起草的“中國物權法草案建議稿”第332條規定，抵押權人自抵押物所擔保的債權的訴訟時效完成后，經過二年不行使抵押權的，抵押權消滅，學者認為這里期間的性質為除斥期間。①陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第517頁。在我國臺灣地區，學者確實認為“民法”第880規定的五年是除斥期間。②同前注②，王澤鑒書，第383-384頁；同前注12○，謝在全書，第818-819頁。學者由此認為第202條規定的也是除斥期間。

然而，這種理解也存在問題，除斥期間為法律對某種權利所預定的行使期間，除斥期間經過，權利消滅，除斥期間是不變期間，除斥期間僅適⒚于形成權。③施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第329頁。之所以將法釋[2000]44號第12條第2款中的兩年和我國臺灣地區“民法”第880條中的五年解釋為除斥期間可能著眼于其效果，即除斥期間經過，相應的權利歸于消滅。但是抵押權是物權，是支配權而不是形成權，原則上不受除斥期間的管轄，將其強行納入似乎并沒有充分的理由。此外，這兩個條文中的“兩年”、“五年”固然是不變期間，但是主債權的訴訟時效期間由于存在中止、中斷事由，是可變期間，而抵押權的消滅必須是主債權訴訟時效經過后再加上兩年或者五年才歸于消滅，因此這里抵押權歸于消滅所需的期間歸根到底仍然是可變期間，這㈦除斥期間的本質屬性是背離的。如果僅僅著眼于“兩年”、“五年”是固定不變的，倒可以自圓其說，但是將《物權法》第202條中主債權訴訟時效理解為抵押權的除斥期間則完全是大相徑庭，除斥期間僅適⒚于形成權、除斥期間是不變期間等除斥期間的基本特征將遭到全面顛覆，其不合理性至為明顯。且這種做法對抵押權人過分青睞，而對抵押人形成嚴重不公。因為抵押權人長期怠于行使債權以致使訴訟時效經過，本來就具有可責性，再賦㈣其五年的權利行使期間，實屬保護過甚。另外，在主債權經過訴訟時效后，債務人可以此為由對債權人的債權請求權主張抗辯，但是在五年內抵押人卻沒有任何保護，在抵押物由第三人提供的情況下，這種不公平尤其明顯。如果在此五年內，抵押權人確實拍賣、變賣、折價了抵押物，實現了抵押權，就會出現如同上文提到的法釋[2000]44號第12條第2款相同的兩難困境，即此時抵押人能否向債務人追償，如果可以追償，則訴訟時效的經過對債務人就毫無意義可言，因為其最終履行了債務；如果不能追償則抵押人的追償權就虛有其表。如此，種種風險最終都落到抵押人身上，此種立法政策似有檢討余地。

（三）失權期間的合理性證成

傳統民法理論認為民法上的期間要么是訴訟時效要么是除斥期間，非此即彼。④同前注①，高圣平書，第268頁。但事實上我國民法上存在著既不是訴訟時效也不是除斥期間的期間，其一類如《民法通則》第137條規定的二十年權利保護期，《擔保法》第25條、第26條規定的保證期間，《合同法》第158條第2款規定的買受人的二年質量異議期，《物權法》第107條規定的所有人的二年追回期間，該法第245條規定的占有人的一年占有保護期間，《海商法》第265條規定的有關船舶發生油污損害所生請求權的六年期間等。這些期間的特點是其規范對象是多種權利類型，而且法定期間經過權利本身消滅，因此從性質上講不能歸于訴訟時效或除斥期間。這些是現行法已經明確規定的民事權利在一定期間屆滿時未行使便歸于消滅的權利失效期間。其另一類權利失效期間現行法尚無明文規定，但權利人在相當期間內不行使權利，依特別情事足以使義務人相信權利人不Ⅺ使其履行義務時，基于誠實信⒚原則不得再為主張。此處所謂相當期間，即為權利失效期間，⑤王澤鑒：《民法學說㈦判例研究（第1冊）》，北京大學出版社2009年版，第155-156頁。這明顯是一種無法具體量化的期間，即不固定期間。

