義務性法律規范的邏輯分析及立法建議

摘?要：邏輯方法就是在概念的基礎上進行判斷、推理的思維方法。對義務性法律規范多個規范詞進行邏輯分析，有助于我們對義務性法律規范在立法、司法、執法中的理解和應用。立足現實，應重視其在新法研究和實踐中的適用，加強其明確性與合理性。

關鍵詞：義務性法律規范;立法要求;邏輯分析;明確性;合理性

中圖分類號：D9204????文獻標志碼：A????文章編號：1002-7408（2015）02-0089-04

作者簡介：陳鎮河（1971-），男，福建漳州人，廈門大學哲學系邏輯學專業博士生，職業律師，研究方向：邏輯學與法學交叉學科。 ?? 法學上的義務范疇是指法律規定的對法律關系主體必須作出一定行為或不得作出一定行為的約束，與權利相對應?！冬F代漢語詞典》對義務的解釋是，義務是公民或法人按法律規定應盡的責任。應盡的責任更多的是指應為的行為，而非禁止的行為。消極義務的內容是不作為，積極義務的內容是作為。當權利主體有資格做某事或以某種方式做某事時，義務主體處于避免做任何可能侵犯權利主體行動自由之事的消極狀態，即不得干預、阻止或用可怕的結果威脅權利主體。當權利主體擁有接受權時，義務主體處于給付某物或做出某種對待的積極行動狀態。????? 就中國現行法律而言，關于義務性法律規范的有16134處涉及“應當”規范詞，2229處涉及“必須”規范詞，58處涉及“應該”規范詞;關于禁止性法律規范的有797處涉及“禁止”規范詞，3874處涉及“不得”規范詞，22處涉及“不許”（不許可）;關于授權性法律規范的有278處涉及“允許”規范詞，1908處涉及“許可”，7460處涉及“可以”規范詞，176處涉及“準予”。[1] 這些主要的規范詞中涉及義務性規范的有“應當”“應該”“必須”等共18418處;涉及禁止性規范的有“禁止”“不得”“不許”等共4693處;涉及授權性規范的有“允許”“許可”“可以”“準予”等共9822處?？梢院苊黠@看出，涉及義務性的規范詞是禁止性的規范詞的39倍，是授權性的規范詞的16倍，法律規范中義務性規范大大超過其他兩類規范。法律對于義務的規定遠遠超出了對于權利的規定。義務是否在我們的行為規范中占主要地位，抑或龐大的義務條文表示我們的義務越多所帶來的權利的設定就越多，這個疑問有待于我們的進一步分析和探討。????? 一、義務性法律規范詞釋義????? 規范邏輯是廣義模態邏輯的一個分支。狹義模態命題主要指可能與必然命題。廣義的模態命題泛指一切包含有模態詞的命題，它不僅含“可能”與“必然”這類涉及一個陳述是真或假的模態命題，還含有“必須”（應當）、“允許”“禁止”這類涉及人的行為規范的模態詞的模態命題。義務性法律規范也是規范邏輯研究的一個對象。義務性法律規范是法律規范對行為者的“不為”的外力影響，是“不能不為”即“應為”，對應在法律規范中大致有幾個較為常用語詞，如“應當”“必須”“應該”“義務”等。本文對規范詞的分析主要在法律條文的規范意義上加以闡釋。????? 1.“應當”和“應該”規范詞?！冬F代漢語詞典》對于應當的解釋是“應該”，對于應該的解釋是“表示理所當然”。這似乎是一種同語反復，沒有真正下定義，這里暫時認為二者的含義相同，統一用“應當”來表述。哲學中涉及“應當”的研究，始發于“休謨命題”及其后的相關問題。所謂休謨命題，是指至今仍為學者們研討的蘊含在休謨論述中的哲學命題：“在我所遇到的每一個道德學體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進行的，確定了上帝的存在，或是對人事作了一番議論;可是突然之間，我卻大吃一驚地發現，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由‘應該’或一個‘不應該’聯系起來的。這個變化是不知不覺的，卻是有極其重大的關系的?！盵2] “是”是對狀態的一種斷定，如《憲法》第33條規定：凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。該條文的真假是確定的。假如加上“應當”“應當是”的效果從語氣上講該條文變得不是那么確定?？梢越忉尀楸緛砜赡堋安皇恰?，但按照一定標準的話“是”?！皯敗笔且环N推斷，是對將來可能出現的情況需要加以肯定或否定，而目前的狀態是無法確定。