網絡服務提供者刑事責任規范之法理辨析

吳舟

（華東政法大學刑法學研究中心，上海 200042）

網絡服務提供者刑事責任規范之法理辨析

吳舟

（華東政法大學刑法學研究中心，上海 200042）

立足于網絡犯罪的現實情況，兼顧網絡服務提供者在網絡環境中的地位、作用和技術能力，科以網絡服務提供者一定的刑事責任，既是應對網絡犯罪嚴峻態勢的責任分配，也是破解域外刑事管轄困境的應然出路?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂姆e極作為和消極不作為的角度劃定了網絡服務提供者的刑事責任范圍，具有充分的刑法理論基礎。中立幫助行為理論并非網絡服務提供者刑事歸責的理論障礙，用中立幫助行為理論考察網絡服務行為存在評價邏輯上的錯位和評價路徑上的偏差。

刑法修正案（九）；網絡服務行為；中立幫助行為理論

以計算機和互聯網技術為先導的信息革命，給人類社會生活帶來了顛覆性的變革和深刻的改變，它不僅加速了傳統產業轉型升級，助推社會經濟快速發展，而且創造出全新的社會生活空間，豐富了人們的日常生活方式。然而，如同任何技術革新一樣，信息網絡技術在推動社會進步的同時也存在被濫用的風險。不法分子利用互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持以及廣告推廣、支付結算等網絡服務，實施組織恐怖活動、侵犯知識產權、傳播淫穢物品、詐騙、誹謗、賭博等各類違法犯罪活動，給國家安全、社會秩序和公民合法權益造成了嚴重損害?；诖?，為有效懲治和預防網絡犯罪活動，維護網絡安全，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）專門針對網絡服務行為，增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。然而，從《刑修九》草案公布伊始，關于要求網絡服務提供者承擔刑事責任的合理性與妥當性問題，就遭到刑法學者的質疑。其中，中立幫助行為理論是反對網絡服務提供者承擔刑事責任的重要理由和有力論據。筆者認為，在當前社會發展背景下，要求網絡服務提供者承擔一定的刑事責任有其充分的現實基礎，中立幫助行為理論本身并非網絡服務提供者承擔刑事責任的理論障礙。因此，有必要結合《刑修九》的具體規定，從理論層面厘清網絡服務提供者承擔刑事責任的法理基礎。

一、對網絡服務提供者進行刑事歸責的現實基礎

正如傳統行業經過實行“互聯網+”戰略而迸發出超乎想象的經濟效益一樣，傳統犯罪一旦“觸網”，同樣展現出頑強的生命力和巨大的社會危害性，傳統犯罪的網絡異化不斷沖擊著包括刑事立法、刑事司法和刑法理論在內的刑事法律體系。立足于網絡犯罪的發展情況，要求網絡服務提供者承擔一定的刑事責任有其內在的現實需求。

（一）網絡犯罪嚴峻態勢下的責任分配

1996年，我國公用計算機互聯網建成并開通。時至今日，信息網絡產業經過20年的快速發展，取得了令人矚目的成就。據統計，截至2015年12月，我國網民規模達到6.88億，互聯網普及率為50.3%，手機網民規模達到6.2億，網絡購物用戶規模達到4.13億，網站總數為423萬個［1］。然而，就在我們迎接和擁抱互聯網時代的同時，諸如網絡攻擊與病毒、信息竊取和盜用、網絡欺詐和謠言等各類違法犯罪活動頻頻發生，給實體經濟運行、金融市場穩定以及公民權利維護等帶來了巨大風險。據調查，2015年全國有42.7%的網民遭遇過網絡安全問題，電腦或者手機中病毒或木馬情況最為嚴重，其次是賬號或密碼被盜，而隨著網絡購物群體的不斷增大，遭遇網絡消費欺詐的比例上升至16.4%［2］。網絡犯罪數量與日俱增，社會危害性日益嚴重。