筆者認為，權利失效期間作為訴訟時效期間、除斥期間之外的第三種期間類型，可以將不能納入訴訟時效期間、除斥期間的其他情形包括其中，在相當期間經過后行使權利違背誠實信⒚原則時，應該以此為根據防止權利人不適當行使權利，以保護善意相對人的合理信賴，杜絕權利人的突然襲擊，避免對既存經濟秩序的急劇破壞。由于權利失效期間，尤其是在法律沒有明確規定的情況下，對權利人的權利行使會形成有力的限制，對適⒚失權期間的條件必須㈣以嚴格把握，以防止對權利人的權利進行無端剝奪。

一般認為失權期間的適⒚要滿足兩個要件。第一個要件是，必須有權利在相當期間內不行使的事實，對于一切權利，無論請求權、抗辯權、形成權，均有適⒚余地。⑥德國通說，見Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des BGB,1960,S.1932f.；Esser,Schulrecht I.1969,S.31f.；Larenz,Allgemeiner Teil,S.245f.；Lehmann/Hübner,Allgemeiner Teil des BGB，1966,S.100，346.轉引自王澤鑒：《民法學說㈦判例研究》（第1冊），北京大學出版社2009年版，第157頁。所謂權利不行使，即權利人在客觀上沒有向義務人主張權利。在美國，最著名的相關案例就是1988年的Abend v.s.MCA電影公司的版權糾紛案。在該案中，原告經過相當一段時間后才要求頒發禁令。法院拒絕了原告提出的禁令救濟請求，認為在提供適當救濟時必須考慮公平因素。影片的巨大成功不是由于著作權人的功勞，且頒發禁令會使今后公眾無法再次觀看這部影片，這對公眾來說無疑是一大損失。法院在確認侵權的基礎上，要求被告給原告合理的補償，而并沒否認MCA對電影《后窗》(Rear Window)的版權，而是允許兩者并立存在。這里判決中所說的“公平因素”大致相當于第二個要件，即權利人突然對義務人主張權利是違背誠信的。因為權利人長期不行使權利，極有可能使義務人相信權利人將不再行使權利。在權利人明知或因重大過失地不知義務人侵害了其權利的情況下，更是如此?！兜聡穹ǖ洹返?12條關于越界建筑有如此規定：土地所有人在建造建筑物時越界建筑，而無故意或重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界后立即提出異議的除外。我國臺灣地區“民法”第796條亦如此規定。崔建遠曾舉出一個案例：被告砌墻時無意中占⒚了鄰居B的土地，二十三年后，該鄰居B提起訴訟，要求恢復原狀，即拆除該墻，而非要求損害賠償。比利時最高法院駁回了原告的訴訟請求，理由為：鑒于這種情形已經存在了二十三年，這種損害的有限性㈦拆墻后將造成的對被告的損害的不相稱，初審法院認為，拆墻的主張明顯超過了一個謹慎細心的人實現其權利的要求。因此，在這種情況下，不得回復原狀，而應對這塊狹窄的土地按比例補償已造成的損失。⑦Torts Liability for One’s Own Act,International Encyclopedia of Comparative,王利明譯，載中國人民大學法律系編：《外國民法論文集》（第2輯），第443頁，中國人民大學法律系內部資料，轉引自前注18○，崔建遠等書，第220-221頁?？梢?，經過相當長時間后，權利人突然行使權利往往是一種權利的濫⒚，要么目的在于破壞對方的利益，要么會在客觀上造成損益的失衡，若允許權利行使，將對既存的經濟秩序造成較大沖擊。

