網絡購物模式下“零星小額”政府采購的法律適用
——兼談《網絡交易管理辦法》適用范圍之擴張

王博

（東北財經大學法學院，遼寧大連116025）

·法學研究

網絡購物模式下“零星小額”政府采購的法律適用
——兼談《網絡交易管理辦法》適用范圍之擴張

王博

（東北財經大學法學院，遼寧大連116025）

“零星小額”政府采購引入網購模式實質上是創造出一種現代的網上競標模式，利用網絡中競價優勢來選取商品，可以提高采購效率、降低商品價格并有利于監管。但在“零星小額”政府采購中引入網購模式后，由于我國網絡商品交易管理規范適用范圍較窄，“零星小額”政府采購未能被納入到網絡交易規范所調整的范圍之內。出于平等保護與實質正義的考慮，應當擴張我國網絡交易法律規范的適用范圍，通過參照適用的立法技術將網購模式下“零星小額”政府采購行為納入網絡交易法律規范的保護。

政府采購；零星小額；網購模式；法律適用；網絡交易；政府機關；事業單位

我國政府機關與事業單位在采購零散的辦公用品時，長期存在程序混亂、價格虛高、產品質量瑕疵以及監管缺位等問題，將網購模式引入到“零星小額”政府采購之中，可以克服上述弊端，其積極意義值得肯定。但政府采購行為在引入網購模式后所引發的產品質量糾紛也將面臨著法律適用上的爭議，本文由此展開研討。

一、“零星小額”政府采購引入網購模式之初步界定

隨著信息網絡的發展與普及，電子商務的“大潮”開始來臨?？焖侔l展中的電子商務模式不但直接改變了市場活動中的私人購物行為，傳統的公共購買領域也逐漸感受到電子商務的影響力，政府采購活動正試圖體驗信息化所帶來的好處，融入電子商務元素的新型政府采購模式開始孕育。

（一）網購模式下“零星小額”政府采購的現象

為了解決政府采購中市場出現的采購價格高于市場價格的問題，堵住政府采購競標過程中客觀存在的制度漏洞以及由此引發的腐敗現象，對傳統采購方法進行改革已是大勢所趨?！傲阈切☆~”政府采購中引入網購模式，是針對政府機關、事業單位在購買采購目錄以外或公開招標限額以下、“零星小額”的經常性或消耗性辦公用品時的采購方法所實行的改革，由原來采購人直接與供應商洽談與購買變為采購人通過互聯網與多個供應商進行商談，［1］進而利用網絡中充分的競價行為來采購“零星小額”辦公用品，最終實現政府采購效率與經濟效益的有機結合。目前，我國在“零星小額”辦公用品政府采購工作中試水網購模式也可謂是“摸著石頭過河”，這一舉措的重要目的在于利用新型的政府采購過程逐步積累經驗、發現問題，并適度地拓展采購范圍與規模，最終為將來借助電商平臺全方位開展政府采購改革奠定基礎。

“零星小額”政府采購開啟網購模式后，采購工作人員只需要在網絡交易平臺系統中輸入相關商品的名稱，便可以獲取相關商品的基本信息、價格與售后服務等相關內容，并利用網絡交易平臺提供的交流軟件與供應商在網上進行信息咨詢并協商價格，采購工作人員在綜合比較后最終確認完成采購。利用網購模式采購的商品主要包括日常辦公中需要臨時采購的、零散的辦公用品，如計算機、投影儀、數碼照相機、攝像機、打印機、移動硬盤、U盤以及其他常用的消耗性辦公用品與配件等。［2］在通常情況下，采購單位將采購資金劃入招標投標中心電子商務政府采購資金專戶，這個資金專戶專門用于電子商務采購，并由（市級）財政部門先期劃撥特定數額的資金用于下單后向第三方支付平臺支付資金。而“零星小額”辦公用品政府采購的具體網上流程則與普通的網購流程（如“淘寶”）極為接近，［3］采購單位在簽收后的特定工作日內自行或邀請產品質量監督檢驗部門共同對貨物進行驗收，驗收合格后向招投標中心提交“付款通知單”，招投標中心收悉后在網上進行確認付款操作；采購單位逾期未提交“付款通知單”的，視為驗收合格，網絡交易平臺系統將會自動付款。