然而，面對網絡犯罪的嚴峻態勢，司法機關在打擊網絡犯罪過程中卻有力不從心之感。一方面，網絡犯罪案件數量多、影響范圍廣，司法資源凸顯不足。網絡空間的存在使得傳統犯罪由“現實空間”一個平臺增加為“現實空間”和“網絡空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以全部發生在網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實空間，網絡犯罪數量因之快速攀升［3］?；ヂ摼W的超時空性使得犯罪分子能夠輕易地突破地域限制，一次性大量實施各類犯罪行為，傳統“一對一”的犯罪模式在網絡空間演化為“一對多”的犯罪模式，被害人人數眾多、分布廣泛。司法機關辦理此類案件往往需要投入大量的技術、經費和人員，使原本有限的司法資源更顯不足。另一方面，網絡犯罪手段技術性強、智能化突出，司法處置能力明顯滯后。網絡犯罪相對于傳統犯罪更具專業性、技術性，犯罪分子可以通過修改IP地址等技術手段隱匿身份、逃避偵查，加上電子證據具有不易固定和收集、易遭篡改和刪除等特點，司法機關偵查案件難度大、證據收集障礙多，案件辦理能力亟需進一步強化和提升。

毫無疑問，僅僅依靠司法機關一方的力量難以完成全面打擊網絡犯罪的重任，打擊網絡犯罪迫切需要其他力量的支持和幫助。筆者認為，要求網絡服務提供者提供幫助當為最優選擇。在網絡環境中，網絡服務提供者作為信息傳輸和數據交換的平臺和樞紐，相關業務行為對于正常網絡活動的開展必不可少，對于網絡犯罪的實施同樣不可或缺。網絡服務提供者處于整個互聯網生態的制高點，具有不可替代的作用和地位。與此同時，在信息網絡業務競爭中，網絡服務提供者業務優勢的核心往往在于技術優勢，它們在各自領域普遍具備強大的技術能力，這也在客觀上為其控制網絡行為提供了現實可能性。概言之，網絡服務提供者的各項優勢和長處可以有效地彌補司法機關的短板和不足。面對愈演愈烈的網絡犯罪態勢，網絡服務提供者應當也有能力為打擊網絡犯罪、維護合法權益承擔起一定的責任，《刑修九》的相關規定可以說正是這一責任承擔的體現。

（二）域外刑事管轄困境的破解出路

傳統的刑事管轄原則包括屬地原則、屬人原則、保護原則、折中原則和普遍原則。在全球范圍內，包括我國在內的大多數國家普遍采用以屬地原則為基礎，以屬人原則、保護原則和普遍管轄原則為補充的刑事管轄模式。在國際互聯網建成之前，這樣的刑事管轄模式能夠較好地避免國家間的主權沖突，實現打擊犯罪和保護人權的目標。然而，隨著全球互聯網時代的到來和進一步深化，網絡犯罪擺脫了國境線的限制，各國傳統的刑事管轄原則隨之受到強烈沖擊：一方面，網絡的超時空性使得犯罪行為地與犯罪結果地可以遍布兩個甚至是數個國家，從而造成兩個以上的主權國家都擁有管轄權，形成刑事管轄權的積極沖突；另一方面，各個國家之間的歷史文化差異在刑法上表現為一國認定為犯罪的行為在另外一個國家卻不認為是犯罪，最終形成刑事管轄權的消極沖突。

對于刑事管轄權的積極沖突，如果兩個或者多個國家普遍將某一行為規定為犯罪，尚且可以通過加強雙邊或者多邊網絡安全合作的方式加以解決。例如，2015年12月，中美兩國在華盛頓舉行打擊網絡犯罪的高級別聯合對話，對涉及網絡兒童色情、電子郵箱詐騙、網絡侵犯知識產權、網絡恐怖主義活動等重點領域的案件進行了討論，并將這些案件確定為未來合作的重點［4］。然而，對于刑事管轄權的消極沖突，由于不同國家之間的立法狀況存在較大差異，依靠傳統的刑事管轄原則甚至是通過開展雙邊或者多邊合作恐怕也無法有效、及時地打擊網絡犯罪，維護國家利益。2004年8月，我國司法部門破獲了當時中國網絡史上最大的淫穢色情傳播案件。相關案犯落網后，警方發現色情網站的幕后操作人王某是一位華裔美國人，居住在紐約市法拉盛皇后區。然而，中美兩國關于淫穢物品犯罪的評價標準存在差異，我國警方在向美國警方提出協助抓捕的要求時，遭到美方拒絕。此后，王某一直逍遙法外，并將網站發展成全球最大的中文色情網站。直到2010年4月我國警方獲得了王某大量傳播兒童淫穢色情內容的證據，由于傳播兒童淫穢色情內容同樣違反了美國法律，才得到了美國警方的協助，最終將王某抓獲歸案。

