立法者的身份與立法學的品質

趙雪綱

（中國政法大學，北京100088）

立法者的身份與立法學的品質

趙雪綱

（中國政法大學，北京100088）

當今的立法學研究，由于不能清楚認識立法者的身份，不能清楚認識立法學研究所針對的對象，致使這種研究缺乏對實踐的指導意義。立法學研究的這種狀況，多半是由立法學從法理學中分離和獨立出來造成的。此種分離頗似自分析實證法學創立以來法理學從傳統哲學和政治學中的分離和獨立。借助啟蒙哲學和政治學的視野，尤其是借助古典哲學和古典政治學的眷注，我們才能確定立法者的身份以及立法學的對象，當今的立法學研究方能增長見識、提升品質。

立法者；立法學；立法技術；立法與道德；古典立法學

現代國家中，在立法上能引起人們爭論的大問題似乎不是立法技術問題，而是制定什么法律的問題。荷蘭在10年前關于安樂死立法的爭論，美國延續數十年至今仍在爭論的死刑存廢問題，中國數年前關于制定什么樣的民法典的大爭論等，關注的都是要制定什么樣的法律，而不是怎樣制定法律。在這些關于立法問題的爭論中，立法學家們似乎并未發出有影響的聲音。中國的立法學研究者對這一問題已有深刻體會，他們認識到，“將立法學的基本原理運用于立法實踐”，讓立法學研究者“練就敏銳的眼光去捕捉現實立法中的問題繼而積極地加以解決”，是一個非常大的“困難”。①參見侯淑雯主編的《新編立法學》，中國社會科學出版社2010年版，第15頁。因此，中國的立法工作者和立法學者，盡管已經殫精竭慮地實踐、研究了30年，但眼下的結果卻仍然是任重道遠。②參見周旺生所著的《立法學》（第二版），法律出版社2009年版，第19頁。

其實，這種情況的形成不獨中國為然，我們在政治、法律、經濟、文教上欽羨了一個多世紀的歐美諸國，大抵也是如此境況。難道立法學研究者在立法時幾乎集體失語竟是一種普世的現象嗎?倘若果真如此，那我們就要好好思考一下何以如此了。

一、立法者是誰?

司馬遷說：“王者制事立法，物度軌則，壹稟于六律，六律為萬事根本焉?！边@表明在中國古代傳統中，立法是“王者”之事。在西方古代傳統中，同樣也有類似的思想，即立法是政治和道德的首要之事，而有能力進行立法的，也必須是神一樣的“王者”，甚至就是神自身。③參見柏拉圖所著的《法律篇》，上海人民出版社2001年版。按照現代代議民主制原理，一國的立法者應是該國的最高民意代表機構，并被冠以議會、國會、立法院等名稱，在我國叫作全國人民代表大會。這樣的立法者，代表人民在那里召開會議，提出議案，審議法案，通過法律。這是想表明，在現代代議民主制下通過的法律，都體現了人民的意志和想法。換言之，人民是自己為自己制定法律。在這種制度里，議會、國會、人民代表大會等機構毫無疑問就是立法者——說到底，人民自己是立法者。立法者自然首先應該決定制定什么樣的法律，至于說經由什么樣的過程把應該制定的法律發布出來，只是一個技術性問題，這是“立法工作者”應該做的事情。因此，這個意義上的“立法者”（lawgiver，legislator），完全不是普通意義上的“法律制定者”（lawmaker）——法律制定者更像是“立法工作者”。立法者和立法工作者并不是同一種人，我們首先應該把這兩種人的身份區分清楚。