（二）網購模式下“零星小額”政府采購的法律適用問題

目前，促進政府采購管理模式與以“淘寶”為代表的網絡交易模式有機地結合起來，依托新建設的網絡交易管理平臺，將“淘寶網”的在線交易模式引入到政府采購中，建設具有特色的政府采購網上商城，對政府采購的模式優化具有重要意義。［4］但網上政府采購不同于實體采購。相對于熟知商品信息的網絡經營者而言，采購工作人員對于商品基本信息的認知能力本就有所欠缺，而且在虛擬網絡中的采購活動，由于無法直接觀察到商品的事物，采購人員在信息上的劣勢將會暴露得更為明顯。在這種情況下，網購模式下“零星小額”政府采購行為也會面臨與普通網絡購物一樣的信息不對稱與產品質量風險，由此引發出網絡交易中法律爭議也就在所難免。

從政府網上采購的基本流程來看，如果通過網絡購買的產品發生質量爭議后，采購單位可向招投標中心提交“退換貨申請單”，由招投標中心與網絡經營者進行溝通，如果雙方協商一致后可以對產品進行退換，采購單位可以將貨物寄回，而退換貨的運費通常由采購單位承擔。當然，如果賣家能夠證實所提供的產品并不存在質量問題，則相關的不利后果也只能由采購單位來承擔。而在另一方面，在雙方經過協商仍不能達成一致、存在明顯的爭議時，雖然采購流程中通常會規定由財政部門、招投標中心、采購單位及產品質量監督檢驗所集體商量決定，但出于充分保護國有資產的考慮，政府采購中的商品爭議最終解決可能仍會是訴諸于法律途徑，而明確雙方爭議所適用的法律規范則是解決政府采購雙方爭議的基本前提。

二、網絡交易法律規范對政府網絡采購模式的適用性考察

從本質上來看，網購模式下的“零星小額”政府采購也是網絡中的交易活動，但由于我國用于規范網絡交易活動的相關法律的調整范圍所限，現有的網絡交易法律框架未能將政府的網上采購行為納入到調整范圍之內，這也暴露出我國網絡交易法律規范適用上的局限性。

（一）我國規范網絡交易的法律框架及其適用對象

截至2015年12月，中國網民規模達6.88億，全年共計新增網民3 951萬人?；ヂ摼W普及率為50.3%，較2014年底提升了2.4個百分點；與此同時，開展在線銷售、在線采購的比例分別為32.6%和31.5%，利用互聯網開展營銷推廣活動的比例為33.8%。調查顯示，我國線上交易仍有很大的發展空間，虛擬網絡中商品交易活動占據的市場份額已經逼近現實中的商品交易量。①目前，我國直接用于規范網絡交易的法律法規包括2013年修訂并于2014年3月15日施行新《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）以及與《消法》同步施行專門用于規范網絡交易活動的《網絡交易管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。其中，《消法》所調整的網絡交易活動集中在《消法》第二十五條關于網絡購物中消費者后悔權的規定；②《管理辦法》以“規范網絡商品交易及有關服務，保護消費者和經營者的合法權益，促進網絡經濟持續健康發展”為立法目的，全面地規定了規范網絡交易活動的相關制度?！豆芾磙k法》除了進一步明確了網絡購物中消費者所享有的七天無條件后悔權之外，還明確規定了網絡交易中的經營者條件及實名制原則、網絡交易平臺的監管及其民事責任、信用評價機制、交易記錄保留義務等多項內容。［5］

考察《管理辦法》的立法目的及其與《消法》的關系③可以看出，我國目前關于網絡交易的法律規范的適用對象限于消費者，即“為生活消費需要購買、使用商品或接受服務”的人，④所調整的法律關系是消費者在網絡交易活動中與網絡經營者及網絡交易平臺所形成的法律關系，對于消費者之外利用網絡所進行的網絡交易或網絡購物活動，我國關于網絡交易的法律規范尚未將其納入到調整范圍之內。同時，從我國網絡交易法律規范的立法演變來看，網絡經營者與網絡交易平臺提供者的義務呈擴張趨勢，國家鼓勵網絡交易平臺提供保證金制度和作出更為有利于消費者的承諾，并且對網絡交易活動中處于強勢地位的經營者進行更為嚴格的監管。

（二）網絡交易規范對政府網上采購行為的適用局限

政府采購行為本質上屬于一種特殊的合同形態，學界一直存在著“民事合同說”與“行政合同說”的爭議，對于這一合同屬性上的爭議，我國《政府采購法》第四十三條作出明確規定，“政府采購合同適用合同法，采購人和供應商之間的權利義務，應該按照平等、自愿的原則以合同方式約定”?？陀^而言，政府采購合同在多個方面都不能完全等同于傳統意義上的民事合同，加之其又同時具有某些行政合同之特點，我國《政府采購法》明確對其適用合同法的相關規定主要是出于平等保護政府之外的合同相對人的考慮，踐行合同法中意思自治的基本理念，避免政府利用其強勢地位在采購活動中產生對合同相對人不利的結果。［6］當然，由于我國《政府采購法》制定之時我國的網絡交易活動尚未能全面開展，立法者在立法當時未能考慮到日后政府采購中的網絡交易行為以及法律適用的問題，實屬法律局限性的客觀情況，情有可原。