毫無疑問，互聯網的興起使得傳統刑事追訴模式出現了法益保護落空與域外管轄困難的顯著缺陷，解決與域外國家和地區的法律沖突問題已迫在眉睫。應當看到，跨國網絡犯罪的野蠻生長，離不開網絡服務提供者的技術支持與幫助，而網絡犯罪與信息網絡技術的緊密結合本身也讓網絡服務提供者成為直接制約跨國網絡犯罪發展的核心因素。在此背景下，賦予網絡服務提供者一定的信息網絡安全管理義務，并通過刑事責任規范敦促網絡服務提供者及時履行相應的作為義務實為一條破解困境的有益路徑?！缎绦蘧拧吩鲈O的拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪正是建構針對網絡服務行為的刑法規制體系的基礎環節。

二、網絡服務提供者的刑事責任范圍與理論評析

犯罪行為或者說刑法意義上的危害行為，表現形式多種多樣，概括而言，可以分為作為與不作為兩種形式。作為，是行為人以積極的活動實施刑法上所禁止的行為，即“不當為而為”；不作為，是行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為，即“當為而不為”?！缎绦蘧拧废群笤鲈O兩個罪名，即是從作為與不作為的角度對網絡服務提供者的刑事責任作出的規定。

（一）拒不履行信息網絡安全管理義務罪的理論評析

《刑修九》第28條第1款增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，根據規定，網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：1.致使違法信息大量傳播的；2.致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；3.致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；4.有其他嚴重情節的。

刑法理論通說認為，成立不作為形式的犯罪，在客觀方面應當具備三個基本條件：其一，行為人必須負有實施某種特定行為的義務，沒有履行特定義務的就不會有對義務的違反，也就不可能有不作為的問題；其二，行為人必須具有履行特定義務的能力，只有對于有能力履行義務的人，法律才會提出必須履行的要求；其三，行為人沒有切實履行特定的義務，從而產生了相應的危害結果［5］。解構《刑修九》關于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件，若網絡服務提供者構成此罪的，在客觀上必須符合三個要件：違反法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使產生嚴重后果。不難發現，《刑修九》將法律、行政法規中的信息網絡安全管理義務直接上升為刑法上的義務，作為義務的法定化直接確立了網絡服務提供者在刑法上的保證人地位，從而符合成立不作為犯的第一個條件?！敖洷O管部門責令采取改正措施而拒不改正”本身可以解釋出網絡服務提供者具有改正的技術能力，換言之，只有具備了采取改正措施的能力才存在拒不改正的情況①當然，這里采取改正措施的技術能力應當存在一個客觀的判斷標準，即適用于一般的網絡服務提供者的技術標準，否則將過分加重網絡服務提供者的刑事法律風險。，不作為犯的第二個條件也得以成立?！爸率巩a生嚴重后果”確立了網絡服務提供者不履行相關義務與嚴重后果之間的刑法上的因果關系，加上條文最后列舉的四項嚴重情節，共同細化了成立不作為犯的第三個條件。在主觀方面，“經監管部門責令”使網絡服務提供者充分認識到不作為的行為性質，經責令仍不采取改正措施的，不僅可以認定網絡服務提供者存在故意的主觀罪過，還能排除違法性認識的爭議。概言之，《刑修九》關于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的規定，完全符合刑法不作為犯罪理論的要求，具有充分的理論依據。學界對此并無太大爭議，討論的重點主要集中在立法技術層面。例如，“監管部門”的范圍如何界定、致使違法信息大量傳播的實質標準如何把握，等等。對此，有待于前置性法規和司法解釋的進一步明晰。

（二）幫助信息網絡犯罪活動罪的理論評析

《刑修九》第29條第5款增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，根據規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