既然議會、國會、人民代表大會等機構是立法者，有權決定制定哪些法律，那么其首要任務當然就是在人民爭論要不要制定諸種法律中做出選擇。做出這個選擇以后，立法者還應該進一步慎思明辨，就已經選擇要制定的法律，商討應該規定什么樣的內容。在確定了應該制定的法律、辨明了應該規定的內容之后，就該通過議案讓其成為法律了。而立法工作者在立法者制定法律的過程中所起的作用僅僅是技術性的、工具性的。在制定法律的過程中，他們為立法者工作——收集民意、總結議員和代表看法或者是為議員和代表們提供后勤保障。也就是說，立法工作者本身對法律制定的參與僅僅是程序性的，他們并不表達對法律本身的意見，更無權決定制定什么樣的法律。美國國會參眾兩院的工作機構（特別是眾議院的立法法律顧問處）、法國國民議會所屬立法事務機構、日本國會兩院之法制局、歐美各國的立法助理、中國的全國人大常委會法制工作委員會，大都可以被認為是法律工作者最典型的代表。①參見吳大英、任允正、李林所著的《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第245～259頁。梁啟超先生在作于民國元年的《箴立法家》（《飲冰室文集之二十八》）一文中說：“今全國法制之所從出，曰法制局，曰國務院會議，曰參議院，曰各部之法案起草員，曰省議會，曰某曰某，凡此皆可權稱之為立法機關，奉職于此諸機關之人，皆可權稱之為立法家”?？磥?，梁任公并未區分立法者和立法工作者這兩個不同的概念，任公所說的立法家，更近于我們所說的立法工作者。但就此文內容來看，任公所“箴”的（第一，當求以法范人，不可對人制法；第二，法案之草創及修正，其精神系統不可棄也；第三，立法非以為觀美也，期于行焉。），又主要是我們所說的立法者。

這樣說來，立法工作者不應當對中國立法的遲滯和混亂狀況負根本責任，因為他們在立法過程中從事的只是事務性工作，根本就不能決定中國的立法問題。我們所說的議會、國會、人民代表大會等機構是立法者，這只是抽象的表達，具體是指那些議員、人大代表、議長、委員長、議會黨團、執政黨黨魁和國家元首們。換言之，是那些可以真正決定制定什么樣的法律的人。在中國，立法者除了包括有權決定制定什么樣的法律這樣的人以外，甚至還應當把有權制定行政法規、地方性法規和政府規章的人包括進來，也就是應當把那些中央和地方的行政首腦們包括進來。②參見吳大英等著的《中國社會主義立法問題》，群眾出版社1986年版，第75～116頁。當立法者們決定了要制定什么樣的法律之后，在制定法律的過程中，立法工作者們才可以“將立法學的基本原理運用于立法實踐”，③參見侯淑雯主編的《新編立法學》，中國社會科學出版社2010年版，第15頁。因此，立法工作者在立法過程中注意的只是立法技術問題。這需要我們認真想一想：立法學研究者研究的是什么?從他們所研究的內容來看，其針對的對象是誰?他們的研究是要向誰施加影響?研究者們的抱負又何在?這是關系立法學這個學科存在之正當性的大問題。對于這些問題，我們不可不慎思明辨。

如果我們能夠區分清楚立法者和立法工作者這兩種人的身份，再來看看中外學者就立法問題所進行的各種研究，④參見以周旺生教授為代表的中國立法學研究者們數年來所著的各種立法學研究著作。另參見Luc.F.Wintgens ed.The Theory and Practice of Legislation：Essays in Legisprudence，Ashgate Publishing Company，2005。Wintgens是比利時布魯塞爾天主教大學法學教授，是國際立法學界名刊Legisprudence雜志的主編，只是不知道他是否就是提出“Legisprudence（立法法理學）”這一說法的人物。在其所編的《立法的理論與實踐》一書導言中，Wintgens明確指出，立法法理學在法學理論中是一個新領域，目標在于對立法進行理論性反思，而且是從法學視角進行反思，因為立法問題一直就是政治學的研究課題。Wintgens所說的法學視角，當然是純粹的分析—實證法學的視角，盡管他說自己的立法法理學志在對立法進行跨學科的研究，因而超越了凱爾森的法學理論——也就是實證主義的純粹法理論的構想。又參見Jack Davies，Legislative Law and Process，West Publishing Co.，2007。Davies說，他著此書的主要希望，是要讓讀者了解“立法機構（legislature）”實際上是如何工作的，就此書內容來看，Davies所說的立法機構，其實只不過是立法機構里的立法工作者。尤其是所編的各種教材，⑤參見以周旺生教授為代表的中國立法學研究者所編的各種教材。另參見賽德曼等人所著的《立法學：理論與實踐》。賽德曼在為該書譯本所寫的序言中，直言不諱地告訴中國讀者，該書就是一部針對“中國法律起草人員”的技術培訓教程，這部手冊的工具性特征就極為明顯了。因此，雖然有“為善治起草”這樣的內容（第四篇），但此書很少涉及“立法者應當制定什么樣的法律”這種問題。難道法律體系健全、結構合理、詞句順當就能夠實現“善治”嗎?中譯者將本書原題Legislative Drafting for Democratic Social Change：A Manual for Drafters（《為社會轉向民主而起草法律：法律起草者手冊》）譯成《立法學：理論與實踐》，更表明了中國立法界學人對立法學這一學科——如果立法學能算一個學科的話——之品質和研究范圍的看法。我們似乎就可以看到，立法研究者們尤其是從事立法研究的教育者們所針對的主要對象竟然是立法工作者，而不是立法者。這樣的立法學研究者又如何能夠練就敏銳的眼光去捕捉現實立法中的問題繼而積極地加以解決呢?

