“違反國家有關規定”的反思

萬偉冬

摘要：罪刑法定原則既要求規定犯罪及其后果的法律必須是立法機關所制定的成文法律，也要求刑法的條文必須具備明確性。法律主義要求行政機關不能制定刑法，明確性原則要求刑法在立法進行制定時條文所表達的內容是明確的，不能是模糊不清，有歧義。刑法第253條之一侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關規定”的含義模糊不清，含義無法明確且有違反法律主義的嫌疑，值得商榷。

關鍵詞：違反國家有關規定；法律主義；明確性

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）將刑法第253條之一修改后，條文中新增了“違反國家有關規定”這一表述，對于該表述如何理解學者們也有相應的研究，但很少從罪刑法定原則出發進行研究?！斑`反國家有關規定”的含義是什么？其內容是什么？“違反國家有關規定”是否與罪刑法定原則中的法律主義的要求相沖突？是否違背了罪刑法定原則的中的明確性要求？以及“違反國家有關規定”的性質到底是什么？“違反國家有關規定”這一詞所帶來的種種問題都應值得我們去思考。

一、“違反國家有關規定”的界定

（一）由來

面對頻繁地利用公民個人信息所實施的各種非法犯罪行為，《刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑七》）規定的侵犯公民個人信息相關犯罪被《刑九》進行了相應的調整和補充，將修改后的條文與《刑七》規定的條文進行對比，不難發現條文的表述由“違反國家規定”變成了“違反國家有關規定”

《刑法修正案九》（以下簡稱《刑九》）調整侵犯公民個人信息相關犯罪后，將修改后的條文與《刑七》規定的條文進行對比，不難發現條文的表述由“違反國家規定”變成了“違反國家有關規定”。在《刑九》出臺之前，對于侵犯公民個人信息罪如何修改曾提出了兩種修改方案。第一種修改方案是“違反國家規定”的表述，第二種修改方案也是“違反國家規定”的表述。在上面的兩種修改方案中，均是“違反國家規定”?！斑`反國家規定”的表述在《刑法修正案（九）（草案）》中依然存在，并未發生變化，然而《刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》中對于該條文的表述則成了“違反規定”；在《刑法修正案（九）（草案三次審議稿）》的審議過程中有意見認為應對“違反規定”的范圍過寬作出相應的限制，“違反規定”在《刑九》中的表述被調整成“違反國家有關規定”。

（二）含義

侵犯公民個人信息罪的客觀行為之一就是表現為向他人出售或者提供公民個人信息，但是這種行為是違反國家有關規定的，那么該如何理解“違反國家有關規定”呢？首先得明確《刑法修正案（九）（草案）》中的“違反國家規定”與前述的“違反國家有關規定”是不等同的，因為后者的范圍廣于前者的范圍。在侵犯公民個人信息罪中，“違反國家有關規定”產生的原因主要是我國尚未制定專門的公民個人信息保護法，有的僅僅是分散在其他法律法規的相關規定。即意味著《刑法》第253條之一中的“違反國家有關規定”可以這樣進行理解：違反其他法律、法規中對于保護公民個人信息的規定，如在專門的法律、法規中對于特定領域內公民個人信息保護的規定，甚至違反部門規章中關于公民個人信息保護的規定也構成違反國家有關規定。

（三）內容

侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關規定”在具體法律條文中的規定又是哪些呢？又該作何理解呢？由于我國迄今為止并沒有制定一部單獨而又全面系統規定保護公民個人信息的法律，保護公民個人信息的條文也只能在其他已經頒布施行的法律法規中找尋，故違反下列法律、法規、部門規章中關于公民個人信息保護的條文均是屬于“違反國家有關規定”。