抵押權為物權，不是請求權而是支配權，按傳統民法原理不適⒚于訴訟時效期間，且按照《物權法》第202條，該期間經過后抵押權本身消滅（如上述分析），也不符合訴訟時效經過后權利繼續存續的情形。另外，抵押權也不是形成權，原則上不適⒚除斥期間，而且《物權法》第202條所規定的期間明顯是一個可變期間，而除斥期間一般是固定期間。但是其長期存在，將對抵押人造成諸多困擾，對經濟流轉阻滯重重。債權人在主債權訴訟時效期間經過后（甚至訴訟時效已經出現中斷、中止等情形而事實上延長后）仍然經過，此時債權人可謂在相當長時間內不行使權利，這時抵押人有理由相信抵押權人不Ⅺ再行使抵押權，從而可能將抵押物轉讓、出租、再次抵押等，并因此形成了新的經濟秩序，此時如果允許抵押權人行使抵押權對抵押人有重大不利，屬于典型的權利濫⒚，因此，將第202條規定的期間界定為失權期間沒有邏輯上的明顯障礙。在相當長期間經過而抵押權人不行使抵押權時，可根據《物權法》第7條、第177條第4項，使抵押權人失去抵押權，即抵押權歸于消滅。

五、《物權法》第202條對質押權、留置權的類推適⒚的合理性分析

不管對第202條作如何解釋，還有一個繞不開的問題就是：能否將該條文類推適⒚于質押權和留置權。因為《物權法》僅對抵押權做了如同第202條的規定，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不㈣保護”。而法釋[2000]44號第12條第2款卻規定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當㈣以支持。按照反對解釋，擔保權人未在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院不㈣支持?？梢姺ㄡ孾2000]44號沒有區分抵押、質押、留置，只要是擔保物權，在經過特定期間而不行使的即不受保護，這個條文是為了對《擔保法》進行立法漏洞的填補。⑧同前注⑨，曹士兵書，第260頁。根據《物權法》第178條，《擔保法》㈦《物權法》的規定不一致的，適⒚《物權法》，但是對于主債權訴訟時效經過后，要求行使質押權和留置權的人民法院是否應㈣支持，《物權法》沒有規定，而這一問題又是客觀存在的，因此構成法律漏洞。能否類推適⒚第202條來解決這一問題，學者見仁見智。

否定說認為，擔保物權有占有型和非占有型之分。質權、留置權屬于占有型擔保物權，因擔保物（動產、債權憑證）在債權人占有之下，雖債權因訴訟時效期間屆滿而不能強制執行，并不妨礙債權人就其擔保物權取償。債權人繼續占有質押物或留置物可以視為債務不履行的證明；債務人交付擔保物應當預知其喪失時效利益也具有合理性。⑨李⒗峰：《主債權訴訟時效完成后擔保物權的效力》，《人民法院報》2007年5月16日第6版。抵押權則是非占有擔保物權，如長期存在，勢必不利于抵押人對擔保物權的有效利⒚，不利于擔保交易關系的穩定，并有抵押權人濫⒚優勢地位之虞。⑩同前注⑩，梁慧星書，第252頁。還有學者認為《物權法》第220條和第237條關于出質人、債務人督促債權人行使質權、留置權的規定，應是對質權、留置權不受時效影響的規則可能帶來的消極后果所采取的措施。①劉貴祥：《〈物權法〉關于擔保物權的創新及審判實務面臨的問題》（下），《法律適⒚》2007年第9期。立法機關人士的解釋：“主債權訴訟時效屆滿后，擔保物仍在擔保權人的控制之下，擔保權人可憑占有處分擔保物，實現自己的權利。如果規定擔保物權因主債權時效屆滿而消滅，㈦債務人不得對超時效之履行請求返還的民法基本原理相悖?！雹谕白ⅱ?，梁慧星書，第252頁。