搞清了立法工作者是誰，或者說搞清了立法工作者不是立法者，我們就能曉得立法者應該是誰，立法者應該做什么工作，以及立法學主要應該研究什么內容并影響和教育誰了。

二、立法學的品質

如果承認立法學研究應當主要為立法者而非立法工作者服務，那么立法學的研究內容就該發生較大的甚至說是根本性的轉變。①有學者已經意識到，甚至中國的整個法理學研究也應當轉向“立法者的法理學”。這種“立法者的法理學”，說的恰恰不是針對立法工作者的法理學，而是針對法律人政治家即真正的立法者（legislator）的法理學。這么說來，“目前流行的立法學”，其品質之高下，不就昭然若揭了嗎?參見強世功所著的《立法者的法理學》，北京三聯書店2007年版，第3～32頁。正如有些不滿足立法學研究現狀的學者所指出的，立法學研究不應當僅僅關注立法技術、立法制度，即僅讓立法學研究局限于《中華人民共和國立法法》的內容。②翻閱中國30年來的立法學研究，無論是比較性研究著作還是只研究中國立法問題的著作，其主要內容就是研究立法制度和立法技術。參見吳大英、任允正所著的《立法制度比較研究》，法律出版社1981年版；吳大英、任允正所著的《比較立法學》，法律出版社1985年版；張善恭主編的《立法學原理》，上海社會科學院出版社1991年版；吳大英、任允正、李林所著的《比較立法制度》，群眾出版社1992年版；曹疊云所著的《立法技術》，中國民主法制出版社1993年版；以及周旺生教授編寫的關于立法學的系列著作。我們認為，除了不能僅僅關注立法技術和立法制度以外，立法學研究甚至不應當為了學科的體系性而僅僅關注所謂的立法學原理——看看中國立法學著作的相關部分，就會明白這部分內容幾乎只不過是為了讓著作看起來更加“體系化”一些而已，盡管研究者的抱負可能更為遠大。③作為“中國立法學學科體系的奠基人”，周旺生教授的《立法學》第二版就是“對既往研究和新近成果的全面總結和精心提煉”。最關鍵的是，周教授在本教材中“以‘立法原理—立法制度—立法技術’立論，注重構建立法學完整的知識體系，闡釋立法學基本范疇和基本理論”。其實，周教授早在20世紀末就已開始探索立法學的體系這一重大問題，并認為盡管迄今西方的立法學著作“鮮有體系完整的”，但西方人關于立法學問題的大量研究成果“已為我們解決這個學科的體系問題準備了素材或曰外部的文化環境”，故而“使我們看到中國學者構建立法學體系已有可能”；中國立法學研究完全“有可能后來居上，有可能在崛起之際就構建成較好的體系”。換言之，這種旨在影響和教育立法工作者的立法學撰述體例，即便納入了一些所謂的原理性內容，也會因其目標指向問題而難以發揮作用。僅僅懂得了以這種原理為基礎的立法技術，并不能幫助國家制定出良好的法律。