《民法總則》第111條規定、《消費者權益保護法》第50條規定、《未成年人保護法》第39條規定、《消費者權益保護法》第14條規定、第29條規定以及全國人大常委會發布的網絡安全維護的《決定》第4條之規定、我國《電信條例》第58條之規定、第66條規定、《電話用戶真實身份信息登記規定》第16條第3款規定、《傳染病防治法》第68條規定、《旅行社條例實施細則》第44條規定、《護照法》第12條第3款規定、《身份證法》第6條規定、第19條規定、《統計法》第9條規定、《律師法》第48條規定以及《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》。綜上所述，凡是違反上述法律、法律法規中關于公民個人信息保護的條款，即構成侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關規定”。

二、“違反國家有關規定”與法律主義

認定罪名、確認刑罰所適用的法律必須是成文的，這就是罪刑法定原則中的法律主義要求，審判機關在定罪、量刑過程中所適用的必須是成文法。依據這樣的要求只有立法機關才有權制定規定犯罪及其后果的法律。而且必須采用本國通用的文字進行表述。即意味著刑法制定的唯一合法主體是國家立法部門，認定罪名、確認刑罰的法律規定必須是由國家立法部門所制定的，依據《憲法》和相關法律的規定，行政部門沒有制定刑罰規定的職能。依據我國憲法的規定，國家立法部門所保留的某些立法權對其他機關有絕對的排他權，行政機關必須在合法授權的情況下才能有權行使立法權，這體現了我國行政基本原則中的合法行政下的法律保留原則。依照法律的規定只能由立法機關行使立法權的事項，行政部分若要行使必須獲得法律的授權，不經合法授權便不具有立法權限，而關于犯罪和刑法正是屬于法律絕對保留的事項之一，這也從側面印證了法律主義的要求。

在前述提到的“違反國家有關規定”的內容中，當其他法律、法規中對公民個人信息進行保護的規定被違反時屬于“違反國家有關規定”的情形是可以理解的，但違反規章中對公民個人信息保護的內容也構成“違反國家有關規定”，這是存在疑問的。法律主義要求規定犯罪及其后果的必須是法律，而作為刑法典中侵犯公民個人信息罪亦應屬于其調整范圍。在《刑法》第253條之一的條文中明確規定：“違反國家有關規定，……并處罰金”，結合“違反國家有關規定”的含義來看，行政法規、規章所規定的保護公民個人信息的條文均可以被認作是“違反國家有關規定”。換言之，是否違背行政法規或者規章中公民個人信息保護的規定將成為入罪的前提要件之一會導致“違反國家有關規定”難免有違反法律主義之嫌疑，同時有違背罪刑法定原則的可能。

三、“違反國家有關規定”與刑法的明確性

罪刑法定原則在內容上有形式和實質的區分，形式的側面包括該原則的法律主義以及類推解釋、不定期刑、事后法的禁止性內容，而刑法內容的適正原則和刑罰內容的確認原則屬于實質的側面的范疇，該項原則的主要特點體現在罪刑法定的明確性上。將明確性界定為實質的側面的主要內容最先來源于美國美國聯邦法院在1914年認定法律“因不明確而無效”是一項憲法原則。到后來，該理論也得到了其他國家的承認，比如聯邦德國巴伐利亞州法院在1952年明確宣布違反“公共秩序”的行為的法律是無效的，因為其不具有明確性，具有太大的模糊性，不利于對事實進行認定；日本的最高裁判所也于1975年9月10日在其判決中對明確性原則進行了肯定。不明確的刑法不具有法理學中所言的可預測性，即意味著不能刑法不具有可預測性的功能，那么國民在行為前就不會明白其行為的法律性質，就會限制國民的自由，造成其行動的相對不便。而且，隨著千變萬化的社會發展，不明確的刑罰規范對國民的侵害也會越來越嚴重，因此不明確的刑法比沒有刑法更會造成侵犯國民自由的現象頻繁發生。從刑法的目的來說，其主要目的是為了保護個人的生命、身體、自由、財產，至少其主要目的不在于保護國家自身或者維持倫理秩序，這也意味著刑法的目的是“市民的安全要求”。那么明確性原則便是約束刑法，實現刑法目的的必要手段之一。明確性是限制國家權力，保護人民自由的基本要求，也是法治國家建設的應有之義。

