崇山峻嶺下的中國法治

《馬背上的法庭》是一部充滿鄉土氣息、關于國家法律與鄉土規范之間對話的電影。由《馬背上的法庭》，將著力從我國少數民族地區的現狀和傳統習慣法存在的合理性進而探討傳統習慣法和制定法之間如何互補，如何在中國鄉土社會尤其是少數民族偏遠地區，推進法治建設等問題。

一個鮮紅閃亮的國徽，一匹顫顫巍巍的瘦馬，三個疲憊趕路的人，在崇山峻嶺中穿梭，在蜿蜒崎嶇的山路上前行。簡單線條和色彩構成的畫面，讓人霎時明白什么叫“馬背上的法庭”。當看到莊嚴的國徽就被斜挎在老馬上一顛一簸時，內心真的被深深觸動著，紅的晶瑩，亮的生輝而馬兒瘦老的讓人憐惜?！恶R背上的法庭》就這樣拉開了帷幕。盡管沒有一個貫穿始終的故事，但是卻以紀錄片的方式凝練而不動聲色地向我們展現了在中國崇山峻嶺間艱難推進法治的歷程。

影片主要講述了在中國一個偏遠的山村里送法下鄉的故事。主人公涵蓋了老年與青年兩代人，有5O多歲的法官老馮，應法官職業化要求提前退養卻依然堅持“站好最后一班崗”的摩梭族法官（書記員） 楊阿姨以及彝族大學生阿洛。在影片結尾時，阿洛帶著新婚妻子不辭而別離開了這支隊伍；獨自走在山路上的老馮因打瞌睡不幸落崖遇難；楊阿姨在山寨的火塘邊默默落淚，抑或為阿洛的離開，抑或為老馮的犧牲，抑或為自己奉獻了青春的事業。

看完影片，內心激蕩著種種震撼：竟然有這么貧困的地區，竟然有如此讓我們這些“現代人”束手無策的案子，竟然有流動式的將國徽跨在馬背上的“法庭”等等。這些離自己似乎太過遙遠，恍惚間，他們都生活在遙遠的古代，觸動著，感觸著。

我國較偏遠地區的法治現狀

當馬背上的法庭將現代社會司法的權威運送到鄉間時，也把陌生的規則運到了這些落后偏遠的少數民族村寨。于是，問題便一一出現：少數民族地區存在自身的解決糾紛的方式，而國家主動把一種外界陌生的規則輸送進來，這二者的沖突不可避免。電影中的故事可以說都是緊緊圍繞這兩者的沖突展開，影片中制定法與少數民族地區的習慣法之間的一次次對話發人深省，也揭示了二者在少數民族地區互補的重要意義。

很顯然，影片中的地區，習慣法占據著舉足輕重的地位，而制定法沒有太大的生存空間。無論是“豬拱罐罐山”案件，還是丟馬和國徽案件，還是處理離婚案，每一個案件無不向我們展示著在少數民族地區習慣法占據的重要地位。

眾所周知，我國是一個城鄉二元社會，農村占據著絕大多數的人口和土地，很多遠離城市的偏僻地區與外界沒有多少往來，最為明顯的是諸如電影中的老、少、邊、窮地區，不少村寨幾乎成為與世隔絕的“孤島”?？梢哉f，它們是邊緣地帶，是國家權力觸角變得很小的地帶（其代表就是孤單的馬背上的法庭中的法官），而地方性權力則發揮著重要作用（阿媽的轉經筒能夠號召起全村人）。

現代法律大多基于市民社會而構建，當它被置于祥和淳樸的熟人社會中，卻像是一位外來者，會發生水土不服。面對“水土不服”，我們在嘲笑落后和愚昧的同時也不得不尷尬的承認：法律在面對這些豐富多彩且變化多端的現實時，確實會呈現它本不應有的無奈。[參見禹麗莎：《淺析少數民族習慣法在鄉土社會存在的合理性》，載《安康學院學報》，2010年第2期。]就像是在“豬拱罐罐山”一案中，在習慣法看似大過天的裝滿祖先骨灰的罐罐山，根本不屬于制定法所保護的“物”，沒有任何價值。它屬于習慣法調整的領域，在制定法中卻找不到任何依據。毫無經驗的年輕法官阿洛于是按照制定法的邏輯作出了一個看似正確實則充滿隱患的判決：法庭不支持封建迷信，駁回起訴。但這個判決幾乎將釀成兩個家族的械斗。阿洛的錯誤在于，如果某種社會關系不在制定法的調整范圍內，卻仍在其中尋求解決依據。事實上，在全部的社會關系中，制定法調整的只占很少部分，在制定法調整不到或無須制定法調整的領域，仍需要其他社會規范諸如習慣法或者道德發揮作用。而影片中的老馮則適用習慣法妥當解決了糾紛。所以現代的制定法面對這個案件是無奈的，它姑且不能解決矛盾還會使矛盾深化，相反，習慣法則發揮了重要作用。