立法學研究內容的技術化，其實反映了當代立法學研究者本身的學術眼光和實踐抱負。就學術眼光而言，當代中外立法學研究者似乎均以能讓立法學獨立出法理學這一傳統學科而沾沾自喜，并認為這是彼等人經過努力而取得的重大進步。殊不知，立法學從法理學中獨立出來，并不見得就是多么可喜的事情，它恰恰會讓很多立法學研究者失去更為宏大的研究視野，而只把注意力放在技術問題上面。當然，這并不是說立法制度和立法技術研究本身不包含價值性的追求。另外，立法學從傳統法理學學科的獨立，其意義頗類似于法理學在19世紀從哲學和政治學中的獨立。

法理學從哲學和政治學分離出來而成為獨立的學科，其標志大概是奧斯丁于1832年出版的《法理學的范圍》一書。奧斯丁在法理學思想史上得以成名的主要觀點便是，法理學研究應將“應當存在的法”剔除出去，因為只有“實際存在的由人制定的法”才是“一般法理學的真正對象，以及特定法理學的真正對象”。因此，闡明一種“有關實際存在的由人制定的法的科學”，便是奧斯丁法理學的主要任務。④參見奧斯丁所著的《法理學的范圍》，中國法制出版社2002年版，第1～13頁。法理學在奧斯丁這里的科學化過程，其實是在模仿自然科學的研究方法，而自然科學研究方法的核心要求就是研究者應與研究對象保持距離，客觀地、價值中立地去思考研究對象并得出規律性的結論。奧斯丁為法理學劃定的研究范圍，也正是要求法理學研究者要價值中立地去觀察、去分析由人制定的法律，而把古典法理學家們所關注的正義、公平、權利等法理學核心概念——也就是代表“應當存在的法”的那些概念——剔除出去。

奧斯丁開創的這種法理學觀念，從品質上來說并不多么高貴，但它恰恰適應了甚至推動了啟蒙運動以來的現代性法理學觀念的發展，也是啟蒙運動以來的現代性法理學觀念的典型表達。深受奧斯丁影響的實證—純粹—分析法學一脈，在思考法理學問題時，一直秉持奧斯丁價值中立的基本立場，并將這種立場推向了極端。⑤參見哈特所著的《實證主義和法律與道德的分離》，原載于《環球法律評論》2001年第2期；另參見哈特所著的《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

法理學從哲學和政治學中獨立出來的過程，本身就是一個讓法理學者喪失更為宏大的學術視野的過程。在傳統法理學中，立法問題毫無疑問是最重要的問題之一，制定什么樣的法律，法律應該追求什么樣的價值，歷來就是思想家們思考的核心問題之一。甚至可以說，傳統法理學思考的全部重心，最后都落在立法問題上。從這個意義上來說，奧斯丁要求人們拋棄價值立場的法理學研究方法，是對傳統法理學的徹底顛覆。它無疑是要告訴人們，立法問題尤其是立法應當追求的價值這一問題，至少法理學者無須再去關注了。立法學這一所謂的學科之興起，以及立法學研究的高度技術化，豈不就是站在了奧斯丁的立場之上嗎?豈不就是在接續奧斯丁開創的這一價值中立地從事法理學研究的方法嗎?將法理學從與價值問題關系最為密切的哲學和政治學中獨立出來，將與價值問題關系最為密切的立法問題從法理學中獨立出來并加以技術化，豈不是同一個過程?豈不是邏輯上的必然?立法學研究者們對這一過程的沾沾自喜之心，恰恰是因為喪失了學術雄心而不再將價值關懷默存于心中所致。①周旺生教授認為，進入20世紀之后，至二戰結束之前，“西方國家專門的立法學論著已多不勝數”，這其中包括了《立法方法和形式》、《法的制定的技術》、《立法的方法》、《立法起草和立法形式》等在內的許多著作。周教授注意到，這些著作“在研究各種立法問題時，更多地研究立法實際問題，因而就同先前特別熱衷于探討立法究竟應怎樣體現正義還是民族精神抑或是功利主義，應當體現個人的天賦權利還是社會利益等，有了鮮明的區別”。這恰恰表明了立法研究者視野的進一步窄化，以及立法研究者學術抱負的進一步降低。我們認為，如果說由邊沁和奧斯丁所開創的功利主義和實證主義法理學從品質等級上來說已經要比古典法理學低，那么當代立法學的出現，甚至與功利主義和實證主義法理學相比，都還要更為等而下之。就筆者目前所看，似乎還沒有外國人把當代技術性的立法學研究著作直接承續于哪怕是啟蒙思想家——更別說啟蒙之前的思想家了——的立法思想之后的。因此，“立法”之成為“學”，是值得思慮的一件事情。參見周旺生所著的《立法學》（第二版），法律出版社2009年版，第13～19頁。

