淺析締約過失責任的主觀過錯要件

彭嚴

摘要：通說認為，擔保合同由于某種因素而無效以后，擔保的人要根據他自己的主觀過錯承擔損害賠償責任。此時擔保人的責任是典型的締約過失責任。不管是在學理上還是在我國的立法實踐中，擔保合同無效后擔保人是否擔責的決定性因素之一是其主觀過錯。本文著力于擔保合同無效后擔保人的責任，以此來窺探締約過失責任的主觀過錯要件。

關鍵詞：締約過失責任；擔保人；主觀；過錯

保證合同確定無效以后，保證人還會不會去承擔應有的法律責任在理論界和實務界中都有較大的爭議。有的觀點認為，擔保依附于被擔保的債權，其成立、處分、消滅和范圍上均從屬于主債，如果保證合同無效，法律約束就不存在，主債權人就會喪失了要求相應的保證人承擔責任的依據，保證人則不應承擔責任。但多數意見認為，保證合同無效雖不能發生擔保權利義務的法律后果，但并不意味著不能發生任何法律后果。在擔保合同無效后，當事人之間也會發生民事責任關系。筆者認為，在保證合同無效的情況下，擔保人與擔保權人之間也會發生相應的民事權利義務關系。同時，我國立法上也采取這種觀點。

而根據我國《擔保法》第五條第二款的規定，擔保合同被確認無效后，作為擔保合同當事人一方的擔保人，如果其對擔保合同的無效存在主觀過錯，則應該按其主觀過錯的程度承擔責任。由此可見，在我國的主流觀點和立法實踐中，擔保合同無效后擔保人是可能要承擔責任的。

一、保證合同無效后保證人擔責的理論依據：締約過失責任

擔保合同無效后擔保人承擔責任的理論根據，為締約過失責任。締約過失責任是指合同訂立的時候，一方因違背了其依據誠實信用原則以及法律規定的義務導致另一方的信賴利益損失時所應承擔的損害賠償責任。在締約階段，當事人之間為了締結合同不得不進行必要的接觸。當事人之間應當遵循誠實信用原則，盡到必要的注意義務，維護當事人的合法權益。而根據《民法通則》第六十一條的規定，雖然合同無效，但當事人經過一定時間的磋商，先合同義務已經產生，違反該義務應當依據過錯承擔民事責任。保證合同為合同之一種，當其無效時，應適用締約過失責任?！逗贤ā返谒氖l規定，當事人在訂立合同過程中，通過假訂合同或者以欺詐等違背誠實信用的方式訂立合同，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。第四十三條當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，不管合同會不會成立，都不得泄露、不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！逼涞谒氖龡l也規定了在違背誠實信用原則泄露商業秘密的情況下承擔的締約過失責任。這進一步完善了我國的締約過失責任制度。

二、保證合同無效后保證人具體責任的承擔。

擔保合同無效后擔保人需要根據自己的過錯來確定自己所應承擔的責任的有無及大小。根據擔保合同無效的情況以及擔保人的主觀過錯，擔保人具體擔責情況如下：

（一）主合同無效，從屬于主合同的擔保合同亦隨之無效?！稉７ā返谖鍡l第一款就擔保合同的從屬性做了相應的規定。因為擔保合同具有從屬性，其存在是以主合同的存在為前提的。因此在一般情況下，主合同無效，擔保合同亦無效。在這種情況下，擔保人是否承擔責任主要看其是否具有主觀過錯?！稉７ń忉尅返诎藯l按當事人是否具有主觀過錯以及主觀過錯的大小規定的擔保人在擔保合同無效后的法律責任，擔保人無過錯則擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯，要擔保人承擔民事責任的部分，不超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，在主合同無效導致擔保合同也無效的情況下，最終決定擔保人是否承擔責任的因素是擔保人的主觀過錯，擔保人無過錯則不擔責，擔保人有過錯則要承擔相應的損害賠償責任。

（二）主合同有效，擔保合同無效。由于擔保合同的從屬性，除非當事人另有約定，在一般情況下，擔保合同的效力并不影響主合同效力。雖然此時擔保合同的無效并不危及主合同的效力，但其勢必會損害債權人的利益，因此需要對此時的責任進行合理的分攤。而根據《擔保法解釋》第七條規定可知此處擔保人擔責的依據也是擔保人的主觀過錯，并根據過錯的大小，分別作如下處理：1、屬于債權人單方過錯，擔保人無主觀過錯的，擔保人不承擔任何責任；2、屬于擔保人單方過錯或擔保人與被擔保人雙方過錯的，應由二者承擔連帶責任；3、屬于被擔保人與債權人雙方過錯的，擔保人亦與被擔保人一起承擔連帶責任。之所以未規定擔保人單獨承擔責任的后果，是因為擔保人之所以會卷入與債權人的糾紛是因為債務人，被擔保人也必須因此承擔一定的責任。但擔保人自身是否承擔締約過失責任的主觀要件原則依然是過錯責任原則。

三、窺探締約過失責任的主觀要件：過錯

締約過失責任是因違背誠實信用原則致他人損害后承擔的損害賠償責任。根據前文的分析，擔保人與主合同債權人之間簽訂的擔保合同被宣告無效或者被撤銷或因其他原因歸于無效后，當事人之間已無合同的約束，只可依據締約過失責任對當事人進行管制。締約過失責任的構成要件除了違背誠信原則，造成他人信賴利益的損失，二者之間有因果關系外，還要求主觀上必須具有過錯。

當事人承擔締約過失責任時，主觀狀態可以有故意或者過失兩種狀態。故意是指明知自己的行為會產生致使他人損害的結果，仍故意為這種行為。過失是因為疏忽大意或者其他原因而未能避免致使損害的情形。根據《擔保法》、《擔保法司法解釋》以及其他有關法律法規的規定，擔保合同無效后擔保人承擔責任的情形有六種。綜上所訴，從擔保人承擔締約過失責任的情形來看，皆是其主觀上具有故意或者過失的主觀過錯的情形。

締約過失責任應采過錯責任原則是各國的通說或者主流觀點。雖然有學者認為，耶林在創立締約過失責任理論之初，對過失的理解僅指狹義的疏忽大意或過于自信的過失，而不包括故意。但經過時間的沉淀，法學家們大多認為締約過失責任中的過失外延等同于今天民法中的“過錯”。

基于私法自治的原理，為了保障當事人意思自治，維護正常的市場交易秩序，締約過失責任應采過錯責任原則。正如在締約擔保合同之時，雙方當事人根據自己的意愿邀約和承諾，也應該為此承擔一定的風險，除非是一方對造成的損害有過錯，要承擔締約過失責任以外，不承擔其他責任。（作者單位：西華大學人文學院）

參考文獻：

[1] 郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》（第三版），中國人民大學出版社，第15-16頁。

[2] 王利明、房紹坤、王軼：《合同法》（第三版），中國人民大學出版社，第61-62頁。