偏遠地區習慣法存在的合理性

相對分散、封閉和邊緣化的地域，物質條件的缺乏，偏低的受教育程度再加之制定法的內在缺陷以及供給匱乏，這些因素造就了存在習慣法這一事實。在少數民族及邊遠貧困地區，普遍沿襲、保存、使用著大量的習慣，人們對由這些習慣、習俗等所構成的民間法的遵循大大超過了制定法，可以說成文法往往還處于一種補充地位，較之民間法，人們普遍接受和應用法律的能力和頻率都較為低下。在影片中，無不充斥著習慣法和制定法的矛盾斗爭，而常常又是前者戰勝后者。

1.國家法的缺陷

國家制定法可以說擁有民間法不可比擬的優點，如照顧利益的整體性、規定的規范性和規制手段的確定有力性等，但在千姿百態的社會生活的某些方面，國家制定法仍會略顯無能為力，一些法律的制定和修改往往難以適應瞬息萬變的社會。而習慣法卻是活生生的，它可以隨著社會的改變而不斷發展變化，所以習慣法與國家法相比，更易適應于現實生活。

2.村民的傳統心理

習慣法通常存在于人們的潛意識，通過代代的沿襲融化在一定區域成員中的思想意識和行為中，積淀為一種遺傳基因，成為區域文化心理的一部分。[參見黃彥婷：《習慣法與農村和諧社會的構建》，載《大眾商務》，2009年第7期。]村民們對國家法律相對陌生，這些略顯生疏晦澀的國家制定法并未內化為人們生活中的觀念形態，并不易為人們所接受，因而在糾紛解決途徑的選擇上，人們總是有意無意地規避法律，而去運用自己熟知的那一系列慣性知識。

在大多數村民的心中，當問及為什么不訴諸法律時，鄉親們會很簡單的告知你：“鄉里鄉親的，干嘛要去那種地方？”“誰費那事？我們有自己的辦法?！薄皼]有錢打什么官司？”特別是在兩妯娌為了一個罐子發生糾紛時，年老的馮法官也是采取了一種息事的方法將罐子打碎，給她們錢的方法?？偨Y起來就是兩個方面的原因：一是打官司劃不來，即打官司的成本與收益問題；二是多元化糾紛解決機制的需求問題。

一方面，在鄉土社會，打官司的成本與收益可能不是嚴格成正比的。訴訟成本包括社會成本（即村民彼此間還要相處，在村寨低頭不見抬頭見，然而訴訟將導致兩家結成世仇，冤冤相報何時了）、經濟成本（包括村民在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間等資源）以及司法腐敗可能帶來的成本（這是指現實生活中少數人將法律玩弄于股掌之中，“吃了原告吃被告”的法官仍然存在）?？梢?，鄉民們提起訴訟的成本是巨大的。相反，對于鄉民的收益，就如前面所述，當老百姓遇見素質低下的貪財法官時，如果追究違法責任的成本比較高，還有不公正的負收益的可能，而“私了”的成本低于訴訟的成本時，他們則更愿意放棄行使一些法定權利而寧愿選擇“私了”。

另一方面是多元化糾紛機制的需求問題。我國各民族的文化源遠流長，不同民族有著自身獨特的文化特征。因而，國家制定法是很難吸納如此多迥異的民族文化的，進而，法律多元現象就不可避免的出現。尤其是諸如西部的少數民族聚居的地區，許多帶著傳統法律文化色彩的民間規范組織著社會生活，有的少數民族地區，習慣法的作用遠遠大于制定法，前者的規范約束作用也遠大于后者。換句話說，在鄉土社會，人們對多元的糾紛機制的需求是大的，除了傳統的司法解決方案，也需要民間的習慣法來調節。