從條文內容可知，網絡服務提供者構成幫助信息網絡犯罪活動罪，在主觀方面應當對他人利用自己提供的網絡服務實施犯罪具有明知，在客觀方面實施了信息網絡技術支持和幫助行為。換言之，《刑修九》從主客觀相統一的角度設置了幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。然而，學界對于增設本罪的應然性存在極大爭議。持反對觀點的學者認為，網絡服務提供者的行為屬于單純提供網絡服務的中立幫助行為，原則上不能處罰［6］。還有學者認為，刑法修正案關于幫助信息網絡犯罪活動罪的規定，將原本還存在理論爭議的中立幫助行為直接提升為正犯予以刑罰處罰了［7］。對此，有論者反駁道，我國刑法理論中的中立幫助行為是否具有幫助行為性本身就頗具爭議，存在主觀說、客觀說和綜合說等多種觀點，因此，可以通過確立“行為是否導致構成要件結果重大變更”的可罰性標準，來克服中立幫助行為理論的阻礙［8］。此外，還有學者從法經濟學的角度論證增設幫助信息網絡犯罪活動罪的合理性，即從事具體業務的市場主體在日常經營活動中，明知他人實施犯罪活動而為其提供業務服務的，業務行為與犯罪活動的成立與實施就具有密切關聯，此時在經濟上就不存在獨立于犯罪活動之外的實際價值，因而具有刑事可罰性［9］。筆者認為，在討論網絡服務提供者為相關犯罪活動提供技術支持或者幫助行為是否應該構成犯罪這一問題時，以中立幫助行為理論所確立可罰性標準的爭議性和模糊性為切入點，試圖通過確立特定的標準以繞開中立幫助行為理論的質疑，并沒有抓住問題的核心所在。盡管增設幫助信息網絡犯罪活動罪在法經濟學層面具有合理性，但同樣需要對中立幫助行為理論本身作出有力的回應。

三、中立幫助行為理論評價網絡服務行為的局限性分析

從《刑修九》草案公布伊始，至《刑修九》正式通過，再到“快播案”的微博直播與熱議，中立幫助行為理論一直是質疑增設幫助信息網絡犯罪活動罪的依據。然而，深入考察中立幫助行為理論的產生背景，仔細分析網絡服務提供者業務行為的特有屬性，可以發現，中立幫助行為理論并非網絡服務提供者刑事歸責之理論障礙。

（一）中立幫助行為理論評價邏輯的錯位

在社會生活中，某些日常生活行為或者業務行為對于維持社會秩序的正常運轉必不可少，但是這些行為也可能與犯罪的幫助行為存在關聯。例如，出租車司機明知行為人欲前往目的地實施故意殺人行為，仍將其運送至指定地點；五金店店員明知他人購買螺絲刀用于實施盜竊行為，仍向其出售螺絲刀。這些外觀上無害，客觀上對正犯行為、結果起到促進作用的行為，就是中立幫助行為。按照傳統幫助犯理論，行為人在明知正犯犯罪意圖的情況下，仍然提供中立幫助行為的，主觀上具有幫助的故意，客觀上實施了幫助行為，幫助行為與危害結果之間也存在刑法上的因果關系，因而完全符合幫助犯的犯罪構成要件。盡管有少數學者主張中立幫助行為與普通的幫助犯一樣，不應區別對待，但絕大多數學者認為，考慮到幫助行為的日常生活性或者正當業務性，將符合傳統幫助犯構成要件的行為全部依照幫助犯予以刑罰處罰，無疑會極大限制社會主體的行為自由，有礙于社會生活的正常開展?；诖?，大部分刑法學者試圖從不同的角度提出各自的可罰性標準以限制中立幫助行為的處罰范圍［10］。

從中立幫助行為理論的產生背景來看，其所要解決的根本問題在于如何厘清不可罰的中立幫助行為和可罰的幫助犯之間的界限。刑法學者提出各種理論標準，目的在于將原本應當按照共犯論處的行為出罪化。易言之，中立幫助行為理論的建構是為了限制共同犯罪規則對中立幫助行為的適用，離開了共同犯罪的語境來單獨討論中立幫助行為理論并不妥當。在《刑修九》出臺之前，根據最高司法機關先后出臺的司法解釋①2001年《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2003年《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》、2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2004年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2010年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》。，行為人明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，或者生產、銷售偽劣商品等犯罪行為，為其提供互聯網接入、服務器托管等技術支持或者提供資金結算、賬號等幫助行為的，按照相關犯罪的共犯論處。顯然，司法解釋將中立幫助行為按共犯論處的規制路徑有違中立幫助行為理論的出罪思路和價值導向，對此我們當然可以運用中立幫助行為理論來進行考量和反思。但是，《刑修九》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪，并不是將明知他人利用信息網絡實施犯罪仍為其提供技術支持或者幫助的行為認定為相關犯罪的共犯，而是單獨設立為一個新的罪名，即是一種正犯行為。既然不以共犯認定，就不應當運用產生于共同犯罪框架下的中立幫助行為理論來質疑增設幫助信息網絡犯罪活動罪的合理性與妥當性。