幸而，還有些法理學者不僅僅關注技術性的立法問題，他們更關注立法上更為根本的大問題——制定什么樣的法律。更幸運的是，在普通大眾眼里，對立法一事來說，最重要的問題仍然是制定什么樣的法律這種大問題。外國老百姓如此，中國老百姓亦如此。美國老百姓爭論死刑應不應該廢除，關心的是殺人應不應該償命這一價值問題；荷蘭老百姓爭論法律應不應該允許安樂死，關心的是生命到底有沒有絕對價值這一人類從未停止思考的問題；中國老百姓爭論應該制定什么樣的民法典，關心的是人的勞動所創造的價值能否保有以及能以什么樣的方式保有的問題；中國老百姓爭論法律能不能強制人們行善，關心的是“刑”是不是應該輔“德”的大問題?？梢?，中外老百姓所關心的，是應不應該制定某個法律的問題，他們不關心某個法律是經由什么程序通過這種技術性問題。而立法學研究者關心的是什么問題呢?從某種意義上說，過多地把眼光集中在現代立法學的技術性內容上，恰恰會遮蔽作為法學家甚至作為常人對現實立法問題的敏銳感知。從某個角度來說，很有可能是我們的技術性的學科訓練和學科眼光，讓我們喪失了更為宏大的實踐抱負。立法學研究者慨嘆不能在現實立法問題上發出自己的聲音甚至集體失語，看來也是良有以也——技術性的學科訓練越是精細，就越會讓人喪失整全的視野。

這就讓我們不能不想一想，在實證主義的、科學的法理學從哲學和政治學中獨立出來之前，思想家們關于立法問題的思考還能否對我們有所啟發?以及當代技術性的立法學從哪怕是功利主義的實證主義法理學中獨立出來之前，功利主義的實證主義法理學家對立法問題的思考，還能否對我們有所啟發?

三、古典立法學的抱負

我們不妨就從功利主義的實證主義法理學開始，往前回溯思想家們對立法問題的思考。

實證主義法理學的代表人物奧斯丁認為，法理學應以“實際存在的由人制定的法”為研究對象，盡管如此，奧斯丁卻并不認為法理學家的全部任務就是對“實際存在的由人制定的法”進行邏輯分析。奧斯丁認為，觀察、分析和研究這些由人制定的法是為了獲得經驗，以便制定出更能符合普遍的幸?；蛏坪玫姆?。因此，分析和研究由人制定的法，并不是沒有判斷標準，而是有一個普遍的功利原則。就此看來，奧斯丁實證主義法理學的主要指向仍然是立法問題。此外，作為法理學之核心的立法問題，絕不能與倫理學分割開來。盡管“進入政治倫理的敘事戰場不是奧斯丁建構法理學的目的”，②參見奧斯丁所著的《法理學的范圍》，中國法制出版社2002年版，第8頁。但奧斯丁卻始終不認為法理學可以與某種政治倫理學徹底分割開來而成為純粹的技術。至于功利主義哲學和法學的開創者邊沁，就更是直接把立法問題與道德問題（與某種倫理學）聯系起來了。有心人可以讀讀作為現代立法學奠基之作的《立法理論》和《道德與立法原理導論》，作為一位立法學理論家而不是立法技術專家，邊沁最大的貢獻在于提出了立法當以“最大多數人的最大幸?！睘槟繕诉@一看法。也就是說，邊沁對立法理論的貢獻，恰恰是為立法提供了新的哲學的和政治學的目標和基礎，而不是想出了新的程序性的立法技術。①參見蒙塔古為其所編邊沁《政府片論》所作的“編者導言”第三部分：“對立法理論的貢獻”，商務印書館1995年版，第23～59頁。

奧斯丁和邊沁的立法理論即便有功利主義哲學作為基礎，但也還是受到不少詬病。后人詬病他們的理由便是，這種以功利主義為基礎的立法理論太過現實，太過現實便有可能喪失立法所應當追求的正義等更高的目標，而且有可能會損害少數人的功利。因此，承續和堅持啟蒙哲學家關于立法目的的教導，自邊沁和奧斯丁以來一直就是很多人的呼聲。那么，啟蒙思想家們關于立法講的又是什么呢?