3.鄉土社會法律資源不足

隨著市場經濟的不斷發展，我國法治社會的建設也日趨完善。然而，由于我國鄉土社會尤其是偏遠地帶仍具有分散性和封閉性，我們還不能完全依賴于制定法來解決所有問題，而習慣法的存在能成為有效補充。

4.積極促進習慣法和制定法的良性互動

首先，不可否認的是，習慣法存在很多弊端，諸如內容不系統、不完整、預期性較弱，有些習慣法如“賠命價”、搶婚制等與制定法是相互沖突的。但是我們并不能就此否定其存在的價值。我們應該看到延續了千百年的少數民族習慣法必有其合理的成分，有自己文化支撐和認同人群，而社會生活是千變萬化和紛繁復雜的，制定法難免會出現不適應的社會發展的狀況。因而，這就為習慣法與制定法的互補提供了現實條件。

在這里，我想到了在《法治及其本土資源》一書中，蘇力提出：“法律多元是統一時空、甚至是同一問題上的多種法律共存，因此任何兩級對立的劃分，諸如民間法和國家制定法，在實踐上都是一種錯誤。在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家正式制定的法律，而是由多元的法律構成的，這些多元的法律總是同時混纏于社會微觀的同一運行過程中?！盵參見蘇力，《論法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版，第54頁。]對此，我們可以得出在現實生活中國家制定法并不總是打壓民間法，給予了民間法一定的生存空間，自由選擇制度在現實生活中是存在的，因而對于該如何加強國家法與民間法互動上，由于制度本身存在著一定自由選擇空間，那么國家法本身并不需要做出刻意的妥協，而只需要尊重“不告不理”等既定的原則，尊重民間法，對于公民個人而言，也應當改變對于國家法或者民間法的偏見，從而在法律實踐過程中，在個案中去尋找國家法與民間法的良好互動。而在個案中如何促進這種良好互動，筆者認為，按照習慣法的內容和社會效果，可將其分為三種類型：一是正面且行之有效的習慣法，如促進生產、調解婚姻家庭關系的習慣法。對于這類習慣法，國家可采取順應、融合的過渡政策，在條件成熟時有計劃的吸收與認可，使之成為制定法的一部分；二是未體現明顯的積極作用或消極作用的習慣法。對于這類習慣法，國家可加大對相關制定法的宣傳力度，讓少數民族從內心接受、認同制定法，逐步放棄習慣法；三是反面且落后的甚至與制定法相沖突的陳規陋習，如非法處死等。這些陳規陋習嚴重影響了社會的發展進步，應加以改造或徹底摒棄。

當然，在判斷某種習慣法的優劣時，應樹立正確的民族觀念，充分學習民族文化，運用正確的民族理論進行細致分析，嚴格把握好這個“度”，否則就會引起矛盾，破壞團結，造成不良影響。

關于“送法下鄉”

談完制定法與傳統習慣法的關系，我們姑且將馬背上的法庭看作是一種“送法下鄉”，將現代法送至崇山峻嶺后的鄉村。從宣傳教育角度講，就是司法深入到民間，特別是廣闊的農村，走進群眾，主動為群眾提供便利。

在電影中，老馮一次次地做著與法官身份略顯“格格不入”的事情，諸如用自己的錢買下豬去平息官司，這里的“法官”缺了威嚴和高高在上的氣息，在某些時候還可能觸犯了成文法，但是卻能夠受到村民的尊敬和信任，主要原因只有一個即他能切入實際狀況去解決糾紛。對于村民而言，只要能夠解決糾紛，解決糾紛的方法與依據就顯得沒那么重要，可以依據法律，當然也可以依據道德和鄉土民俗。當然，這里的法官缺了西方社會中法官的威嚴形象，但是這并不意味著其“褻瀆”了國家權力的威嚴。在這里，我們不容忽視電影中的兩個小細節，一個是老馮替村民去牽小豬，而另一個是當國徽被偷時，老馮的焦急無助。