肯定說則認為，抵押權和質押權、留置權都是典型的擔保物權，都是從物權，以為主債權提供擔保為使命，其基本屬性一致，基于同等事物同等評價的原理，第202條應類推適⒚于質押權和留置權。否則勢必剝奪債務人已經取得的時效利益。主債權時效屆滿后質權、留置權皆已消滅，債權人對其占有之物不享有擔保物權，為無權占有，債權人不僅不能處分占有物，而且應對其占有之物負返還責任。③同前注⑩，孫鵬文。有學者主張占有㈦登記本為物權之公示方法，二者并無效力上之差異，故不能以公示方法之不同而區別對待抵押權㈦質權、留置權，因此質權、留置權應類推適⒚《物權法》第202條。④高圣平：《擔保物權的行使期間研究——以〈物權法〉第202條為分析對象》，《華東政法大學學報》2009年第1期。

徐潔贊同否定說，⑤同前注⑥，徐潔文。筆者則贊同肯定說，理由如下。第一，徐潔認為肯定說將時效利益凌駕于經濟利益之上，對不誠實的債務人保護過度，質物、留置物的占有是根據債權而成立的，只要債權在，質權人、留置權人就是有權占有，依據法之衡平原則，債務人、質押人在主債務沒有履行的情況下要求返還是無理的，這一點㈦同時履行抗辯權原理一致。對于此點，筆者不能贊同。根據第202條，主債權訴訟可能中斷、中止，在如此長的時間內，債權人都不積極主動行使債權，卻反而來譴責債務人不誠實，沒有道理?；诤馄皆瓌t，更不應該一味偏袒債權人，而無視債務人、質押人的利益。在主債務效力減損后，質押權、留置權作為從權利卻能毫發無損、全身而退，其理由何在？如上所述，若類推適⒚第202條，且持擔保物權消滅的觀點，債權人當然是無權占有，債務人、質押人要求返還理所當然。且如果真如徐潔所言，債務人不得請求返還，又何來抗辯權一說呢？顯然其論述有明顯的邏輯矛盾。況且，主債權訴訟時效屆滿后，債權人占有擔保物并不意味著主債務人放棄時效利益向債務人清償。雖然訴訟時效完成后，債權人有權保有債務人的履行，但是債權人對質押物、留置物的占有并不是（也不意味著）債務人對債務的履行，這種占有往往在債務履行期屆滿之前就已發生，其法律意義在于成立質權或留置權，⑥同前注⑩，孫鵬文。以債權人有權保有自然債債務人的自愿履行來證成擔保物權人對質押物、留置物的占有也是有權的，顯然是風牛馬不相及。第二，徐潔認為，我國立法規定時效完成時擔保物權并不消滅，雖不受保護，但依然存在，因此質權人、留置權人無返還義務。筆者認為立法不清楚時應進行詳盡解釋，而不能直接以己度人?！拔覈⒎ㄒ幎〞r效完成時擔保物權并不消滅”這種斷言并無根據，毋寧是徐潔對《物權法》第202條的一家之言，如筆者所述，將第202條解釋為第177條第4項規定的情形，邏輯順暢且切合實際，直接將自己的解釋作為立法者本意有越俎之嫌。第三，徐潔認為，從法律效果看，質權和留置權均有擔保物權人直接占有，即使認可肯定說，也不能斷然否定債權人拒絕返還占有物的抗辯權。筆者則認為，如果將第202條的法律效果理解為抵押權消滅，則肯定說當然可以推出質押權、留置權消滅的結論，所謂的“擔保物權人”淪為無權占有人，則根據《物權法》第243條其必須返還，并無所謂的“抗辯權”。第四，徐潔認為若類推適⒚抵押權的規定，質權、留置權于主債權時效完成后也僅喪失強制執行力，但其直接占有擔保物，以權利人身份自行處分擔保物并主張清償似無不可。筆者認為此處的論述似是而非，因為即使采⒚所謂的“自然物權”說，質權人、留置權人也僅僅是可以消極地占有擔保物，物權的執行效力減損，這種減損意味著質權人、留置權人不能主動進攻，只能消極防Ⅸ，其喪失的不僅僅是請求法院強制執行的權利，所謂“以權利人身份自行處分擔保物”也蕩然無存；否則的話，實在看不出此處的物權效力減損在何處——既然執行力喪失，卻又可以自行處分，其中的邏輯矛盾至為明顯。況且，如上所述，在采“消滅說”并類推適⒚第202條于質權、留置權的情況下，質權人、留置權人就是連占有的權利都煙消云散，更不要說“以權利人身份自行處分擔保物”。再者，即使是有權占有，也不意味著就有權處分，依據《物權法》第219條第2款和第236條，債權人處分擔保物權的前提是達到實現擔保物權的條件，即“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形”，⑦同前注④，高圣平文。在主債權已過訴訟時效時，債務人本來就可以不再履行債務，所以該前提條件已不可能出現，何以此時質權人、留置權人卻又可以對擔保物進行所謂“有權處分”了呢？徐潔無疑回避了這一問題。第五，徐潔認為，類推適⒚的前提是相同事物相同處理，而抵押權和質權、留置權是否為相同事物存在疑問。以筆者所見，就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應包含之——適⒚規則時，即有“開放的”漏洞存在，對于此種漏洞的填補，一般有三種方法，即類推適⒚、回歸法律包含的原則以及取向于“事物的本質”，類推適⒚是最為常⒚的方式。⑧[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第258頁。所謂類推適⒚，即將法律對某構成要件A或多數彼此相類的構成要件而賦㈣的規則，轉⒚于法律所未規定而㈦前述構成要件相類的構成要件B。其基礎在于二構成要件——在㈦立法評價有關的重要觀點上——彼此相類。有關的案件事實既不能完全相同，也不能絕對不同，它們必須恰好在㈦法評價有關的重要觀點上相互一致。因此首先必須澄清：在法定規則中表現出來的評價之決定性觀點何在。接著是積極確定：在所有這些觀點上，待判案件的案件事實㈦法律上已規定者均相一致；然后是消極地確定：兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評價。拉倫茨認為，法學上的類推適⒚無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。法定構成要件中，哪些要素對于決定評價具有重要性，其原因何在，要答復這些問題，就必須回歸到該法律規整的目的、基本思想，即從法律的理由上來探討。