孟德斯鳩在史無前例地考察了法律與政體，法律與國家的武力、政制、賦稅，法律與氣候、土壤、民族習俗，法律與貿易、人口，法律與宗教等等的關系之后，總結了他撰寫《論法的精神》一書的全部宗旨——這就是告訴立法者應當秉持一種什么樣的精神?！拔艺f過這句話，而且從我看來，我寫這本書為的就是要證明這句話：適中寬和的精神應當是立法者的精神；政治的‘善’就好像道德的‘善’一樣，是經常處于兩個極端之間的?！雹趨⒁娒系滤锅F所著的《論法的精神》（下冊），商務印書館1963年版，第286頁。

原來，孟德斯鳩寫作這一劃時代巨著的全部目的，就在于影響和教育立法者，讓他們秉持一種立法的根本精神。立法的重要性于此可見，影響和教育立法者的任務之重要性更是不容忽視，而這種影響和教育，恰恰又是與法律理論家對人性、政治、道德、宗教等比法律本身更重要的事物的看法緊密相關的。

洛克在其為現代政治哲學奠基的名著《政府論》一書中，曾有點技術性地討論過立法權。洛克告訴我們：立法權是一國之中最高的權力；立法權不能以臨時的專斷命令而必須以頒布過的經常有效的法律來進行統治；未經本人同意，立法權不能剝奪任何人的財產；立法機關不能把制定法律的權力轉讓給其他人等。③但是，洛克對立法權的這些技術性的討論，有一種堅實的政治哲學或政治倫理學基礎。在討論立法權的一開始，洛克就交代了立法權和立法之所以極為重要的根本原因：“既然人們參加社會的重大目的是和平地和安全地享受他們的各種財產，而達到這個目的的重大工具和手段是那個社會所制定的法律，因此所有國家的最初的和基本的明文法就是關于立法權的建立；正如甚至可以支配立法權本身的最初的和基本的自然法，其目的就是為了保護社會以及其中的每一成員?！雹軈⒁娐蹇怂摹墩摚ㄏ缕?，商務印書館1964年版，第82～89頁。

這是洛克政治哲學或政治倫理學最直白的表達，而這種表達恰恰是洛克對立法或立法權所進行的技術性評論的基礎。我們無須再去追索洛克在其《人類理解論》和《基督教的合理性》等著作中所表達的對人性、宗教等基本問題的看法了。

在立法所應當秉持的基本精神和應當制定什么樣的法律這樣的問題上，啟蒙思想家從某種意義上說主要是針對基督教思想家關于法律精神和法律內容的傳統看法發言的。啟蒙思想家將生命、自由、平等、安全等作為立法應當追求的基本價值，從某種意義上說是在批判基督教思想家以及基督教影響之下的中世紀法律制度，因為他們認為，彼時法律制度中幾乎一切傷害人的尊嚴和價值的內容，都是由基督教神學理念影響之下的神權政治立法所造成的。啟蒙思想家認為，這種神權政治立法無視人的尊嚴，罔顧人的現世幸福，扭曲了基本的人性，因為這種立法只講人對政府和教會所盡的義務，而不講人應該從政府和教會那里獲得什么樣的權利。要糾正這種做法就必須張揚人的自然權利，以便把以約束人的外在行為和內心活動為目的的基于基督教自然法觀念所制定的國家法律，轉變成以承認、保護人的自由行動和自由思想為目的的自然權利立法。啟蒙思想家認為，以保護人的現世幸福為目的的自然權利立法，才是正當的立法。然而，盡管他們改變了對國家立法具體內容的要求，但卻仍然把立法問題看作是政治和道德問題，他們認為只有為了解決政治和道德問題的立法研究才有意義。在這一點上，盡管啟蒙思想家是以一種新的人性和道德觀念為基礎而為立法定下了新的方向，但在立法應與道德和政治問題緊密相連這一問題上，他們的看法卻與他們所批判的基督教思想家并無二致。

