互聯網開放平臺的著作權保護規則研究

李元策

摘要：近幾年來，互聯網游戲規則已經發生了顯而易見的變化——完全自行打造平臺，自己提供產品的做法已成為過去式，張開懷抱迎納網絡內容提供者，以此滿足日益增長的和多變的需求。這無疑是互聯網發展歷程上的歷史性的變革，這種新的平臺形式極大的滿足了用戶的需求和選擇。但是，在這種開放的平臺上網絡內容提供者的著作權很容易受到盜版內容侵犯，由于網絡中介服務商援引“避風港原則”使得網絡內容提供者的合法權利很難得到切乎實際的保護。最后，本文將對完善“避風港原則”提出相關的建議。

關鍵詞：互聯網開放平臺；避風港原則；紅旗標準；ICP（網絡內容提供者）；ISP（網絡中介服務商）

一、開放平臺概述

近幾年互聯網的急速發展，經歷了Web1.0和Web2.0時代，而在Web3.0時代迎來了開放平臺這種多元化、個性化、及時性的網絡運營模式，這無疑是一次“孤島革命”，由封閉走向了開放！

譚晨輝和劉青炎等人認為，所謂開放平臺就是首先提供一個基本的服務，然后通過開發自身的接口，使得第三方開發者得以通過運用和組裝其接口以及其他第三方服務接口產生新的應用，并且使得該應用能夠統一運行在這個平臺上，這樣的一種網絡服務模式叫做開放平臺。這個基本的服務可以是已有的，例如門戶、博客，也可以是新創的，例如用戶關系。①

二、從封閉走向開放的互聯網

2007年在facebook正是推出開放API（Application Programming Interface，又稱為應用編程接口），標志開放平臺步入了互聯網的殿堂。Facebook對網絡內容提供者的極低的準入門檻和極少的限制條件，以及一系列的社交插入軟件，建立了以用戶關系為核心、網絡內容提供者為主力和facebook為平臺的良性商業模式。

轉眼國內以阿里巴巴、百度、新浪、騰訊為代表的開放平臺也正如雨后春筍般出現在互聯網市場。

（1）阿里巴巴開放平臺：大多數網名認為阿里巴巴旗下的淘寶網的目標是做最大網上購物平臺，而阿里巴巴集團想要的要更長遠些，要將淘寶成為最大的電子商務基礎服務提供商。2009年6月，淘寶開放平臺Beta版發布，全稱Taobao Open Platform，簡稱TOP。TOP是一個綜合型的全面的開放平臺，從三個方面開放淘寶電子商務基礎服務：開放業務、開放自有插件式平臺、開放對外接入標準。

（2）百度APP開放平臺：相比于目前新浪微博、人人網和開心網等圍繞SNS社會化網絡為核心的開放平臺模式，百度應用開放平臺則以搜索為核心，既有規模用戶和流量優勢，也有分類內容和用戶的精準指向特點，這是行業內其他開放平臺所不具備的特質。百度“框計算”的面世，奠定了大搜索、全開放的基礎。

（3）騰訊開放平臺。面對開放平臺的大趨勢，騰訊宣布旗下社區、微博、財付通等產品全面開放。按照騰訊的規劃，開放平臺將改變目前其一站式的在線生活平臺的定位，與合作伙伴共同打造一個沒有疆界，開放共享的互聯網新生態。但從實際情況預期，由于騰訊以QQ為核心的整個產品體系已自成一體，因此留給合作伙伴的空間并不大，合作伙伴很難找到切入點并獲得足夠的收益。

三、開放平臺著作權的保護將何去何從

開放平臺作為一個技術創新能夠實現平臺方，網絡內容提供者和用戶方的三贏。但是在為網站走向平臺化、愈加開放與共享欣喜之余，人們也在擔憂開放平臺的一些顯性問題。隨著開放程度的加大，通過API接口進入應用開放平臺的門檻也越來越低，這就不免會出現一些侵犯著作權的內容嵌入到開放平臺，就造成了對正版網絡內容提供者著作權的侵犯。近幾年的蘋果App Store侵權案以及百度文庫侵權案正是開放平臺法律漏洞的代表性體現。

（1）App Store侵權案 App Store實際上是一個手機應用軟件的在線銷售平臺。他為無數充滿才華和想象力的程序員們提供了一個舞臺，能讓他們的想法轉變為現實中的手機應用。但是在APP STORE這片土地上，應用程序的提供者經常他們享有版權的文字、影視、音樂或者其他作品包裝成應用或者直接將熱門應用改頭換面變成自己的作品，省時省力，而且易于快速獲利。隨著App Store的快速發展，侵權問題也日益突出。②

（2）百度文庫侵權案 百度文庫侵權案一度成為網絡熱點事件，著作權利人和百度文庫雙方各執一詞“百度文庫”是供網友在線分享文檔的開放平臺。在這里，用戶可以在線閱讀和下載涉及課件、習題、考試題庫、論文報告、專業資料、各類公文摸板、法律文件、文學小說等多個領域的資料。不過需要扣除相應的百度積分，平臺的文檔也來自于用戶的上傳。然而在這里共享的文檔中有不少盜版文檔的存在，這就導致了著作權利人的權利受到嚴重侵害。③