考察《管理辦法》第二章“網絡商品經營者和有關服務經營者的義務”的具體規定可以看出，網絡經營者義務的履行對象及其核心內容都是針對消費者而作出的，保護消費者權益的立法目的十分明確。由于《管理辦法》的適用對象為消費者的生活消費行為，而政府采購活動并不屬于生活性消費的范疇，因此，我國目前網購模式下的“零星小額”政府采購行為也無法被納入到我國網絡交易法律規范所調整的范圍之內，而只能由合同法來調整。在合同法意思自治的框架下，淘寶模式下的政府采購機關與網絡經營者之間的權利義務應當依據雙方的合同約定以及《合同法》的規定，《消法》及《管理辦法》所明確負擔給經營者的信息告知義務、賦予網購消費者的后悔權、消費者索賠中的懲罰性賠償權以及在舉證責任方面的特別規定，政府采購機關都無法獲得。

三、“零星小額”政府網絡采購應納入網絡交易法律規范的調整范圍

考慮到網購模式下“零星小額”政府采購行為與消費者普通的網路購物行為極為相似，相對于網絡經營者而言，政府采購機關也是處于弱勢地位，將淘寶模式下“零星小額”政府采購納入網絡交易法律規范所調整的范圍之內具有正當性。

（一）納入網絡交易法律規范調整范圍的正當性分析

隨著科學技術的發展、社會分工專業化程度的加深，不同主體之間在掌握專有知識與獲取信息能力上的差異日益加大。對于種類繁多的采購商品而言，政府采購人員的專業知識、識別技能以及信息獲取能力都難以與專業從事商品生產、銷售的經營者相比。同時，由于網絡交易活動本身所具有的虛擬性、數字化的特點，這就導致網絡交易過程中的交易信息極易被夸大或偽造，甚至有很多經營者提供的商品信息是從別處直接復制過來；加之網絡商品交易中商品信息的提供完全倚賴經營者一方，采購人也只能通過文字或圖片描述來進行信息獲取，無法直觀感受，［7］其與經營者之間的信息不對稱問題更加嚴重，其所處的弱勢地位也愈發明顯。

毫無疑問，在利用網購模式所進行的“零星小額”政府采購中，采購行為本身與普通的網絡購物的流程在實質上是相同的。首先，較網絡經營者而言，作為政府采購主體的機關法人與普通網絡購物中的消費者地位是極為相似的——處于相對弱勢的地位，且二者也都將面對網絡購物中特有的風險；消費者在網絡購物中可能遭受到的權利侵害，政府采購人員同樣可能面臨。其次，從政府與消費者的差別來看，政府采購機關是出于日常工作的需要利用國家財政經費在網絡中購買零星小額的辦公用品，而消費者則是出于生活消費需要由個人支付價款來購買商品，交易流程幾乎是完全相同的。最后，從網絡經營者的方面來看，網絡經營者在網絡交易活動中無法去刻意地區分交易對象——普通消費者還是政府采購人員，進而選取不同的交易流程、交流方式、產品類型及售后服務，也不會在出售商品或提供服務時進行區別對待，可以說，政府采購機關與消費者在實質上的弱勢地位是十分相似的。在這種情況下，只有將“零星小額”政府采購中的網購模式納入到網絡交易法律規范的調整范圍之內，才能對我國的政府采購活動提供更為充分的法律保護。

（二）納入網絡交易法律規范調整范圍的路徑選擇

總體來看，將我國“零星小額”政府采購中的網購模式納入到網絡交易法律規范的調整范圍，存在兩種可行性路徑選擇，路徑之一是擴張消費者概念的外延，路徑之二則是拓展網絡交易法律規范的適用范圍。

目前，立足于“消費過程中處于經濟弱者地位的主體往往是自然人的現實情況”，也考慮到“將消費者身份限定為自然人似乎也更加符合國際慣例”⑤，學界的主流觀點仍是將消費者限定為自然人。［8］即使也有少數學者提倡“單位也應屬于消費者范疇”，并認為“消費者不能僅限于個體社會成員，也應包括法人組織，如機關、事業單位、社會團體”，［9］但從總體上來看，由于《消法》已經對消費者行為目的限定為“生活消費”，如果貿然地主張通過擴張消費者概念的外延來將“零星小額”政府采購中的網購模式納入到網絡交易法律規范的調整范圍，這不僅會與《消法》的明文規定相矛盾，而且還會在法學界再次引起對“消費者概念”的學理爭議?？梢哉f，將擴張消費者概念的外延這一路徑落實到具體制度層面將面臨較多阻礙，難以在短時間內實質性地解決問題。