休謨所言之“是”到“應該”或“不應該”的變化，其實也是從“一到多”的選擇的變化，從確定的真假到不能確定真假的變化。從邏輯規律講，“是”無法既蘊含“是”又蘊含“不是”。所以，“應當”是對法律條文所規范的行為的一種確定的要求，只是這樣要求的結果可能為真也可能為假。????? 徐夢秋認為，雖然法律規范的形成，應當建立在對行為與其結果之間的因果聯系及其所蘊涵的客觀規律認識的基礎上，但休謨早就指出，從“是”直接推不出“應該”。從邏輯上講，由事實的確是推不出規范的。從“外面在下雨”并不能推出“外面應當下雨”。同樣，從“張三殺了人”也無法直接推出“不應當殺人”。規范判斷是以事實判斷和價值判斷為前提推出來的。因此，我們只能說，對事實以及寓于其中的規律或因果性的把握，是法律規范形成的必要條件，而不是充分必要條件。[3]周赟認為，休謨所指出的這個關于許多論說“不知不覺”地從“是”滑到“應當”的現象確實是存在的。但這并不意味著從中得出的休謨命題本身就必然成立。不過，周赟在此只是說客觀知識可以導出應該，并未進一步說明是如何導出的、為何可以導出。之后他又通過維特根斯坦、康德、馬斯洛等學者的論述論證在現實的語言世界中根本就不存在真正的“事實性判斷”，認為所謂的“事實性判斷”都必定具有某些“當為”的屬性。[4]周赟是從凡物即為心之物出發的觀點，而徐夢秋是從心外有物出發的觀點，兩位的出發點不同。????? 假若從周赟的觀點出發，既承認“這種現象確實存在”，又認為“所謂的‘事實性判斷’都必定具有某些‘當為’的屬性”，就是說他既承認從“是”推不出“應當”的情況存在，又覺得“是”本身就是含有“當為”的屬性，這里似乎有些矛盾。語言是人的思維的產物，或說是邏輯思維的表現。從生理學上，口頭語言其實是大腦放電，聲帶顫動，嘴型變化，從而發出聲音，通過空氣的傳播，到達對方的聽力系統，從而達成雙方思維、語言或行動的一致或不一致。書面語言也是如此，不過是形式不同罷了。從過程上講，不管是書面語言的“應當”還是口頭語言的“應當”，“應當”影響人們預期的行為，而“是”是對當前狀態的描述。法律條文中的“應當”描述對人們行為的預期——即提供要求人們進行的行為模式。????? 2.“必須”規范詞?！氨仨殹焙汀皯敗痹诖蠖嗟姆晌谋局卸加畜w現，在憲法中也是如此。憲法是具有最高效力的法律，一切的法律法規的制定都應遵循憲法的規定?？疾鞈椃ㄖ幸幏对~的應用，可以簡要了解規范詞的使用情況及其之間的關系?！稇椃ā分嘘P于“應當”的規范詞有14處，如《憲法》第59條第1款規定：全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成。各少數民族都應當有適當名額的代表。第135條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律，等等;關于“必須”的有18個，如《憲法》第5條第4款規定：一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！稇椃ā返?3條規定：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德，等等。關于“義務”有13個。????? 似乎“應當”和“必須”只是語氣上的區別，而沒有實際適用的區別。有的學者也認為二者是一致的。不過在法律條文中，有使用“應當”，卻沒有規定相應法律責任的法律規范，這種法律規范有異于含有“必須”的法律規范，其“應當”的含義與“必須”的含義相去甚遠。如《憲法》第42條第3款規定，“國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動”。這種倡導性義務規范的規定條款中使用“應當”時，往往并不規定相應的法律責任。假如將“應當”換成“必須”，該規范的語氣完全不同了。使用“應當”的命題，其是否以主人翁的態度來對待自己的勞動，更多的主動權在于勞動者本身，而換成“必須”的話，這樣的態度成了應有之義，帶有強制性，甚至還可能附帶制裁模式。隨著社會經濟的發展和人們思想覺悟水平的變化，有些法律規范不適合對違反該義務的行為主體規定相應的法律后果，其主要立法出發點還是指引規范行為主體的行為。這樣的法律規范更注重的是價值判斷和引導，而不是法律的規范和制約。