司法令狀規則在我國的可適用性淺論

郭宏偉

【摘 要】立法令狀規則在國外普遍適用，近年來，我國不少學者建議也在我國刑事訴訟程序中引入司法令狀規則，對此筆者是不贊同的。本文擬對這個問題展開簡單論述。

【關鍵詞】司法令狀規則；刑事訴訟；適用

所謂“司法令狀規則”，或稱“司法令狀主義”，主要是指在英美法系國家，執行偵查職能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等偵查措施時，必須獲得法官簽發的令狀許可才有權力實施。在現代大陸法系國家，也有很多采取了令狀主義。其意義在于，通過對刑事偵查不具有主導作用的司法法官作出決定，督促行使偵查職能的警察合理地運用刑事偵查手段，確保刑事偵查過程以及證據的合法、公正。因此，有學者建議引入司法令狀規則，在刑訴法中增設司法令狀條款，解決刑事犯罪的復雜性和刑事偵查水平的有限性，與制約刑事偵查行為的保障性制度難以奏效的體制性問題。

一、國外關于司法令狀規則的適用

國外諸主要國家，比如英美法系的美國、英國，大陸法系國家的法國、德國、日本等，警察體制與我國有明顯的不同，刑事訴訟體制也有著很大的區別，西方國家一般有具體明確的司法警察，專司逮捕、搜查、羈押、竊聽等偵查職能，在我國卻沒有專門行使偵查職能的“司法警察”，我國的司法警察就是指在法院等司法機關維護安全與維持秩序的警察，與國外有明顯區別。因此，在考察國外警察偵查行為的可訴性問題時就會顯得別有一種境地，以國外的警察體制為基礎，西方國家對警察的偵查行為普遍進行司法審查控制——采取司法令狀規則，由法官或預審法官對警察的偵查行為進行事前控制或事前許可或授權。甚至，有的國家將警察偵查行為采取了另一種司法審查的形式——允許犯罪嫌疑人向法院申訴。但是，也有學者“考察評析了英美法日四國警察機關偵查職能與治安職能的分工配合情況，發現傳統的以預防犯罪為己任的治安警察和以調查制裁犯罪為己任的刑警之間的嚴格區分正在淡化，目前的趨勢更多的乃是適當地允許兩者出現交叉，一起被納入法院審查的范圍?！倍覈ㄔ簠s對公安機關的刑事偵查行為在司法審查上唯恐避之而不及，更是沒有相關的法律法規可循，可見，通過考察這些國家對警察偵查行為司法審查的程序設計或有益經驗，無疑對我國相關制度的建立具有重要的參考和借鑒價值。

在英美法系國家，警察對公民實施拘捕、搜查等強制措施時，一般應先向法官提出申請，由法官審查，并簽發許可令后方可偵查措施。在英國，只有事前向治安法官提出書面申請，由治安法官批準并簽發搜查證后，警察才能對犯罪嫌疑人的人身或房間等進行搜查，有證逮捕的，可以憑逮捕證直接行使搜查權而無需另用搜查證。類似的情況也發生在絕大多數大陸法系國家，德國（司法）警察在對公民采取刑事強制措施時，也是必須得經過向法院提出申請，由法官進行審查，申請合法的予以簽發許可令。日本無論是警察機關的體制，還是刑事法律規定，都有借鑒德國之處，《日本警察法》第二條第一款規定：“警察擔負著保護個人生命、身體、財產安全的責任，以一切預防犯罪、打擊犯罪、偵查犯罪、逮捕嫌疑人、管理交通等維護公共安全與秩序的任務為自己的職責和義務?！痹谌毡?，逮捕通常分為被分為三種，其中，緊急逮捕僅限于情況緊急來不及申請簽發逮捕證的情形（事后法律規定也要求及時補辦相關手續），而現行犯逮捕是一種對現行犯人人可不經任何法律手續立即逮捕的情形，這兩種逮捕在實際中占比不高，最常見的還是通常逮捕，即依令狀實施的逮捕，令狀由法官簽發，并且不允許有例外。意大利和法國則都是由預審法官許可或授權警察采取搜查、逮捕、扣押等強制偵查措施?？梢?，以上各國，無論是屬于英美法系，還是大陸法系，都建立了針對警察偵查行為司法授權和審查機制，通過司法令狀規則來事前審查警察偵查行為的合法性，從而加強了對警察偵查行為的監督與制約，但需說明的是，這都是建立在國外三權分立原理——司法權高度獨立并且享有司法審查的至上性的基礎之上的。

二、司法令狀規則在我國的可采性分析

筆者認為，我國法律目前不宜引入司法令狀規則。我國的警察體制不同于西方國家的警察體制，無論是西方的警察一般分為履行治安職能的治安警察和行使偵查職能的司法警察，還有的還細分為聯邦警察（或稱國家警察、憲法警察），不同警種之間分工細致，各行其職各負其責，司法警察的主要職責就是偵查犯罪、逮捕罪犯等，并在偵查過程中有檢察官的全程主導，這種警察體制或者說偵查機制是與我國有明顯的不同的。我國的警察機關就是各級公安機關，屬于政府的職能部門之一，是行政機關序列，在公安機關內部又分為不同的警種，不同的警種根據不同的法律權限進行不同的國家管理活動，刑事警察（包括一般刑事犯罪偵查警察、經濟犯罪偵查警察、禁毒警察等等）就是根據刑訴法等法律規定履行打擊追訴犯罪的職能，但是治安警察、國內安全保衛警察等具有明顯行政性質的警察也根據相關的法律規定從事與他們職務范圍聯系密切的犯罪的偵查，而禁毒警察甚至有時還擔負著禁毒方面行政工作，比如對沒有構成犯罪的一般吸毒人員進行治安管理、對不構成毒品犯罪的販毒、運毒、藏毒等人員進行治安處罰等。我國的司法警察則指的是在法院從事維持法庭秩序、保衛法庭安全、押解被告人等工作的警察，與西方國家也不同。從上述分析來看，我國對警察職能的劃分不像西方國家那樣細致，我國的警察體制與西方國家有明顯的不同，這種不同決定了我們不能照搬西方模式。而且，與西方大多數國家由檢察官主導警察的偵查活動不同，我國檢察機關對公安機關的刑事偵查活動只起檢察監督的作用，主要還是由公安機關自身控制刑事偵查活動的進行，在“主導”和“監督”上的差別，決定了司法令狀規則在我國尚無采用的必要。另外，我國刑訴法等相關法律規定、司法解釋明文規定了檢察機關對公安機關刑事偵查行為中采取諸如逮捕等刑事強制措施的監督權、批準權及要求說明權等事前控制措施，雖然存在制約上的結構性缺陷，但該部分法律修改的可能性不大，而且檢察機關還是起到一定制約作用，引入司法令狀規則在立法上存在困難，更不利于厘清公安機關、檢察機關、法院三者的關系，所以無益。而且，引入司法令狀規則無非還是通過完善刑訴法的途徑來來監督制約公安機關刑事偵查行為，可能會產生直接效果，但筆者觀察僅從刑事訴訟的老角度著手，實難徹底解決問題。因此，筆者認為司法令狀規則暫時沒有可采性，與其引入司法令狀規則，不如對公安機關刑事偵查行為引入行政訴訟機制來得更順利，也更實惠。

【參考文獻】

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