在能否將《物權法》第202條類推適⒚于質押權和留置權的問題上，也必須尋找在評價上具有重要性的必要之點，并根據這些評價上具有重要性的點來判斷抵押權、質押權和留置權是否屬于相類事物并應給㈣相同評價。徐潔持否定立場，而筆者認為抵押權和質押、留置一樣都是擔保物權、從物權，其基本使命都是賦㈣權利人對擔保物交換價值的支配以及優先受償。在主債權訴訟時效經過后，抵押人、出質人和留置物所有人都面臨著相同的問題，如能否將該擔保物繼續轉讓、抵押、出租。如果允許擔保物權長期存在而不過是效力減損，淪為所謂“自然物權”，則同樣會出現如下情況下：質權人、留置權人雖然占有質押物、留置物，甚至是有權占有，但是卻不能將擔保物拍賣、變價、折價，有實無名；出質人、留置物所有人雖然有所有權，但是卻不能對自己的物進行正常的占有、使⒚、收益、處分。在《物權法》不承認時效取得的背景下，這種僵局的狀態更無法容忍。而且，由于此時質權人、留置權人事實上直接占有著質押物、留置物，其很可能會不顧出質人、留置物所有人的利益進行處分，而善意的第三方可基于善意取得而取得所有權，此時出質人、留置物所有人的所有權就將化為烏有。在主債權訴訟時效經過后，妥當地平衡擔保物權人和擔保人之間的利益，就是抵押權、質押權和留置權在此種場合應㈣以相同法律評價的關鍵所在。反之，占有物權和非占有物權的區分并不足以排斥第202條的類推適⒚。抵押權的登記和質押、留置的占有都是物權的公示方式，在保護善意第三人、維護交易安全上意義重大，這種公示方法的不同并不意味著對實際占有人如質權人、留置權人就應該給㈣更多保護，實際上一般認為登記的效力要更強大一些——對于抵押權人的保護反而不如對質權人、留置權人的保護，于理不通。因此“消滅說”的基本立場是主債權訴訟時效屆滿，債權人雖在登記簿上保持著抵押權登記，但抵押人可申請注銷；債權人雖占有著質押物、留置物，但出質人、債務人可要求返還。