法律規范中有大量的“應當”是這樣的含義，即沒有設置法律后果。????? “必須”就相對清晰多了，較大部分的“應當”與“必須”同屬于應為模式的法律語言范疇，如前述《憲法》第153條的規定和第53條的規定，其強制性規范的法律性質完全相同。法律規范中，“應當為”的，就是“必須為”，反之，法律規定“必須為”，也同樣是“應當為”?！爱敒槎粸椤钡男袨槎家袚`法后果。又如《刑事訴訟法》第91條規定：公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。法律后果是沒有出示逮捕證的話，相對人應當不被逮捕。如前所述，“必須”是一個措辭強烈的語詞，其行為后果是“不能不”，沒有彈性空間。????? 從以上不完全的歸納中可以發現在大量的兩個規范詞的應用中，“應當”與“必須”確實有著非常明顯的法律后果處理方式的區別，“應當”相比較“必須”其法律后果有較明顯的模棱兩可，甚至沒有規定法律后果。這對于嚴格的法律適用——司法、執法和守法都可能造成相當大的負面彈性空間，給司法人員、執法人員的法律行為帶來很大程度上的無所適從。因此，今后的立法中應考慮制定相應的有效對策。????? 3“義務”規范詞。法律上的義務是公民或法人按照法律應盡的責任。張文顯教授在總結史上主要法學家的觀點后認為，法律義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。這里的義務是對于權利而言的，義務的履行就是對于權利的實現，不管是作為還是不作為。其他的各種學說更多地從部分主體的主觀臆想作為出發點論述義務。從思維邏輯上講，對于人們的不作為的否定構成了本文所述的人們的義務。張文顯教授在這方面的總結很好地體現了人類的邏輯思維，他的論述說明真正的法律應是符合法律主體的共同的思維習慣的。法律規范中有相當多的“義務”規范，在法律規范中規范意義上的義務是以“有……義務”表述出來，雖“有……義務”也屬義務性法律規范的范疇，但本文僅針對規范詞進行研究，對于屬于授權性法律規范的“有……權利”也是如此。????? 憲法第二章對公民的基本權利和義務有相當數量的義務規范的規定。憲法中的義務是對公權機關和公民對社會所應承擔義務的要求。如《憲法》第33條規定：任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。第42條規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。這些法律規范可以以一定的模式來分析。國內有的學者在研究法律義務時對“義務”與“義務規則”做過重要區分：“義務”僅由“應當”+“行為”構成，即“義務”就是“當為”，或說就是“應當做某事”。如《刑事訴訟法》第61條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全?！缎谭ā返?1條第2款規定：緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。通常我們所談論的義務，總指具體的、現實的義務;具體的、現實的主體;某種確指的行為;我們觀念中的“我”與“行為”之間的確定性聯系，因此，可以認為：義務就是“應當做某事”。而義務規則是關于義務的內容、義務成立的條件的規定：義務規則由“條件”+“應當”+“行為”構成。[5]也有一種情況是“義務”表達的是抽象的內容。如《憲法》第33條第4款規定：任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。這是普遍意義上的義務，公民所履行的是憲法和法律規定之下的義務，而非道德義務或其它。????? 義務性法律規范在整個法律體系中占有相當重要的地位，前述義務性規范詞在全部主要法律條文的32933個規范詞中，占有18418處，占全部規范詞的56%。禁止性法律規范詞（4693處）占全部規范詞的14%，授權性法律規范詞（9822處）占30%。[1]由于行為的多樣性，三類行為涉及的法律規范詞雖然所占比例不一，但三類行為缺一不可，共同構成法律體系中行為模式的整體。????? 二、義務性法律規范的歷史分析????? 義務意指一種約束、要求和責任。而義務本位是指社會中的人注重自身的約束感或強調政府對民眾的持續性要求。我國封建社會以自然經濟為基礎，宗法家族制度與集權專制政體緊密結合，“儒化”的封建法律的潛移默化使“義務本位”觀念漸入人心。