論我國消費預付卡金融監管體制構建

李　猛

論我國消費預付卡金融監管體制構建

李猛

（澳門科技大學法學院，澳門999078）

預付式消費的興起改變了人們傳統的消費觀念和購物模式，有安全便捷的特點，然而以消費預付卡（簡稱“預付卡”）為手段的金融套現、商業欺詐、不正當競爭等金融問題也隨之產生。盡管我國為此相繼出臺了相關的政策法規，但內容多集中于形式審查或程序規范，實體性監管措施少有觸及。消費預付卡具有金融工具屬性，基于本國金融秩序安全穩定考慮應盡快建構與其相適應的金融監管體制，而法律性質界定是其金融監管制度完善的必要前提。從金融法層面剖析消費預付卡不同于代幣券與傳統銀行卡，是具有獨特屬性的新型金融工具。以其法律性質結論為依據，結合本國國情可相應提出切實可行的金融監管問題的解決辦法。

消費預付卡；法律性質；金融監管；制度完善

一、我國消費預付卡法律性質爭議與評析

人們在享有消費預付卡安全、便捷服務的同時，一系列社會現實問題也隨之產生，這主要源于我國預付卡監管立法的不完善，而對預付卡法律性質界定不清是導致立法缺位的主要原因，確定預付卡法律性質是后續立法工作得以順利進行的必要前提條件［1］。預付卡不僅是消費者與發卡商之間的契約，同時更是一種新型的金融工具，為此下文將從金融法與合同法不同視角對預付卡的法律性質給予分析。

（一）從金融法角度分析我國消費預付卡法律性質

預付卡被商家用于融資套現，具備金融工具屬性，是現行金融工具的一種，可以從金融法角度對其法律性質進行分析。從金融法視角看，預付卡法律性質的爭議點主要在于其自身與代幣券、銀行卡等其他金融工具如何進行區分界定，通過比較分析來明確預付卡法律屬性可謂是最為直接有效的方法。

1.預付卡與代幣券對比分析

根據我國現行《人民銀行法》第20條以及《人民幣管理條例》第29條的規定①，雖然我國當前嚴加禁止代幣票券，但代幣票券究竟是什么，預付購物卡是否屬于代幣票券，我國法律尚未作出明確規定。不過我們可以從法律特征方面對貨幣和預付卡進行比較研究，從中探尋兩者之間的聯系和區別。

（1）預付卡和貨幣同樣具備消費和金額表示功能。預付卡自身也包含一定數量的金額，人們攜帶一張卡片便可以完成購物或者服務消費，而不需要攜帶大把鈔票或硬幣，只需在POS機上刷卡既可完成消費，省去了換整找零的麻煩，并且刷卡后可以在刷卡機上看到預付卡所剩余額，這方便了人們安排消費計劃，以及及時充值。所以說在消費使用特征上預付卡與貨幣極其相似，并且預付卡在這一特性上更具優勢，將貨幣的消費和金額表示功能發揮到了極致。

（2）在使用期限上，預付卡并非是無限期性的。無論是封閉式預付卡還是多用途預付卡，商家在發行之初會規定一定的使用時效，而消費者一般也會在得到商家的提醒后再行購買，雖然這會導致消費者到期不使用卡內余額自動歸于發卡者等不公平現象的產生，但是換一個角度考慮，假設對預付卡不限制使用期限，發卡者將會因此花費更多的人力物力對預付卡進行運營維護，這無疑會增加企業成本，使得預付卡這種本能為企業帶來利潤的經營方式反而成為一種負擔，導致企業市場競爭力降低。另外，無期限使用預付卡也會對貨幣本位的國家政策造成破壞并影響本國金融秩序穩定。所以，規定預付卡使用有效期限是合理且必要，只不過對于消費者而言到期歸零的做法確有不公，對此問題我國可采取對應策略進行緩解，比如通過立法規定“預付卡到期不消費，即喪失效力，但卡內金額保留，消費者可在任意時間向商家索取卡內剩余金額”。預付卡不具有貨幣無限期使用的特點，這是源于對預付卡自身特性和國家金融安全的考慮。

（3）使用范圍上預付卡受到更多約束。貨幣在本國范圍內自由流通，而伴隨世界經濟的發展與需要，甚至可以作為國際貨幣在世界范圍內使用，如英鎊、美元和日元等。與之比較，無論是單用途預付卡還是多用途預付卡（消費預付卡主要包括單用途預付卡和多用途預付卡兩種）②，各自使用范圍都是受到嚴格限制的，商家發行的預付卡只可在本商業系統內使用，消費者在發卡商的經營范圍內選購商品或者享受服務，并不能在其他商家的經營系統內使用，這是預付卡本是各商家增強自身競爭力的戰略手段所決定的。如果每個商家所發行的預付卡能夠不受約束在全國范圍內使用，這也會對我國人民幣的流通量產生沖擊，影響人民幣本位的金融貨幣政策。從維護國家利益考慮，預付卡的使用范圍必須受到限制。因此，在我國預付卡并不像人民幣具有“在本國范圍內自由流通”的特性［2］。