基督教思想家關于立法的討論有其堅實的哲學和神學基礎。阿奎那將人法直接置于永恒法和自然法之下，并視人法為導引人類重歸上帝的指引性規范。①“人生的最后目的是幸福，為此，法律所指向的主要是幸福。此外，既然部分都指向整體，就像不完美者都指向完美者，一個人就是完整之社會的一部分，故此法律必然是主要地指向公共幸福?！雹趨⒁娛ネ旭R斯·阿奎那所著的《神學大全》，臺灣中華道明會/碧岳學社聯合出版，第1～70頁，第4頁。盡管阿奎那所說的幸福主要是來世的幸福，但是，難道還需要我們再明白地說這樣的立法理論不是政治理論、不是政治倫理學嗎?

讓我們再將目光轉向希臘，仰望那些為人類立法指明方向和道路的大哲。

亞里士多德把學問分為理論科學和實踐科學兩類，政治學屬于實踐科學類目，而且政治學是實踐科學中最高的學問。但是，亞里士多德的政治學是與倫理學緊密聯系在一起的，倫理學既是政治學的一部分，又是政治學的起點和基礎。所以，在《尼各馬可倫理學》一書的一開始，亞里士多德就說，倫理學的研究在某種意義上就是政治學的研究，因為倫理學研究“至善”，“為一個人獲得這種善誠然可喜”，但是，“為一個城邦獲得這種善則更高貴，更神圣”。職是之故，研究如何獲得城邦之善的政治學，就可以統領倫理學而成為實踐科學中“最權威的科學”了。③

最關鍵的是，在亞里士多德看來，立法學又是倫理學和政治學的紐帶。在《尼各馬可倫理學》的結尾部分，亞里士多德專門辟出一章談了立法學，此章題目即為“對立法學的需要：政治學引論”。亞里士多德認為，既然政治學追求的是個人之善和城邦之善，并且通過制定人們該做什么和不該做什么的法律而引導、強制個人和城邦趨向這種善，因此懂得了應該制定什么樣的法律，也就是懂得了政治學了。也因此，立法學才可以作為倫理學和政治學的紐帶而引導個人和城邦走向善德。而那些懂得立法學的人，就是好的政治家。要把城邦導向善德，“最好是有一個共同的制度來正確地關心公民的成長”，而這種“共同的關心總要通過法律來建立制度，有好的法律才能產生好的制度”，所以，如果一個人“懂得立法學，他就更能做到這一點”。因此，立法學就必然是“政治學的一個部分”。由此看來，立法學之所以重要，是因為它與政治學緊密相關。而具體談論立法學，又最好與“政制問題一起來考察”，這樣才能“盡可能地完成對人的智慧之愛的研究”。④參見亞里士多德所著的《尼各馬可倫理學》，商務印書館2003年版，第5～6頁，第311～318頁。所以，在進入《政治學》討論應當制定什么樣的法律這些問題時，亞里士多德主要就是在探討政制問題了。當然，在《政治學》一書中，亞里士多德還討論了軍事、人口、教育等問題，但是，就像討論政制問題一樣，在討論這些具體問題時，亞里士多德無不是在告訴立法者應當制定什么樣的法律。因此，亞里士多德所說的立法學，是在告訴立法者應該制定什么樣的法律才能引導、強制整個城邦趨向善德。⑤參見亞里士多德所著的《政治學》，中國人民大學出版社2003年版。