另外，中國社會的家族血緣關系始終沒有被打破，人們在家庭、社會中只有服從的義務。在法律實踐中，“本位”的意義在于如何確認和維護某種特定的社會秩序，并在此前提下塑造人們的權利和義務。在古代，這種義務觀念體現在法律中，使得法律對不同身份的人規定不同的義務。中國古代法典只詳細規定了庶民對于國家應負的納稅、守法、盡忠、服徭役兵役等種種義務。相對于現代社會的權利本位，多數學者稱中國古代社會的法是“義務本位”法。????? “義務本位”觀念成為主要的意識定位。其在古代法律刑事、民事等方面都表現出強烈的義務色彩。古代刑法實行同罪不同罰。等級高的人們享有種種特權可以減免法律的懲罰，比如“八議”“官當”等制度?！傲x務本位”作為一種意識也維系中華民族的統一，促進人民的團結以改造自然界和社會。特別是在中華民族面臨危機時，“天下興亡，匹夫有責”，“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的精神激勵了中華民族的每一個人。在立法上強調一定的“義務本位”觀還是有必要的。義務相對應的就是權利，“以法治國”是我們追求的理想目標，設定權力的義務規范比設定權利的許可更值得我們研究和推崇。????? 馬克思主義對于義務的觀點應先從權利談起。在權利的起源上，馬克思認為人的權利從來都是歷史的、具體的，是由社會的物質文化條件決定的，而不是天賦的、抽象的。馬克思指出：權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化的發展。但是權利的這種相對性卻并不妨礙公有制社會的權利的普遍性和真實性。他認為，每個特定的個體在社會經濟關系中都存在著差別，但是由于個人與個人、個人與社會的根本利益一致，當個人向社會貢獻自己的力量時，即意味著他正在用自己的努力縮小與他人之間的利益差距，同時也為其自身權利的進一步實現創造基礎。近代市民社會的一個歷史功績在于，它確立了權利和義務不可分離的原則，而這一原則也是社會主義者所要爭取實現的社會原則。馬克思在1864年10月為國際工人協會總委員會起草的《協會臨時章程》中，寫下了這樣一段話：“一個人有責任不僅為自己本人，而且為每一個履行自己義務的人要求人權和公民權。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務?！盵6] 馬克思所要強調的是個人在注重合理的權利要求時，也要注重個人對社會的貢獻和義務。因為馬克思從來都不贊成資產階級的“原子式”的個人，而是認為個人永遠是社會的個人，社會的存在方式是個人權利實現的根本途徑。在大量的馬克思主義文獻中，多數談到權利如何體現，權利如何運行等，很少對義務有過多的涉及，這似乎不太合常理。實際上，馬克思在強調權利的同時其實也是在闡釋義務。早在黑格爾時期，他就認為：“義務僅僅限制主觀性的任性，并且僅僅沖擊主觀性所死抱住的抽象的善。當人們說，我要自由，這句話的意思最初只是：我要抽象的自由……義務所限制的并不是自由，而只是自由的抽象，即不自由。義務就是達到本質、獲得肯定的自由?！盵7]????? 新中國成立以來，對于義務的要求更多地體現在權利行使的對等上，理論研究多是涉及對權利的研究。在此是否權利越多相應的義務也就越多？在西方權利觀的沖擊下，中國的權利觀也發生了很大的變化?？梢哉f現代社會所研究探討的權利更多的是人的權利，而相對應增多的義務則是公權機關的義務。而且在社會主義的權利體系中，任何主體的法律權利都是國家賦予和認可的，個人權利、集體權利、社會權利是相一致的，由此對應的義務從宏觀上講也是一致的，所以上述擔心大可不必。個人權利的極端體現如“偷稅漏稅”“詐騙行竊”“貪污受賄”等都是對公民應盡社會義務的違反，從根本上講亦即對個人義務的違反。人們利益在政治和法律方面的投射即是關于義務和權利關系的平衡問題。鄧小平同志曾深刻指出：“民主和集中的關系，權利和義務的關系，歸根結底就是……各種利益的相互關系在政治和法律上的表現?！盵8] 在當下中國倡導的社會價值體系中，奉行義務和權利對等，較好地體現社會公正，存于大量的法律文獻中。權利和義務對等在一定意義上也符合中國傳統的中庸思想——允執其中，無過而無不及。當下中國社會運行的邏輯思維也正是在這樣的規律之下延伸灌輸的。????? 三、找尋明確、合理的義務性法律規范????? 