（4）預付卡實行記名與掛失制度。對比貨幣不記名、不掛失的特征，國務院辦公廳已于2011年11月底轉發了由中國人民銀行、監察部、財政部、商務部、稅務總局、工商總局、預防腐敗局制定的《關于規范商業預付卡管理的意見》，該意見明確了預付卡實名登記制度③。推行實名登記可以加強政府對魚龍混雜的預付卡市場監管，可以有效預防以預付卡為掩飾的受賄、洗錢、逃避稅務征收等違法犯罪行為的發生，更能方便消費者一但丟失卡片及時辦理掛失業務。在我國預付卡實名制會緊隨立法的完善而逐步推廣落實開來，這是加強預付卡金融管理的必要手段之一，也是預付卡與貨幣的又一不同之處。

通過以上對比分析，可以得出預付卡并不等同于代幣券的結論，它的發行并不會對人民幣本位的金融貨幣政策帶來負面影響，對市場上的貨幣流通也不會產生較大沖擊。如果我們出于對金融安全的顧慮而武斷禁止發售預付卡，將不會對保障我國金融安全帶來任何實質性幫助，反而會降低目前金融市場活力，減少公司企業市場競爭力，最終制約市場經濟快速發展。所以，我們應當堅持預付卡在金融市場中繼續發展的策略，正面面對預付卡社會、經濟問題并及時采取相應措施予以解決，從而讓預付卡更好地為我國商業市場的繁榮發展提供服務。

2.預付卡與普通銀行卡對比分析

對于銀行卡的定義，我國《銀行卡業務管理辦法》（1999）已作出過明確規定④，但該規定簡單將預付卡歸結為銀行卡的做法并不準確，通過以下對比分析我們便可以明確兩者之間所存在的差異性。

（1）發行主體不同。銀行卡的發行機構我國法規規定為“商業銀行（含郵政金融機構）”，而除多用途預付卡一般是由金融機構發行以外，封閉式預付卡大都是由企業、公司發行，所以說預付卡的發行主體并不僅僅局限于商業銀行等金融機構，從這點上來看，兩者差異明顯。

（2）金融功能不同。對于發行者來說，預付卡與普通銀行卡都是商家實現融資的手段，但對于客戶一方來說兩者在功能上差異顯著。我國現行法規規定銀行卡具有“消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能”，具體而言銀行卡具有消費、轉賬、結算、存取現金等實際功能。而預付卡只具有消費功能，消費者購買預付卡后只能夠在一定范圍內購買商品或者享受商業服務，而不可以憑此卡從中存取現金，辦理轉賬結算等業務，所以說預付卡相對于銀行卡而言在功能上存在著更多局限性。

（3）使用范圍不同。預付卡的使用范圍一般僅局限于發卡機構內的商業系統，消費者只能夠在發卡機構的商業體系范圍內進行購物或服務消費。而銀行卡并不受此限制，只要存在有資格的第三方刷卡消費機構，其可以在全社會范圍內進行使用，所以在使用范圍上銀行卡更為寬廣。

（4）有效期限不同。銀行卡一般分為貸記卡和借記卡兩類，這兩種銀行卡具有的共同性在于只要用戶不主動終止協議，一般銀行不會對卡的有效期限作出時間限制，因為用戶使用的時間越長，發卡銀行越能夠利用這些銀行卡收取更多的手續費和利息，從自身效益出發，發卡銀行也沒理由去主動限制銀行卡的使用時間和有效期。但預付卡不同，發卡企業要對發出的預付卡承擔維護和提供之前保證的商品和服務，所以規定使用期限以減少自身的責任承擔期間。商家會在發行預付卡時規定一定的有效期限，只有在有效期間內消費者才能夠憑借預付卡享受到相應的服務和購物優惠。因而，預付卡與銀行卡具有不同的有效使用期限。

（5）實名登記制度規定不同。雖然國務院辦公廳在《關于規范商業預付卡管理的意見》中確定了實名登記制度，但是該意見還規定了1萬元的金額限制，這也就意味著1萬元以下的預付卡仍不需要進行實名登記。從條文分析，預付卡與銀行卡在實名登記制度方面仍存在一定差異，因為銀行對于其發行的銀行卡，無論是借記卡還是貸記卡早已都推行登記制度，并明確“無論卡內金額的多少，發卡方都一律實行實名登記”［3］。

（二）從合同法角度分析我國消費預付卡法律性質

僅以金融法視角分析預付卡法律性質其結論并不完整，因為消費者購買預付卡，和商家還達成了合同關系，廣義上預付卡屬于合同范疇，只不過人們對于預付卡合同歸類尚無統一結論。當前流行服務合同說與要約行為說，預付卡合同可從兩個階段分別試以分析：一是消費者與商家達成協議的購買階段，二是消費者使用預付卡并由商家履行諾言提供商品和服務的消費階段。第一階段商家與消費達成預約合同關系，預付卡此時表現為預約合同，而之后的持卡消費階段，商家又與消費者達成本約合同關系，此時預付卡演變為本約合同。因此，從合同法角度進行分析，預付卡應是預約合同與本約合同相結合的復合型合同——也可稱之為特殊無名合同。具體解析如下：