明確性原則不僅僅是針對與刑事立法而言，也針對刑事司法。在侵犯公民個人信息相關犯罪進行刑事立法和刑事司法時也應考慮明確性原則。在這里我們僅討論侵犯公民個人信息犯罪中刑事立法的明確性貫徹問題。刑事立法明確性原則要求第一點規定禁止絕對不定期刑。在我國目前的刑事立法中，規定的是相對確定的法定刑，對部分犯罪和罰金的數額沒有進行明確的規定，在這一點上并沒有完全符合罪刑法定原則中的明確性要求，但也是符合法治要求的，采取相對確定的法定刑一方面有利于限制進行自由裁量的權力，另一方面也有利于實現罪責刑相適應。由于社會生活的紛繁復雜，采取絕對確定的法定刑是不可取的，而犯最罪行的輕重、不同的情節、不同的預防程度以及情節輕微等情況的存在也否定了不能采取絕對確定的法定刑。這一點與《刑法》第253條之一中規定的相對確定的法定刑是相適應的。刑事立法明確性原則要求的第二點便是犯罪構成的明確性。犯罪構成的明確性就要求規定犯罪的內容必須在條文中明確表示出來，能夠讓人理解哪些行為構成犯罪，哪些行為不構成犯罪，即罪與非罪在條文中的表述必須明確。反觀《刑法》第253條之一中規定的“違反國家有關規定”，這一措辭難免會使人產生疑問？違反關于公民個人信息保護的規定具體指的是哪些規定？違反的是行政法規還是規章？違反的是公民個人信息保護的哪些條文？以上等等問題都沒有明確的規定，即意味著“違法國家有關規定”不符合犯罪構成的明確性要求。換言之，“違反國家有關規定”的這一措辭就致使侵犯公民個人信息罪構成要件的明確性喪失了。由于侵犯公民個人信息罪的規定并未明確，就致使侵犯公民個人信息的行為哪些行為構成犯罪不具備可預測性，不能發揮刑法的預測性功能，致使國民在進行行為時倍感如履薄冰，因為國民不知道自己的哪些行為會被當做犯罪處理，從而致使國民的行動范圍受到極大地限制，行動自由也受到了相應的束縛，違反了法治原則。

由于侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關規定”并未明確，致使明確性原則在立法中并未達到相應的貫徹，也就致使“違反國家有關規定”這一條文表述有違反刑法的明確性嫌疑，也即違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則屬于刑法的基本原則，基本原則也是貫穿于刑法之中，具有全局性的準則，不論是刑法的制定、解釋、適用都必須遵守?！斑`反國家有關規定”甚至在一定程度上可以說致使刑法的基本原則被刑事立法所擱淺在追求法治國建設的道路上。

四、“違反國家有關規定”的性質

關于“違法國家有關規定”的表述體現在我國刑法第二百五十三條第一、二款中，若在分則條款中所明確的罪名中存在“違反國家規定”和違反……之規定的說法，則可將該條款所明確的罪名稱之為空白罪名，換句話說，認定罪名所適用的法律是其他法律規定。依據這樣的規定，將犯罪構成要件的具體內容委任于其他法律、法規，需要對指明的其他法律、法規進行界定從而確定其內容。在侵犯公民個人信息罪中，判定“違反國家有關規定”時。司法機關需要查明并證明行為到底違反了哪部法律的哪條條文，如果不能查明并證明，則行為不符合犯罪的構成要件，不違反刑法。但空白罪狀的適用同時也會對罪刑法定原則中明確性要求造成沖擊，由于法律法規的變化頻繁，其可預測性下降，因此需要對“違反國家有關規定”的性質進行界定。