實際上，刑法的特別規定本身就是適用中立幫助行為理論的例外。例如，銀行、證券、保險等金融機構提供的金融服務屬于典型的業務行為，根據中立幫助行為理論，金融機構職員在明知客戶犯罪意圖的情況下，為其提供的業務行為只要符合操作規程和國家法律規定，原則上不構成幫助犯。但是，我國《刑法》第191條規定，明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，提供資金賬戶、轉賬、匯款等幫助行為的，構成洗錢罪。金融機構職員實施的業務行為，一旦符合洗錢罪的犯罪構成要件，就不能運用中立幫助行為理論予以出罪。再如，出租房屋屬于日常生活行為，無論房屋所有人在出租時就知悉承租人可能將房屋用于犯罪，還是在出租之后得知房屋為實施犯罪所用，除非房屋所有人與承租人通謀，一般都不會按照承租人實施犯罪的幫助犯認定。但是，由于我國《刑法》第359條第1款明文規定了引誘、容留、介紹賣淫罪，房屋所有人如果明知他人租用自己的房屋從事賣淫活動，仍然出租自有房屋，達到刑事追訴標準的，當然構成容留賣淫罪。同理，《刑修九》將網絡服務提供者為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助的行為獨立設罪，就排除了中立業務行為理論的適用空間。

（二）中立幫助行為理論評價路徑的偏差

可能有觀點指出，上述論點是建立在《刑修九》正式出臺的基礎上，在《刑修九》通過之前，當然可以通過中立幫助行為理論來評價網絡服務行為。然而，依筆者之見，即便《刑修九》沒有增設幫助信息網絡犯罪活動罪，依據中立幫助行為理論評價網絡服務行為的觀點也同樣值得商榷。

中立幫助行為理論抽象于大量已有的、傳統的日常生活行為與業務行為，其對于指導司法實踐判斷此類性質相同的行為是否構成共同犯罪無疑具有重要意義。但是，我們必須認識到，信息網絡技術從誕生發展至今，已完成數代技術更新與躍升。涉信息網絡產業隨之不斷細分，網絡服務提供者提供的服務類型十分豐富，且日趨多樣化、個性化。因此，“在評價網絡服務提供者的責任時，任何法律層面的討論都必須首先對網絡服務提供者采取措施的技術可能性進行分析。當考慮控制可能性時，技術性分析表明，網絡設施的責任人必須根據其功能進行類型化”［11］。也就是說，網絡服務提供者的業務種類隨著技術的代際更新不斷拓展，每一類具體的業務都有各自獨特的技術屬性，只有依據不同的網絡服務主體在整個互聯網體系中的不同功能對其進行類型化，方可在法律規范層面予以準確的責任評價。例如，對于網絡接入服務提供者而言，其向網絡用戶提供的是純粹的通道服務，既不主動發起信息傳輸，也不指定信息接收者，而且在技術層面上根本無法控制流經其管理的硬件設施中的信息數據。網絡接入服務具有明顯的被動性和中立性。而對于網絡存儲服務提供者而言，其對于存儲在服務器中的信息內容具有完全的控制力，在明知他人上傳的信息屬于非法內容時，便產生了移除相關內容的作為義務，網絡存儲服務的中立性由此喪失。由此可見，將互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等不加以技術層面的區分而一概認定為中立幫助行為，無疑是忽略了網絡服務行為的技術內涵和功能屬性。