1.預付卡與要約行為。依據我國合同法相關規定，要約⑤的效力僅涉及要約方，而對受要約的一方不會產生任何約束力?，F在很多人認為消費者購買預付卡是向商家發出了要約，而實際消費和商家提供相應的服務則為承諾，其實這種觀點并不成立。因為，《合同法》沒有規定受要約一方的承諾是必須要做出的。相反，現行《合同法》規定“受要約的一方在收到要約后有作出承諾或者不予理會的自由選擇權”?，F實生活中，一旦消費者購買了商家發行的預付卡，也就意味著與此同時商家也擔負起了將來為消費者服務的義務，這是商家的應為行為，而不是可由商家自由選擇為或不為的，只是服務的具體內容還有待進一步確定，這顯然不同于合同法關于要約承諾的規定，預付卡要約行為說無法成立。

2.預付卡與服務消費合同。依據我國《合同法》關于服務消費合同的定義⑥，服務消費合同學說認為消費者一旦購買了預付卡，那么與商家之間就建立起了合同關系，而且消費者已經履行了將來的付款義務，預付卡所有者就有權利在未來的一定期限內享受到商家之前所承諾的商業服務，雙方權利義務內容在消費者購買預付卡時就已明確。但現實生活中，在預付卡購買階段消費者與商家根本無法明確未來的交易內容，如交易的時間、地點和方式，彼此間的具體權利義務此時也無法在合同中做出相應的規定，此階段不過是雙方成立了一種將來訂立合同的意愿而已，更具有預約行為的特性，顯然這種情況下我們不能將預付卡簡單看作是服務消費合同。

3.預付卡與預約合同、本約合同?；凇逗贤ā穼σs合同和本約合同的定義⑦可以斷定消費者購買預付卡時與商家達成的是一種預約合同關系，因為此時實際上消費者與商家是成立了一種將來成立合同的意愿，消費者的具體消費方式，消費時間地點，以及商家實際履行承諾的方式在此時尚都無法確定，有待于將來另一個更為詳細的合同即本約合同的成立。所以，消費者購買預付卡階段完全符合預約合同的特征與定義，此時與商家達成的是典型預約合同。

本約合同與預約合同是相互對應的概念，沒有預約也就沒有所謂的本約，但兩者實際上是一對相互聯系但又各自獨立的關聯契約［4］。本約與預約主要存在以下不同：

（1）合同目的不同。預約是為了抓住瞬間的交易機會，防止機會的流失，促成本約合同的成立。而本約合同則是為了真正的實現交易，取得本約履行后的經濟利益。

（2）締約時間不同。預約實際上是產生于本約的協商階段，在本約合同真正成立之前就已經存在。

（3）當事人權利義務內容不同。預約是為將來訂立本約的約定，雙方當事人無需彼此之間確立具體的權利義務，只是相互承擔未來訂立起本約合同的義務，但此時無需就將來規定于本約合同內的權利義務進行履行。而本約合同是在雙方當事人進行實際交易時對各自承擔的具體權利義務進行明確規定，在此合同內雙方當事人的權利義務十分明確完整，當事人也有責任履行本約中所規定的權利義務。

根據對比可以得出本約合同定義、特征與預付卡消費階段相匹配的結論，因為此階段與預付卡購買階段相比在締約目的、時間以及內容上不同，商家與消費者間的具體權利義務也只有在本約合同的履行中才能得以體現。

購買預付卡與預付卡消費之間相互獨立又緊密相連，這兩個階段分別與預約合同和本約合同相吻合。因此，從合同法角度可以判定預付卡實質上是預約合同與本約合同的新模式。

二、我國消費預付卡金融監管問題研究

近年，我國陸續出臺有關預付卡監管的規定與政策⑧，預付卡規制措施正逐步完善，預付卡市場較以往也更加規范，但是在預付卡市場爭議的數量上，根據上海市消費者協會統計的數據表明，僅2010年一年因預付卡產生的投訴糾紛事件就達到1500起以上⑨，而在北京由北京市工商管理局于2010年11月公開的2010年度北京市經濟類糾紛案件統計表中，預付式消費糾紛也占據了該統計表中總體糾紛數量的40％以上，達到2000余起，涉及金額2億多元，其中更以北京青鳥健身的“停業風波”為代表，該“風波”不僅是健身行業的一場地震，更折射出我國當前預付卡金融監管措施還沒有完全制度化，規范化，已出臺的相關政策大都僅是形式意義上的規范，可操作性不強，漏洞較多，許多現實性問題依然無法得到有效解決［5］。目前，我國消費預付卡金融監管還主要存在如下問題有待解決：

（一）消費預付卡擔保制度缺失

當前預付卡市場上，發卡商一般只顧利用預付卡吸收資金，提高企業競爭力，而對于消費者的切身利益視而不見，不對其所發行的預付卡提供相應擔保措施，一旦經營出現問題便無法兌現承諾，消費者也無法獲得相應補償，這對于消費者而言顯然是不公平的。特別是一些小型企業和美容理發行業該問題尤為突出，在商家發行預付卡后，不長時間就以經營不善為由關門歇業，由于之前沒有提供相應的擔保，購卡人根本無法要回購卡費，損失只能夠由消費者獨自承擔。