在百度文庫的開放平臺的模式中，百度文庫位置的定位是網絡中介服務商（Internet Service Provider）簡稱（ISP）。ISP本身不上傳侵權書籍和文檔，并且本身一般不是信息交流的主體，不作為信息的傳送、信息的內容以及信息的接受者主體，同時不對信息做有效的編輯、組織、加工和篩選，也沒有審查義務，ISP只是提供一個信息傳輸的通道，或者是提供一個信息儲存的空間，或者僅僅是技術支持。所以百度文庫并不認為其應當網絡著作權的侵權責任。

網絡內容提供者（Internet Content Provider），簡稱（ICP）往往通過信息的整合、排列，呈現給網民自己收集或者轉載編輯的內容，一般都對自己收集或者轉載編輯的內容負有審核的義務，因此一旦發布了侵犯他們著作權的內容，很容易認定為侵權。對于網絡內容提供者（ICP）的侵權一般不存在爭議。但是從實踐中了解被侵權的網絡內容提供者（ICP）很難向侵權人主張自己的權利，因為侵權人具有不穩定性和缺乏相當的財力基礎的特點，這就使得網絡內容提供者（ICP）的著作權的保護成為了一紙空文，并不能真正的實現保護網絡內容提供者（ICP）的利益。

四、全新的“避風港原則”呼之欲出

在百度文庫侵權案中，賈平凹等近20名作家聯合署名，發布《三一五中國作家討百度書》指責百度侵犯版權。百度的辯稱則是其只是網絡中介服務商（ISP），僅提供網絡存儲空間，并不負責提供內容，因而沒有審查義務，而且如果著作權人將網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況告知百度，百度會及時的刪除，而且此后百度也進行了相關刪除，這樣百度文庫就可以免責。而這種“通知+刪除”規則也就是“避風港原則”。

避風港條款最早來自美國1998年《數字千年版權法案》（DMCA法案）。最早適用于著作權領域。由于網絡中介服務商（ISP）沒有能力進行事先內容審查，一般事先對侵權信息的存在不知情。所以，采取“通知+刪除”規則。

后來，我國將避風港原則引入到了《信息網絡保護條例》。其中，第14條、23條參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。大大減少了平臺方公司承擔責任的概率。如果平臺方公司在提供平臺的背后賺取巨大的利潤的同時，而真正的正版網絡內容提供者的權利卻不能得到實質的保障。

隨著開放平臺的發展，美國在國會上對于《千年數字版權法案》（DMCA）的報告中提及了“紅旗標準”。所謂的“紅旗標準”是指，當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現時，如果網絡服務提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定網絡服務提供者至少“應當知曉”侵權行為的存在。

“紅旗標準”是對“避風港原則”的一大完善，但是仍然不全面避免網絡內容提供者（ICP）提供隱形的盜版內容。為了使網絡內容提供者（ICP）的著作權得到保護，全新的避風港保護規則呼之欲出！

五、開放平臺審查義務建議

伴隨著開放平臺的發展，網絡內容提供者所提供獨創性的應用、視頻、文字等將更加紛繁復雜，傳統的“避風港原則”的“通知+刪除”模式不能從根本上解決盜版內容侵入到開放平臺上。如果開放平臺仍舊固守成規，并不對盜版內容采取根本的措施，那么開放平臺將會成為“盜版”的滋生地。而網絡中介服務商加強對網絡內容嵌入的審查，將有利于盜版內容的侵入。

（一）平臺方審查義務的根據

由上文可知目前，傳統的理論把向廣大網民提供各種各樣的信息服務的網絡服務商分為網絡內容提供商（Internet Content Provider）和網絡中介服務商（Internet Service Provider）。但這種劃分不是絕對的，比如，奇虎決定不和合作伙伴爭利，那么在開放平臺的模式下，奇虎無疑扮演著ISP的角色。而對騰訊來說，擁有最具用戶粘性的客戶端無疑大大膨脹了馬化騰的野心，騰訊在3Q大戰中之所以成為全民公敵，就是因為它什么都做。在騰訊“一站式體驗”的發展理念下，很難準確對騰訊公司進行絕對的ICP或ISP的定位。

一般認為，ICP提供的服務是提供商自己收集或組織的，而ISP則只提供一種中介服務，所以ICP負有審查義務是毫無疑問的。但對ISP而言，ISP通過提供因特網服務中介服務和信息傳播平臺來實現自己的網絡服務。ISP本身一般獨立于服務者與用戶的關系之外，同時又不對服務的內容或性質進行加工或實質性的更改，所以其沒有審查義務。簡而言之，ISP提供的僅僅是服務的橋梁，在服務的過程中發揮的最主要的是技術支持。正是基于這些理論，在百度文庫侵權一案中，百度方面主張公司扮演的是ISP的角色，以此企圖來逃脫法律的制裁。但是作為ISP作為網絡服務的媒介，如果其提供的服務侵害了著作權人權益即構成共同侵權或者間接侵權。在學理上間接侵權的定義為：行為人的行為本身并不構成直接侵權，但卻教唆、幫助、誘導他人實施，發生直接侵權行為，行為人在主觀上有誘導或教唆他人侵犯的故意，客觀上為直接侵權行為的發生提供了必要條件。同時我國《侵權責任法》第36條第2款和第3款的的規定一般也被認為是間接侵權下的共同侵權。其內容為：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。從間接侵權的相關理論出發，可知ISP可能構成“明知網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”的間接侵權。怎樣判斷ISP是否“明知”，一個重要的依據就是審查。