從法學角度分析以人為本，關乎人的行為不外乎就是權利和義務這兩個方面。羅爾斯說：“一個社會體系的正義，本質上依賴于如何分配基本的權利義務，依賴于在社會的不同階層中存在著的經濟機會和社會條件?！盵9] 很顯然，民主社會理當要以人的權利為本。所謂權利，就是“人所應有的由國家法律規定下來的利益”或“受到法律保護的利益”。立法以人為本，就是把人作為立法的根本，通過立法確立人的主體地位，在倡導個體權利與群體權利結合的同時，強調對個體權利的切實保障。馬克思指出：“在民主制中不是人為法律而存在，而是法律為人而存在?！盵10] 人民主權成為國家的政治基礎，民主構成了政治權利的合法性依據。人民是法律的基礎和國家權力、領導權威的終極源泉，人民應享有神圣不可侵犯的權利。權利的對立面是義務，規定好義務在很大程度上其實就是實現權利。權利的實現從行為模式上講，需要設定義務性法律規范、禁止性法律規范、授權性法律規范來相互配合。三種規范都可以成為權利的實現者、維護者和救濟者。從立法具體的指導原則講，明確、合理是義務性法律規范的立法要求。????? 1 明確性的立法要求。所謂的明確是思維的明確性直至語言的明確性，法律是語言的一種表現形式，在法律條文中間，思維的明確性應該得到充分的體現。在三種規范中義務性法律規范更需要明確性。也即是說，在義務性法律規范的法律條文中必須保證其所要表達的行為規范明晰確定。離開明晰確定會帶來含混與歧義，導致法律的不可行。法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩曾說“法律條文含義不清，罪義不明，足以使一個政府墮落到專制主義中去”。明確性有三個要求：第一，明晰性。明晰性即明白清晰，對法律條文來講首當其沖的要求是概念清晰使人明白其中的含義。第二，精確性。法律語言不僅應是清晰的，還應是精確的。精確性的要求是針對語言的含混性提出的。在義務性法律規范中，不僅規范詞需要充分精確地加以定義，而且一般的語詞也應嚴格地定義，不可模糊了事。甚至有時對規范中的語言描述需要定量描述，明確某種描述假設的條件以及運用廣義量詞（如，絕大部分，多數等）。第三，一致性。簡單講法律的一致性就是法律條文不矛盾。制定法律規范要求法律條文內部之間必須是協調一致的，不允許有相互沖突的條文存在。而且在法律的外部，該部法律的立法原則、規則、條文都不得與上位法相沖突。一般而言，與上位法相沖突的法律無效。在德沃金看來，立法的一致性原則包括：首先，在實踐上，法律規定前后應一致;其次，立法一致性還必須有公平正義上的一致性;再次，立法的一致性原則解釋了合法性來源問題。所以在三類法律規范中，彼此的一致性是至關重要的。無法達致一致性的話，會帶來法律條文之間的沖突，增加法律的內耗，消減法律的效力。????? 2合理性的立法要求。合理是一個很大的概念，多位學者都有不少著述。談合理不能離開理性，或說合理就是合乎理性。比較有影響的理性概念主要有：合理性、工具理性、批判理性、實踐理性、公共理性。[11] 可以說，理性意味著主體具有揭示和把握認識對象的能力，既表明主體所具有的認識能力（主體的理性能力），又表明認識對象所具有的可認識的結構（對象的理性結構）。因此，站在理性的立場上，對象世界不僅是客觀的、可知的，而且人類具有揭示對象世界的內在聯系的認識能力并且能夠依賴這種認識能力指導自身的行為，使自身的行為具有合理性。為了使自己的行為建立在理性的基礎上，人們就必須依賴理性標準檢驗、考察自己的認識活動的合理性程度。社會規范中權利沖突不可避免，而社會資源稀缺的情形中，解決權利沖突的最佳途徑就是設定容忍義務。理性成為了法律規范中各種義務設置的標準。義務的背后以及理性落腳點是價值，我們應進一步思考容忍義務法律技術所承載的價值。西塞羅曾言，一個真正理性的人，首先必須是對義務有著良好理解的人，基于此認識和判斷，本文將權利負擔義務，尤其是容忍義務的法律精神稱為“義務理性”，將對于權利伸張約束的法律精神成為“權利理性”。在義務理性下，立法者、司法者、執法者、守法者都應該是一個“合理的”現代人，是一個理性的人，這里的理性不僅指對自己利益最大化的精明判斷，且是包括對社會利益的尊重和容忍，對自身權利伸張的約束，對社會公權力延伸的限制。

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