（二）發卡主體資格不明確

預付卡按照功能可分為封閉式單用途預付卡和開放式多用途預付卡，多用途預付卡的發卡主體資格我國金融立法已給予明確，僅限于金融機構⑩。但另一種類型的預付卡——單用途預付卡發卡主體資格至今我國法律還沒有做出相應規定，這也導致市場上各樣式預付卡發行泛濫，不僅給預付卡監督管理工作帶來困難，同時也引發越來越多的預付卡糾紛。所以，借鑒我國之前對多功能預付卡發卡主體資格的立法，應當進一步確定單用途預付卡的發行主體資格，規范單用途預付卡發行。

（三）單用途預付卡缺乏專業性市場監管主體

對于單用途預付卡，由于現在市場缺乏相關的金融立法，發卡商具有著較大自主經營權，這就需要稅務、公安、工商等相關部門花費精力對其進行市場監管，而且彼此間需要相互配合。這給諸多監管部門的日常工作帶來巨大壓力，同時也降低了單用途預付卡監管效率，監管效果不能達到預期目的。因此，對于單用途預付卡的監管急需由一個專業化、獨立性的綜合型職能團隊進行全權負責。

（四）發卡者內部監管制度缺失

當前我國政府只是從外部對發卡資格以及發行程序初步進行了規范，對于發卡商自我監管問題還未有涉及，比如對發卡商的內部管理、風險管控、財務結算和柜面業務等方面還沒有出臺規定，在此情形下發卡企業無法在一個統一的標準上進行內部管理，這易引發預付卡售后管理混亂情況的發生，以致發卡商無法實現通過發售預付卡增其強市場公信力、競爭力，吸引更多消費者的預期目的，反而可能導致公司財務危機和經營狀況惡化［6］117。對于消費者，此時也存在著無法享受預期服務，掛失困難，資料泄密，一旦違約無法維權等潛在市場風險［7］。

（五）合同管理措施不完善，消費者利益受損

預付卡合同多為商家預先擬定以便將來繁復適用，對于合同內容商家往往是以自身利益維護為出發點，盡量免除、減少自身責任并相應增加消費者義務，雙方商事地位上的不平等決定現實生活中預付卡合同多為“霸王條款”，一旦糾紛產生商家便以合同為由拒絕承擔責任或進行賠付，這顯然增加了消費者商事風險，損害了其正當合同權益。當前，預付卡合同監管的不完善具體體現在：

1.預付卡合同種類多種多樣，但缺乏以消費者權利為出發點的范本或模板，不同行業、商家制定了不同內容與格式的預付卡合同，其中霸王性條款變化萬千、無處不在，充斥著整個消費預付卡市場，該領域的監管漏洞為預付卡市場糾紛化解與消費者維權帶來巨大阻礙。

2.單方任意性與臨時性合同修改情況嚴重，商家在經營不善或面對消費者維權投訴時通常采取的手段便是修改合同條款以減輕或免除其自身合同責任義務，這種單方違約行為常以“商家對此保留相應權利”條款為由，作為其反悔行為正當性的“法律依據”。

3.以簽訂預付卡合同為手段詐騙行為日益猖獗，許多商家在經營不善的情況下（或以套現為目的專門設立公司企業）會以打折促銷為由發售預付卡，套取現金后便關門走人，該問題在美容理發等服務性行業中尤為突出。對于此種拙劣欺騙行為我國刑法還未有準確定性，詐騙罪、盜竊罪與侵占罪學術觀點各執一詞，甚至有學者認為僅能以違約追究行為人民事責任，這顯然是對預付卡合同欺詐行為的縱容，不僅損害了消費者利益，更影響了預付卡市場的健康持續發展。從刑法角度界定預付卡欺詐行為，讓行為人為此承擔相應刑事責任、付出應有代價不僅是打擊犯罪實現社會公平正義的必然要求，更是維護消費者自身利益減少預付卡市場糾紛的現實需要。

三、我國消費預付卡金融監管體制構建

（一）設立專業性單用途預付卡金融監管機構

由于預付卡具有融資等金融特性，一旦發生問題，將會影響我國金融市場安全穩定，所以應由專業化、獨立性的金融監管機構對預付卡市場進行監督管理。預付卡金融監管權本應屬于各級中國人民銀行或銀監會，但除銀行業金融機構發售的多用途預付卡外（2011年《關于規范商業預付卡管理的意見》已將多用途預付卡歸為由中國人民銀行負責監管，非經其批準任何非金融機構不得擅自發行多功能預付卡），普通公司企業所發行的單用途預付卡仍處于商貿流通領域，這應由商務部門主管，預付卡糾紛常常會損害消費者權益，這屬于工商行政部門職責范疇，而有關稅務方面的工作應由稅務機關進行管制，因此在歷次清查實踐中，均是由各級政府牽頭，發改委、商務、工商、稅務、公安、央行和銀監等諸多部門聯合執法、多頭執法，監管執法主體不明確一定程度上造成單用途預付卡市場監管秩序混亂。［8］