此外，從幫助行為在共同犯罪中的作用來看，網絡服務提供者的技術支持或者幫助行為與中立幫助行為理論中的業務行為也存在本質區別。中立幫助行為理論中的業務行為在外觀上符合幫助犯構成要件。在傳統犯罪中，幫助犯對正犯行為的作用是有限的，因此在共同犯罪中往往起次要作用。但是，網絡服務提供者的技術支持或者幫助行為則不然，“網絡對犯罪形態變異的影響力是立體而非平面的，在網絡空間中，技術幫助行為在整個共同犯罪中的地位凸顯，在共同犯罪中的實際作用和占有的‘社會危害性’的比重都超越了傳統犯罪行為”［12］。以深度鏈接行為為例，深度鏈接作為一類信息傳播方式，并不直接實施對知識產權作品的復制行為，但是產權作品的數字化、信息傳輸的即時性以及網絡空間的無限延展性使得鏈接平臺可以聚集大量侵權作品，侵犯知識產權行為的社會危害性得以幾何式倍增。網絡鏈接服務提供者基于自身特有的技術屬性，在共同犯罪中逐步超越了傳統幫助犯的從屬性地位，轉而起到主要作用。

總之，無論從網絡服務行為的技術功能角度出發，還是從幫助行為在共同犯罪中的作用出發來看，用中立幫助行為理論評價網絡服務行為均缺乏全面性和準確性，存在評價路徑上的偏差。

四、結語

基于信息網絡技術廣泛用于實施犯罪的新常態，《刑修九》針對網絡服務行為劃定了網絡服務提供者的刑事責任范圍。本文從網絡犯罪現實情況出發，兼顧網絡服務提供者在網絡環境中的地位、作用和技術能力，論證了網絡服務提供者刑事歸責之合理性與必要性。通過分析和考察中立幫助行為理論的產生背景和網絡服務行為的技術功能，認為中立幫助行為理論并非增設幫助信息網絡犯罪活動罪的理論障礙。

筆者注意到，有互聯網產業界人士擔憂，《刑修九》的規定會過分加重網絡服務提供者的責任，迫使網絡服務提供者充當“網絡警察”的角色，徒增運營成本，進而影響整個互聯網產業的正常發展。需要指出的是，這里實際上涉及兩個層面的問題：網絡服務提供者是否應當承擔刑事責任，以及網絡服務提供者如何承擔刑事責任。對于前者，本文已從理論層面作出明確回答。對于后者，則屬于刑法條文的具體適用問題，也即如何進行刑法解釋的問題。對此，司法者應當充分認識到，適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪作出司法裁判的過程，實質上就是對不同社會利益進行權衡的過程，理應在犯罪構成解釋的框架下實現刑法制度對網絡安全與技術創新的均衡保護。

［1］［2］中國互聯網絡信息中心（CNNIC）.第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告［EB/OL］.（2016-01-22）［2016-08-13］. http：//www.askci.com/news/chanye/2016/01/22/141430ekou. shtm l.

［3］［12］于志剛.網絡犯罪與中國刑法應對［J］.中國社會科學，2010（3）：109-125.

［4］新華社.中美加強網絡安全合作［EB/OL］.（2016-02-21）［2016-08-13］.http://news.xinhuanet.com/world/2015-12/ 04/c_128500279.htm.

［5］劉憲權.刑法學名師講演錄［M］.上海：上海人民出版社，2011：148.

［6］周光權.網絡服務商的刑事責任范圍［J］.中國法律評論，2015（2）：175-178.

［7］車浩.刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案（九）》的分析［J］.法學，2015（10）：3-16.

［8］陸旭.網絡服務提供者的刑事責任及展開——兼評《刑法修正案（九）》的相關規定［J］.法治研究，2015（6）：61-67.

［9］劉憲權.論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——《刑法修正案（九）》相關條款的理解與適用［J］.政法論壇，2015（6）：96-109.

［10］陳洪兵.中立的幫助行為論［J］.中外法學，2008（6）：931-957.

［11］Ulrich Sieber·Responsibility of Internet Providers–A Comparative Legal Study with Recommendations for Future Legal Policy［J］.The Computer Law and Security Report，1999（5）：291-310.

責任編輯：趙新彬

D924

：A

：1009-3192（2016）06-0068-06

2016-09-02

吳舟，男，江西九江人，華東政法大學刑法學博士研究生，德國馬普外國與國際刑法研究所訪問學者，主要研究方向為經濟刑法、網絡法。

本文為華東政法大學博士研究生海外調研項目的階段性研究成果。