有學者主張理解“違反國家有關規定”時需要從法秩序一致性，通過優先原則的判斷達到保護利益的一致，即考察是否具有一般違法性來解釋，在解釋“違反國家有關規定”必須以《刑法》第96條為底線，并且涉及保護公民個人信息的法律、法規，明確規定或一般性規定均可以提供指示。也有學者主張以超個人法益屬性角度理解“違反國家規定”，通常的，刑法分則中不存在違反……之規定的表述，即使存在也不能與強意義的構成要件相提并論，在刑法分則第4、5章之外的關于侵害國家法益罪和侵害社會法益罪的規定中，即非法向他人出售或提供公民個人信息的犯罪構成中，違反國家法律之規定中的規定往往是國家立法機關制定的專門性的、具體的、明確的法規，另外一般性的法規也納入其中。還有學者在“違反國家有關規定”的認定上采用廣范圍的理解，包括相關法律、行政法規、部門規章以及其他規范性文件等，這些分散于各法律、法規中的關于公民個人信息保護的條文均是追究侵犯公民個人信息罪該罪刑事責任的前提。也有學者認為侵犯公民個人信息罪中的違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息中的違反國家規定，將在職權行使或服務環節獲取他人個人信息，出賣或交付給他人以違反國家規定為前提：而竊取或者其其他方法非法獲取公民個人信息要求非法獲取，這“違反國家有關規定”規定的實質是揭示違法阻卻事由。

以上對于“違反國家有關規定”的理解各有千秋，但是仍存在著一些疑問。通過從法秩序一致性并以《刑法》第96條為底線解釋“違反國家有規定”的觀點未明確揭示“違反國家有關規定”的性質，只是基于一般違法性角度談如何理解“違反國家有關規定”，并未對“違反國家有關規定”作出性質界定。理解“違反國家有關規定”從超個人法益屬性角度出發，將其作為“弱意義”的構成要件，主張侵犯公民個人信息罪只需要一般性規定即可，而刑法分則第四章、第五章或者其他侵犯國家法益或者社會法益犯罪需要專門性規定，這種觀點會讓人產生同樣是犯罪，為什么侵犯公民個人法益的侵犯公民個人信息罪沒有專門性明確規定而有一般性規定即可，侵犯國家或社會法益的犯罪卻需要專門性明確規定的疑惑？同時“違反國家有關規定”不等同于“違反國家規定”，前者的范圍要明顯窄于后者，該觀點將二者混為一談，仍值得思考。將“違反國家有關規定”采取廣范圍理解，認為包括相關法律、行政法規、部門規章以及其他規范性文件等，這樣會使得侵犯公民個人信息罪認定的前提的范圍擴大化，造成處罰的前提范圍擴張，應從罪刑法定原則出發對“違反國家有關規定”進行反思。

五、結語

面對日益猖獗的侵犯公民個人信息違法犯罪行為，為了實現公民個人信息的保護和打擊犯罪的目標，對侵犯公民個人信息罪的調整和修改來進一步完善對公民個人信息的刑事法保護本是無可厚非的。應先由全國人大常委制定單行的個人信息保護法來保護公民的個人信息安全，但在修改法律時，尤其是刑法，因其制裁手段的嚴厲性和處罰范圍的不完整性，必須堅持刑法基本原則在整個條文中貫穿。而“違反國家有關規定”的這一表述就與罪刑法定原則中的法律主義和明確性要求相沖突，有違反罪刑法定之嫌疑，應在今后的立法、司法中明確堅持罪刑法定原則，修改與之相沖突的地方，從未更好的協調兩者的緊張關系。不可否認的是，在侵犯公民個人信息罪中還存在著本文所未提到的相關問題，如單純購買公民個人信息的行為是否構成侵犯公民個人信息罪，這些問題的解決都得需要參考和借鑒其他國家和地區的理論研究成果，來形成完備的公民個人信息保護體系。