針對上述問題，我國應盡快通過金融立法的方式將單用途預付卡監管主體明確化。具體可以參照銀監會，證監會，保監會的設立和運營方式，逐步建立起獨立的監管機構對單用途預付卡市場進行專業化監管。具體建議如下：

一是設立單用途預付卡監督管理委員會（簡稱預付卡協會）。仿照銀監會的垂直管理模式，在中央設立單用途預付卡監督管理委員會總會，在各省設立單用途預付卡監督管理局，在各個地級市設立單用途預付卡監督管理分局，從而在全國范圍內建立起一個完整健全的單用途預付卡監督管理體系。

二是在機構的職能上可以擴大其管理范圍。不僅要規定單用途預付卡監督管理委員會具有對發卡機構日常運營的監管職能，還應賦予其對單用途預付卡發行資格的審批職能和對發卡商違規經營的處罰職能，從而保證該機構的監管權威性。

三是機構組成上應包含多方面人才。不僅要有監管審查人員，還應該具有專業的稅務，法律，以及執行管理人員，以避免以往諸多部門聯合執法、多頭執法，預付卡市場監管混亂情形的發生。

四是對于該機構的日常運轉模式，工作標準，監管原則以及監管理念等一些細則，我國則可以通過國務院聯合人民銀行以預付卡監管建議書的形式進行進一步詳細規定，從而促使單用途預付卡監督管理委員會成為銀監會那樣專業化、獨立化、成熟化的金融監督管理機構。

另外，基于單用途預付卡具有支付結算的金融特性，將其歸為中國人民銀行業務范疇進行監管未嘗不是完善我國預付卡監管主體的又一可行路徑，由此我國可將單用途預付卡與多用途預付卡監管主體進行合并，統一于中國人民銀行，以實現更為專業性與高效性的預付卡監督管理。但是，基于單用途預付卡較之多用途預付卡具有更顯著契約性特點，而且在種類和數目上相比多用途預付卡更為繁復復雜，對此中國人民銀行是否有資質、有經驗、有能力、有精力同時對兩種不同種類的預付卡進行監管尚值得進一步探討研究。

（二）完善消費預付卡擔保制度

完善預付卡擔保制度是實現預付卡健康發展的關鍵，也是解決諸多預付卡問題最為直接有效的手段。只有在完善的預付卡擔保制度下，公司企業才能實現通過發行預付卡增強自身市場競爭力的目的，消費者的合法權益才能得以保障，以預付卡為手段的違法犯罪情形才能得到更為有效的控制［9］。借鑒域外的預付卡監管立法經驗，結合我國預付卡市場現狀，對我國預付卡擔保立法提出以下建議：

1.建立預付卡保證金制度。對于單用途預付卡，我國金融法可適時增設“商家發行預付卡須向當地預付卡協會（或者是當地工商行政管理部門）按其發行預付卡總額的一定比例繳納保證金”的規定?，并由征收機構存入銀行?？顚Ｓ?，在商家無法兌現預付卡服務時，可由保證金增收機構支出保證金以償付消費者所遭受的損失。作為保證金的看護方商業銀行，可根據其所看護的資金總額按比例收取相應的代理費或業務費，用以提高資金保管安全和效率。對于多用途預付卡，因為多數情況下發卡機構是商業銀行，所以金融法可附則規定“銀行作為預付卡發行機構的也應當按數額比例交納一定的保證金，并由保證金征收機構存入其他銀行代為管理，相應的保管費用由原發卡銀行向保管行進行交納”。如此一來無論是公司企業發行的單用途預付卡還是由金融機構發行的多用途預付卡便都能夠實現預付卡保證金制度，從而更全面保障消費者合法權益。

2.建立預付卡保險制度。我國尚未建立預付卡保險制度，對于預付卡消費保險研究也較為滯后，這不僅使得保險公司錯失了諸多商機，同時也增加了消費者的商業風險。因此，我國應當及時增設預付卡保險制度，在進一步完善本國保險體制的同時促進預付卡市場安全穩定發展。

我國可通過保險立法將預付卡消費保險歸于保證保險中的合同保證保險之列。保證保險?細分為忠實保證保險合同、合同保證保險合同、產品保證保險、司法保證保險以及執照許可證保證保險五類，其中合同保證保險是指“因被保證人不履行合同義務而造成權利人經濟損失時，由保險人代被保證人進行賠償的一種保證保險”［10］。依據我們上文已經得出的我國預付卡法律性質結論，預付卡實質上是預約合同與本約合同的一種，所以預付卡保險也完全符合保證保險及合同保證保險中“合同”的定義，完全可以歸結到合同保證保險中，并將保險法對合同保證保險的規定適用于預付卡保險制度。