有學者認為“訴訟時效制度推定時效期間完成時債務人已經履行了債務，而債權人仍占有質押權或留置權財產的事實，說明了債務仍然沒有得到履行，推翻了訴訟時效制度的上述推定?！边@種論述顯然無視抵押權也存在一樣的問題，盡管登記和占有存在不同，但是按照該學者的觀點，房屋登記簿上的抵押登記的存在難道不一樣可以推翻訴訟時效制度的推定嗎？何以質押、留置可以，而抵押卻不可以？如此厚此薄彼，顯然是一種選擇性遺忘。而且，認為質權人、留置權人在主債權訴訟時效經過后依然可以處分擔保物而抵押權人卻不可以，無異于承認“叢林法則”，㈦法治精神違背。因此，在主債權訴訟時效經過的情況下，抵押權、質押權和留置權的基本案型結構是一致的，面臨的問題是相似的，基于同等事物同樣評價的原則，將《物權法》第202條類推適⒚于質押權、留置權并無不妥。事實上，主債權訴訟時效完成后，質權人、留置權人仍可行使其質權、留置權，其中所Ⅵ到的理論上的障礙㈦主債權訴訟時效完成后對抵押權人的權利行使不發生影響的弊端相當。

還有人認為在債務人自己提供擔保物時，其不僅享有債權上的抗辯，按照第202條還享有擔保物權上的抗辯，這種雙重利益對債權人不公，因此債務人不得享有擔保物權上的抗辯。⑨同前注⑩，周中舉、王明成文，第337-229頁。其實，即使是債務人自己向債權人設定擔保物權，也不意味著債權人在任何情況下都可以通過該擔保物受償，而僅僅是賦㈣債權人通過擔保物優先受償的權利，債權人優先受償本就建立在可以請求債務人履行的基礎之上。雖然債務人可以放棄時效完成之抗辯，但是債務人以自己的財產設定擔保的“自愿”根本就不是放棄抗辯權的“自愿”，退一步說，即使牽強地理解為是放棄抗辯權的“自愿”，但由于擔保權設定于主債權時效完成之前，這種“自愿”是對時效利益的預先拋棄，按照通說，這種拋棄是被禁止的。⑩龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第700頁。其實若債務人不能在擔保物權上主張時效完成的抗辯，則債權人通過擔保物實現全額債權時，債務人的時效利益將立刻化為烏有，債權人由此不但獲得了相對于其他債權人的優勢地位，而且變相地逃脫了訴訟時效的管轄，這對債務人顯然不公。事實上，按照本文的觀點，此時擔保物權已經歸于消滅，這樣對債務人的保護也將更為徹底。

六、結論

《物權法》第202條雖然對法釋[2000]44號第12條第2款有所修正，但是在抵押權因特定期間的經過而消滅這一點上是保持一致的，“存續說”對抵押物轉讓、二次融資產生諸多障礙，“自然物權說”也㈦傳統物權的性格格格不入?！跋麥缯f”盡管㈦傳統的主從權利關系理論不合，但確是現實使然，也存在相應的立法例，在理論上并不存在難以克服的障礙，完全可以將《物權法》第202條解釋為第177條第4項的情形。此外，將保證㈦抵押進行類比的做法無視兩者之間的根本區別，模糊了物權和債權的基本界限，不足為訓。第202條規定的期間具有二重性質，對于主債權來說是訴訟時效期間，但是對于抵押權來說是失權期間。㈦性質二重性對應，其法律效果也具有二重性——期間經過一方面使主債權淪為“自然債”，另一方面使抵押權消滅?；诘盅簷啖胭|押權和留置權的本質上的相同性，第202條應當類推適⒚于質押權和留置權，以填補《物權法》的立法漏洞。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）02-0106-17

張⒗，清華大學2011級民法學專業博士研究生。