在老馮自己掏錢買小豬，自己牽小豬的過程中，老馮是十分“接地氣”的，在他眼中，法官的尊嚴與解決糾紛比起來是微不足道的，只要能解決糾紛，犧牲個人法官的尊嚴是理所應當的，因為這些糾紛有可能造成難以彌補的后果。諸如在電影中的一對彝族夫妻，女方由于男方提出離婚以死相逼，在現代社會中對于此類離婚案件若進入到法院程序，法官直接會按照“感情是否確已破裂”來直接判定是否離婚，而女方是否以死相逼等因素并非法官考慮的首要要素。但在熟人社會的鄉村中，女方以死相逼不愿離婚則成了大事件。法官會為此立即去解決糾紛，去緩和夫妻雙方的關系。其實，基層法院尤其是派出法庭法官的日常工作多是處理鄰里、家庭、村際間糾紛，這些糾紛都顯現出一些共性，包括標的額小、法律關系明晰但是糾紛的解決對當事人而言重大意義。在這種情況下，盡管國家法用系統規范的條文規定了當事人之間的權利義務關系，并以正規程序加以保障，但是在鄉土社會里，為了迅速有效的解決糾紛，很多程序性規則被規避，甚至有些實體性規則也被規避了，國家法的執行力度大大降低。也就是說，鄉土社會里解決糾紛成為了第一要務，所有的行為都圍繞著要務展開。

但是與此形成鮮明對比的是，當象征國家權威的國徽被偷后，老馮在村里大聲喊：“偷國徽是犯法的?！边@是國家權威被挑戰而有的正常反應。但是，馬是和國徽一起被偷的，老馮卻沒有喊：“偷馬是犯法的?！盵參見李治等，《彎曲中前進，法律在基層中的權威》，載《知識經濟》，2009年第5期。]盡管小偷的意圖在于偷馬而非偷馬上綁著的國徽。對于老馮而言，其可以為了解決糾紛放棄個人作為法官的尊嚴，但并未放棄對國家權力和公權力威嚴的維護。老馮雖然是鄉土社會的一員，他的解決方式等也帶有了這個社會的色彩，但更重要的是其也是法治國家的一員，若賦予他法官身份和權力的國家和公權力受到挑戰，他自身的合理性也會受到質疑，那么他的法官身份也將隨之動搖。

在筆者看來，對于當下中國而言，要想把法律規范和法律精神融入到鄉土社會中，促進鄉土社會中法治理念和法治環境的轉換，工程是十分巨大的。對于習慣法與制定法兩者如何協調，存在的矛盾如何化解，并非是簡單的否定習慣法就能解決的。要促進二者之間的良性互動，展開二者之間的對話，采取辯證的態度對待習慣法，對于習慣法中的良性部分給予合理的成長空間，而對于陋習等進行轉化和否定。如此一來，像阿洛這樣的年輕法官群體，就會親眼見證鄉土規范的轉換，慢慢用自己的力量去為這個轉換獻出微薄之力，而不是生硬的切換。

近年來，各有關部門均在積極采取措施來推進中國的法治建設。諸如國家統一的司法考試中對于偏遠地區等考生的適當降分，將律師證分為A/B/C三檔，以適應貧困地區的社會需求；同時重視調解的作用等等，統籌城鄉發展成為了社會的共識，推進的過程可能遇到重重阻礙，但是不容忽視的是，以一種多元與開放的思維與視野來理解中國和中國的法治社會建設是十分必要的。

《馬背上的法庭》結局的悲壯和悲涼，并非質疑中國法治社會建設的方向，也并非否定中國法治社會建設中在司法專業化和規范化方面的進步，其僅僅是中國推進法治社會建設過程中面臨困難的一個縮影，凸顯了我國法治發展的本土性。于中國的法學人和法律人而言，要充分理解中國法治，就必須將所有抽象化的概念具體到實際社會之中，同時需要注意的是，我們并不能簡單地將這種本土資源看做是制約，而應視之為一種促進和激勵因素，視之為在考慮社會發展方略時需要看到的社會實際，將其中的有益部分進行適當轉化，使之成為促進社會發展的積極推動力量。

偏遠地區“馬背上的法庭”以及那些最終將會被現代化建設湮滅的基層法官們的智慧，都是處于“進行時”的中國現代法治社會建設的一個重要組成部分，也是中國法學發展的一個重要資源，這里的本土資源，包括了本土傳統和習慣、社會生活中形成的新的習慣傳統、通過研究中國實際問題創造累積的新資源。它不同于很多學者所說的僅僅是中國傳統知識，而更多地強調利用中國的本土資源解決當下中國的實際問題。將這種資源進行有效利用是我們當下法治社會建設面臨的重要問題，我們仍然需要解放思想方能不斷前行。

（張愛華，中國政法大學法學院。）