預付卡保險制度本質也是預付卡擔保制度的一種，只不過這種擔保方式是以保險這種傳統的商業風險保障模式來實現的。具體來說它是通過發卡企業與保險公司建立起商業保險關系，企業應消費者的要求對其發行的預付卡進行投保，并向保險公司繳納一定的保險費用，再由保險公司對企業發行的預付卡信用作擔保，一旦發卡商違約則由保險公司對購卡消費者進行損失賠償。形式上看預付卡保險制度類似于預付卡保證金制度，都由發卡商按發卡金額比例向第三方繳納一定的資金作為違約擔保，一旦發卡方有違約情形則由第三方對消費者進行損害賠償，但在本質和作用上兩者差異明顯：

（1）資金繳納數量不同。在預付卡保證金制度中發卡商一般須向銀行繳納發卡金額百分之五十左右數量的資金，如果太少則起不到保證金賠付效果。而在預付卡保險制度中，發卡商只需向保險公司繳納保險費，當前我國對于保證保險保險費的執行標準一般定為“不超過保險標的實際價值的百分之十”?，在金額數量上發卡商所繳納的保險費明顯少于向銀行繳納的保證金，這樣可以為發卡企業節省更多資金。

（2）預付卡保險制度并非適用于所有發卡商。在預付卡保險制度中由于一旦企業違約，保險公司就要以其自有財產向購卡消費者進行損失賠償，所以保險公司在承保前都會對發卡商的信譽、商業實力以及市場競爭力進行綜合性評估，然后做出是否承保的決定，這對于那些實力平平，信譽一般的發卡企業而言這種預付卡保險其實是難以實現的［11］。如果企業計劃占有更多的預付卡融資資金，并以此來增強市場競爭力和吸引客戶群，那就必須要守誠信，重發展，只有這樣才能有資格以商業保險的方式為消費者提供擔保。

（3）賠付效果不同。理論上通過保證金方式消費者只能獲取百分之五十左右的實際損害賠償，因為發卡商只按照法律規定的標的額百分之五十左右的比例向征收機構提交相應的保證金［12］。而通過預付卡保險制度，消費者能夠獲取更多賠付，甚至是完全的損失賠償，因為在保險賠償中，保險公司是按照消費者的實際損壞賠付，而非按照損失比例計算，所以保險賠付對于購卡消費者而言更為有利。

通過對比分析，可以斷定預付卡保險制度是一種比預付卡保證金更為有效的擔保制度，設立預付卡保險制度是我國完善預付卡擔保制度的必要路徑。但這樣是否會引發重復擔保，從而增加企業壓力呢？對此問題，我國可立法規定“預付卡發行方可以選擇采用預付卡保證金方式或預付卡保險方式保障消費者的合法權益，如果企業已采取了保險方式對其發行的預付卡進行了擔保，則可相應免交或少交預付卡保證金”。這樣不但可以避免兩種預付卡擔保方式的重疊沖突，更是實現了不同擔保方式的差異式互補。

（三）確立發卡主體資格

預付卡不僅是企業增強市場競爭力的經營手段，更是一種融資方式，通過發售預付卡企業能夠吸收大量的社會閑置資金，這對我國的金融市場秩序會帶來影響，我國應該加強對發卡者的金融監管，以維護市場經濟秩序穩定。雖然國務院在《預付卡實名制意見》中已經規定“非經中國人民銀行批準，任何非金融機構禁止發售多用途預付卡”，將多用途預付卡的發卡資格限定為金融機構，但對于市場上更為流行的單用途預付卡的發卡主體資格還沒有做出規定。其實可以參照《證券法》中關于股票、基金、債券發行的規定對單用途預付卡發卡資格進行規范，以減少發卡泛濫的情形?？赏ㄟ^立法將單用途預付卡發行主體資格限定為：

1.發行人應當具備一定商業盈利能力?？蓞⒄铡蹲C券法》對于股票發行者的規定，要求“預付卡發行人最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于五百萬元且持續增長，或企業最近一年盈利且凈利潤不少于三百萬元。且最近一年營業收入需不少于一千萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于百分之三十”。從而保證預付卡發行者具有持續履行預付卡合同的能力，以降低消費者商業風險。

2.發行人應當具有一定規模和存續時間。為減少一些發卡商以發售預付卡為名實施非法集資，籌集錢款后便攜款而逃情形的發生，我國應將發卡資格授予商業信譽好，市場競爭力強，已經在商場上存續一定時間的企業。具體可以參照《證券法》第五十條?以及《證券管理辦法》?的內容，通過立法規定預付卡發行企業應當具有一千萬元以上固有資產，或者要求“企業須是已連續經營三年以上的有限責任公司或股份有限公司，在發行預付卡前自身凈資產不得低于八百萬元，發行預付卡后凈資產不得少于一千五百萬元”，從而保證發行者具有足夠的商業風險抵御能力。

3.建立企業誠信檔案制度［6］241。誠信屬于道德范疇，是公司企業通行市場的“身份證”，如果缺乏誠信的企業獲得了預付卡發行資格，顯然將會對消費者的權益帶來極大風險。對于預付卡發卡申請人，應當要求其具備良好的商業誠信，參照《中華人民共和國證劵法》對新設立股份有限公司首次公開發行股票的規定（IPO）?，應對預付卡發行申請者的經營誠信狀況進行事先調查，并通過立法規定“發卡申請人在近三年內無重大違法行為”，一旦查明申請者近三年內有違法經營行為則應當拒絕或延期其申請。另外，在批準預付卡發行后，相關管理部門應對發卡企業在預付卡發售期間的經營狀況持續進行監督管理，一旦發現其有不誠信經營行為，應立即歸入企業誠信檔案，吊銷其預付卡發卡主體資格，并采取一定方式向社會進行公告。