（二）平臺方審查的制度建設

目前，各大平臺方的審查一般應當包括兩個方面。一方面是對開發者的審查，另一方面是對開發者應用的審查。

以騰訊公司為例：《騰訊開發平臺開發者協議》第2.2條規定：“開發者應當使用真實信息注冊使用騰訊開放平臺，并應當及時更新賬戶信息確保信息準確有效。開發者應通過騰訊公司的實名認證系統，依法及按照騰訊要求提交提供相關應用及服務所必須的真實、準確的相關資質材料或證明等，否則，騰訊公司有權隨時中止、終止向開發者提供服務。開發者的相關注冊信息發生變化的，應當在變更后三個工作日內修改相關注冊信息，并通知騰訊，由于開發者注冊信息不準確或未及時更新導致的任何損失或責任由開發者自行承擔?！?/p>

同時在《騰訊開發平臺開發者協議》的第5.2條規定：“開發者應用發布前，開發者需向騰訊提供能夠證明開發者對應用享有相關版權或同等權利的證明材料，以及開發者依法或根據騰訊要求應向騰訊提交的其他合法資質證明，否則，騰訊有權決定對開發者應用不予上線?！彬v訊公司從上線的實名制和證書化在一定程度上保護了應用程序提供者的著作權，通過這一審查制度可以減少盜版應用程序的上線。

但是僅僅有上述兩個方面遠遠不夠。為了最大限度發揮審查制度的功能，平臺方還需要在至少三個方面上加以改進。

其一是對開發者的程序要進行深度的認證。這種深度的認證主要是通過在應用程序正式上線前用公開的模擬上線的方式一方面測試應用的性能。

公告相關開發者于規定期限內在發現侵權時及時通知平臺方。以eBay開發平臺的沙箱測試為例。eBay開放平臺是eBay為開發者提供的一套開放集成eBay開發環境，用戶可以將已有的軟件應用程序通過使用eBay開放平臺APIeBay核心數據交互。任何人都可以免費申請eBay開發平臺賬戶，目前eBay網站上每年有超過50億美元的銷售額與eBay開放平臺有關。2000年11月eBay推出了測試版的API，供應商必須向eBay申請開發者計劃，他們的軟件必須經過一個認證過程。認證的具體方法是：在你注冊完eBay開放平臺用戶后，首先必須創建一個在沙箱測試環境中的新用戶帳戶。該測試用戶，須在eBay測試網站http：//sandbox.eBay.com上模擬大部分正式系統的操作。沙盒的網站看起來和eBay正式網站相同，用戶可以在正式發布應用之前將應用程序發布到沙盒網站上進行測試，以確保其正式程序的穩定運行。④

其二是要建立統一的審查制度。各大平臺方聯合起來，共同抵制有不良記錄的開發者。建立統一的審查制度不能是一句空話，否則各大平臺方的開放將是偽開放，只不過是打著開放的名號進行一場網絡資源的爭奪而已。這里談的統一審查制度類似于目前流行于SNS的“一站式身份認證”，即一個號碼走天下，省去繁雜的注冊過程。在統一的審查制度下，相銜接的必然是統一的市場。開發者不必在奇虎開放平臺審查后又為了在騰訊上線而重復審查。同時那種“偷師于A處，發布盜版于B處”的盜版網絡內容提供者也將無所遁形。

其三是聯合各大平臺方建立網絡內容提供者黑名單。在各大平臺方聯合建立的審查制度上，對網絡內容提供者進行信譽評價，根據信譽的高低設置不同的權限，同時對于經常性的提供盜版內容的網絡內容提供者拉入到各大平臺方聯合建立的審查制度的黑名單，對其上傳的內容加以限制，這也不失為一種保護網絡內容提供者著作權的有效方式。（作者單位：武漢理工大學）

參考文獻

① OpenAPI出現、起源與現狀——譚晨輝，劉青炎《程序員》2008年07期

② eBay開放平臺的研究運用——張小峰《電腦知識與技術》2010年29期

③ 對“百度文庫侵權”的思考——邵彥銘《觀察》2011年08期

④ 手機應用商店如何控制法律風險—App Store |“侵權門”的警示——余小林，中國電信業，2011年，09期

⑤ 《信息網絡保護條例》第14條和第23條

⑥ 《中華人民共和國侵權責任法》第36條第2款和第3款

⑦ 《騰訊開放平臺開發者協議》第2.2條和第5.2條