亞里士多德的老師柏拉圖在《法律篇》的一開頭，就通過雅典來客之口問道：“告訴我，你們的法律是誰制定（安排）的?是某位神還是某個人?”⑥參見柏拉圖所著的《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第6頁。這一問題其實凸現了《法律篇》的核心問題。對法律而言最重要的問題不外兩個：一個問題是法律由神還是由人來安排、制定（法律的制定者很重要）；另一個問題則是對法律本身而言，“安排、制定”立法工作要比其他工作重要得多。柏拉圖的《法律篇》的全部內容幾乎都是在探討什么樣的立法者才是一位偉大的立法者，以及偉大的立法者應當制定什么樣的法律。因此，立法問題毫無疑問就是《法律篇》的主題，這提醒我們，立法問題才是根本。至于法律的執行問題（行政和司法），思想家們之所以不下功夫去研究，在筆者看來原因在于，只要立法問題而且是制定什么樣的法律這一問題（不是按照什么程序和技術制定法律這一問題）解決了，法律執行問題根本就不是一個問題了。當代立法問題研究者之所以躍躍欲試地想要使立法學成為獨立學科，而執法和司法研究者幾乎從未萌生此念，或許就是因為這些研究者一直在關心的就是立法問題。研究者們關于立法問題的討論使我們認識到了立法學的重要性，但我們在創造一種新的立法學學科時，卻忘掉了其關于立法問題說的是什么、重點在哪里。當雅典來客問了這樣一個問題——“現在可以肯定，每個立法者制定每項法律的目的是獲得最大的善，是嗎?”——的時候，克里特人克列尼亞斯毫不遲疑地回答：“當然!”①參見柏拉圖所著的《法律篇》，上海人民出版社2001年版第6頁。這就是、這才是古典立法學所關心的核心的、真正的問題。②參見布書奇所著的《法義導讀》，華夏出版社2006年版；林國華所著的《古典的“立法詩”：政治哲學主題研究》，上海三聯書店2006年版，第29～57頁。其實，柏拉圖整部《理想國》都是在講立法問題。

無須再往前追溯詩人們的吟唱了，柏拉圖在《理想國》中就直接把詩人們的吟唱看作了立法或對立法者的教育，盡管他批評有些詩人“把最偉大的神描寫得丑陋不堪”是“極為荒唐”的事。③參見柏拉圖所著的《理想國》，商務印書館1986年版，第72頁?！逗神R史詩》之有類我們的《詩經》，正是從立法的意義上來說的。

企圖要使立法學成為獨立學科的立法學研究者難道不應該從這里開始認真反思，立法學到底主要應該研究什么?我們所說的立法者究竟應該是誰?我們要影響和教給立法者的又應該是什么?這樣，我們的學術視野豈不是可以從前人那里得到一些啟示?我們的實踐抱負又豈不是可以因此有了一點點微亮的愿景?

［1］侯淑雯.新編立法學［M］.北京：中國社會科學出版社，2010.

［2］周旺生.立法學［M］.北京：法律出版社，2009.

［3］強世功.立法者的法理學［M］.北京：三聯書店，2007.

［4］柏拉圖.法律篇［M］.張智仁，何勤華，譯.上海：上海人民出版社，2001.

［5］奧斯丁.立法學的范圍［M］.北京：中國法制出版社，2002.

［6］亞里士多德.尼各馬可倫理學［M］.廖申白，譯.北京：商務印書館，2003.

［7］亞里士多德.政治學［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.

［8］柏拉圖.理想國［M］.郭斌和，張竹明，譯.北京：商務印書館，1986.

【責任編輯：陳小昆】

The Identity of the Legislators and the Quality of Legislation

ZHAO Xuegang
（The University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Today’s legislative studies cannot clearly recognize the identity of the legislators or the legislative research object，which leads to the fact that this kind of study has almost done nothing theoretically and done little help practically.The situation ismostly caused by the separation of legislation from the jurisprudence，and this separation is like the separation of jurisprudence from the traditional philosophy and politics after the analytical positivist jurisprudencewas originated.With the view of enlightenment philosophy and politics，especially bymeans of the classical philosophy and the classical politics，we can determine the identity of the legislators and legislation research objects.So，today’s legislative studies can increase one’s own knowledge and improves one’s quality as well.

legislator；legislation；legislative technology；legislation and morality；classical legislative science

10.16713/j.cnki.65-1269/c.2014.02.004

D920.0

A

1671－9840（2014）02－0045－07

2014－04－10

趙雪綱（1973—），男，法學博士，中國政法大學法學院副教授，主要從事法理學和政治哲學研究。