（四）建立企業經營信息披露制度

依據《金融法》規定，信息披露?的主體是上市公司，目的是維護金融秩序穩定。而對于預付卡，信息披露則是發卡方與消費者、公眾新的信息溝通橋梁。目前，消費者和公眾對發卡商信息的獲取主要是通過大眾媒體所刊登的各類公告，這些涉及發卡商經營管理的信息公告成為消費者是否購買預付卡的主要依據。其實對于預付卡發行企業，我國尚未建立經營信息披露制度，這是我國金融監管體制中的漏洞，需要及時給予修補和完善。針對該問題具體建議如下：

1.設立預付卡發行前信息披露制度。建議在發卡資格申請階段，審批機關應要求申請人聘請會計師事務所、資產評估所、律師事務所等專業性機構對其資信、資產、財務進行評估并出具法律意見書，并把評估結果和意見書定期定點發布，將申請人的經營信息向社會大眾進行披露以保障消費者的知情權。另外，應設定舉報期限，如果有人對評估意見書存有異議或者認為真實情形與意見書內容不相符的，可以在信息披露后的一定期間內向審批機關進行舉報，如果舉報經查如實，無論評估意見書是否有效，都將否決申請者的申請，以此賦予消費者一定檢舉權。

2.建立發卡企業定期報告制度。建立定期報告制度就是要求發卡商對其經營管理狀況進行定期公開，是一種企業信息披露方式，可通過立法規定“發卡企業應在經營預付卡期間內，定期通過報告的形式向社會公開其經營管理狀況，報告應包括年度和中期報告，中期報告分為前半個會計年度的半年度報告和季度報告”。至于報告內容應包含企業近一年、半年或季度內的盈利虧損的詳細狀況，并向審查機關保證報告的真實可靠性，從而幫助已購卡者作出是否繼續使用、未購卡者作出是否購買的最終決定。

3.建立發卡企業臨時報告制度。發卡企業在預付卡經營管理過程中經常會作出一些影響消費者利益的決策，對于這些決策，消費者往往無從知曉，只有在不利后果真實產生以后，才會意識到自己的合法權益已經被發卡商的秘密決定所損壞，甚至有時是無法彌補的。對此可以通過立法規定“發卡企業在作出有關消費者利益的重大經營決策過程中，應制定臨時報告，及時向社會公開該重大經營事項的具體內容，以方便消費者及時了解情況，從而作出相應的消費決定”。

（五）完善預付卡合同管理制度

當前我國市場上預付卡合同內容混亂，沒有統一的法律標準進行約束，致使許多消費者在利益遭受損失后不能夠得到有效的法律救濟，尤其是合同內的一些單方免責條款嚴重損害了消費者的正當權益。

由于預付卡合同大都是直接套用格式條款，合同內容在預付卡上市發行前并沒有與消費者或消費者協會進行過交流協商，這致使消費者被迫性地接受合同中的一些不公平的企業單方免責條款，如預存電話卡的話費過期免責條款，商業購物卡丟失免責條款等等。一旦購卡者的正當利益遭受損失，發卡商往往就以免責條款為由，拒絕進行道歉賠償，使預付卡消費演變為一種不公平交易方式。

我國應當加強對預付卡合同內容的監督管理以減少因不公平條款而引發的商業糾紛，對此具體建議如下：

1.設立預付卡合同事前審批制度?？蓪㈩A付卡合同規定為發行資格審查所需遞交的必備文件，通過立法要求“企業申請發行預付卡時應當同時遞交預付卡合同文本，合同不得包含不平等的企業單方免責條款以及其他可能損害消費者正當權益的不合理條款，如果發現文本合同不符合法定標準，委員會可責令申請者限期進行修改，拒絕修改或者修改后仍然不符合標準的，可否決其申請并禁止發行預付卡”。這能夠促使發卡方所制定的合同更加規范合理，考慮本方利益的同時兼顧消費者權益。

2.加強對預付卡合同內容任意性修改的監管。一些發卡商在預付卡經營過程中經常會遭到消費者的維權投訴，針對這些投訴企業通常會采取修改合同條款的方式減少自身本應承擔的責任，逃避法律制裁［13］。針對這種情況，可以通過立法規定“企業通過審批獲取發行資格后，在經營過程中如需對合同條款進行修改應當由本地預付卡監督管理委員會分局進行審核，審核無異議后方可獲批進行修正”。這可有效防止發卡方任意修改合同，損害消費者利益情形的發生。

3.增設“預付卡合同詐騙罪”?，F在市場上出現了越來越多的以預付卡合同為手段的商業詐騙行為，尤其是一些美容理發行業，經營者往往會與其固定客戶通過簽訂預付協議的方式向其承諾一系列的優惠性服務，但一段時間后便匆匆攜款而逃，人去樓空，購卡者遭受欺詐利益受損。這很大一方面是由于我國《刑法》對此類犯罪定義規范不清造成的，究竟是屬于以合同為手段的非法集資還是商業詐騙犯罪至今還沒有統一的結論。

基于我國預付卡的自有特點，如果將此類犯罪簡單歸結為非法集資或者商業詐騙罪將明顯與傳統的犯罪構成四要件學說不相適應??；陬A付卡合同犯罪的要素特殊性，我國應當在《刑法》中及時增設“預付卡合同詐騙罪”，并且規定“以非法占有為目的，以簽訂預付卡合同為欺詐手段擅自騙取他人財物的行為為預付卡合同詐騙行為，數量巨大，后果嚴重的為預付卡合同詐騙罪，應當受到相應的刑法處罰”。這樣不僅能夠使得罪責刑與預付卡本身法律特征相吻合，而且也能有效遏制預付卡合同詐騙犯罪的擴散與蔓延。

注釋：

①《人民銀行法》第20條和《人民幣管理條例》第29條規定“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通”。

②單用途預付卡是由發卡機構發行的，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品或服務用的一種預付卡，包含規模發卡、集團發卡和品牌發卡；多用途預付卡是由發卡機構發行，可在發行機構之外的企業或商戶購買商品或服務用的一種預付卡，可跨地區、跨行業、跨法人使用。

③《關于規范商業預付卡管理的意見》規定“建立商業預付卡購卡實名登記制度。對于購買記名商業預付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業預付卡的單位或個人，由發卡人進行實名登記”。

④《銀行卡業務管理辦法》銀發［1999］17號第1章第2條規定“銀行卡是指由商業銀行（含郵政金融機構）向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具”。

⑤《合同法》第13條規定“要約是一方當事人向相對人發出的訂立合同的單方意思表示”。

⑥依據《合同法》124條及其總則可以推定“服務合同為無名合同，是服務人提供技術、文化、生活等服務行為，受服務人接受服務人的服務行為并支付服務報酬或者費用的合同”。

⑦《合同法》第1章規定“當事人之間約定將來訂立一定合同的合同為預約合同，根據已經成立的預約合同而應當訂立的合同為本約合同”。

⑧例如“中國銀行業監督管理委員會2006年8月1日發布實施的《關于禁止銀行與商業機構發行聯名儲值卡的通知》；2010年央行所出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》；2011年國辦轉發了央行、監察部、財政部、商務部、稅務總局、工商總局、預防腐敗局等七部門《關于規范商業預付卡管理的意見》規定；2011年銀監會下發的關于向社會征求《支付機構預付卡業務管理辦法》意見的公告；2012年8月商務部第68次部務會議審議通過的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》。

⑨上海市商務委員會2011年9月9號頒布的《關于規范商業單用途預付卡管理的通知》。

⑩2010年中國人民銀行令〔2010〕第2號《非金融機構支付服務管理辦法》規定“加強對多用途預付卡發卡人的監督檢查，維護支付體系安全穩定運行，未經批準，任何非金融機構不得發行多用途預付卡”。

?日本“預付卡保證金供托制度”將該比例規定在百分之五十左右，除日本以外其他國家對于此項比例規定尚最多不超過百分之六十。

?2000年8月28日，最高人民法院“（1999）經監字第266號”《中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》中闡明“保證保險是指保險公司向履行保證保險的受益人承諾，如果被保險人不按照合同約定或者法律規定履行義務的，則由保險公司承擔賠償責任的一種保險形式”。

?2000年8月28日，最高人民法院“（1999）經監字第266號”《中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》中闡明“保證保險保險費不超過保險標的實際價值的百分之十”。

?《中華人民共和國證劵法》第50條規定“關于申請股票上市的公司股本總額應不少于三千萬元”。

?《證券管理辦法》規定“股票發行人最近一期末凈資產不少于兩千萬元，發行后股本不少于三千萬元，并且規定發行人應當是依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司”。

?《中華人民共和國證劵法》第6條規定“發行人在近三年內無重大違法行為”。

?《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第11號——上市公司發行新股招股說明書》規定“信息披露是指上市公司以招股說明書、上市公告書以及定期報告和臨時報告等形式，把公司及與公司相關的信息，向投資者和社會公眾公開披露的行為”。

?《刑法》第266條規定“普通詐騙罪其主觀要件必須是故意，并以非法占有他人財物為目的”。而有些情況下，預付卡詐騙罪行為人在發售預付卡時并非完全出于詐騙故意，多是由于后期經營不善、逃避債務而臨時起意攜余款而逃，此時該行為的主觀要件更傾向于侵占罪（合法占有他人財物而拒不歸還，數額較大的行為）。據此，根據預付卡商業行為特性，可考慮獨立設置預付卡合同詐騙罪以適應其獨特的犯罪構成要件，給與其相應處罰，以實現罪責刑相一致的公正、合理結果。

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責任編輯：劉潔岷

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李猛，男，山東兗州人，澳門科技大學法學院博士生。