從現實可行性的角度來看，筆者認為，路徑二將是更為理性的選擇。具體來看，我們可以在日后修改《政府采購法》的時候，直接對政府網上采購行為作出專門的規定，并借鑒《管理辦法》的規定進一步明確網購模式下“零星小額”政府采購活動中采購機關的權利與網絡經營者應當履行的法定義務，由此來建構網購模式下“零星小額”政府采購中的知情權、公平交易權、后悔權及索賠權的制度框架。當然，從立法成本的角度來看，我們還可以借鑒《消法》第六十二條的立法技術——將農民購買、適用直接用于農業生產的生產資料行為參照適用于《消法》的相關規定⑥，在《管理辦法》中的“附則”部分作出規定，將網購模式下“零星小額”政府采購行為參照《管理辦法》，由此來實現網絡交易中的利益平衡，將“零星小額”政府網絡采購納入到《管理辦法》的調整范圍之內。

四、結論

在網絡法領域頗有建樹的巴隆教授將網絡空間（互聯網）與現實空間在法律意義上的差異概括為十個方面，包括“匿名性（易偽裝性）、平等性（無地位身份的差異）、信息易取得（低成本）、無國家和物理界限、商品特殊化、信息快速傳播、內容不朽、內容被推定為可靠、時間被壓縮、上網門檻低”等內容，這些特點中的任何一個，都足以使得進入虛擬網絡后的傳統行為表現出與其在現實環境中固有形態所不同的巨大差異。［10］隨著互聯網的出現、普及并廣泛應用，人類活動的載體與平臺發生了重大革新，在現實社會之外形成了與之不同的虛擬網絡空間并構筑起全新的行為模式。［11］正是利用信息網絡所構筑起的新的行為模式，在“零星小額”政府采購中得以引入網購模式，進而創設出電子化的網上競價功能，突破傳統政府采購的瓶頸。但與此同時，引入網購模式的“零星小額”政府采購行為在脫離了其在現實空間中的固有樣態之后，也將面臨著網絡交易所特有的交易風險，考慮到政府采購機關在網絡交易中仍是處于相對弱勢的地位，出于規范網絡交易活動、實現公平交易之目標，筆者建議拓展《管理辦法》的適用范圍，將淘寶模式下“零星小額”政府采購行為參照適用《管理辦法》的相關規定。

注釋：

①信息來源于中國互聯網信息中心于2016年1月發布的《第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告》。

②我國《消法》第二十五條規定：“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的。（二）鮮活易腐的。（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品。（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經營者和消費者另有約定的，按照約定”。

③《管理辦法》第十條規定：“網絡商品經營者向消費者銷售商品或者提供服務，應當遵守《消費者權益保護法》和《產品質量法》等法律、法規、規章的規定，不得損害消費者合法權益”。

④我國《消法》第二條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務的，其權益受本法保護”。

⑤國際標準化組織消費者政策委員會曾對消費者范圍作出明確界定：“消費者，是指為個人目的購買或使用商品和服務的個體社會成員”。

⑥我國《消法》第六十二條規定：“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行”。

［1］佚名.上淘寶網做政府采購可行嗎？［J］.中國招標，2013，（21）：41-43.

［2］梅江華，等.“淘寶”模式擠壓政府采購水分價格［N］.中國紀檢監察報，2011-04-12.

［3］羅賢強，郭陳平.利用“淘寶模式”大力推進改善政府采購［J］.經濟研究導刊，2013，（11）：105.

［4］姚英，上官小潔.將淘寶網模式引入政府采購［N］.中國政府采購報，2011-12-09.

［5］佚名.網絡交易監管日趨嚴格［N］.中國貿易報，2014-02-27.

［6］王文英.試論政府采購合同的法律性質［J］.行政法學研究，2003，（3）：74-76.

［7］蔣志培.網絡與電子商務法［M］.北京：法律出版社，2000：261.

［8］王毓瑩.論《消費者權益保護法》的適用范圍［J］.法律適用，2013，（3）：76.

［9］劉忠東.單位消費也適用消費者權益保護法［J］.法律適用，2005，（3）.

［10］【美】伊恩C.巴隆.電子商務與互聯網法（第1卷）［M］.張平，等譯.北京：中國方正出版社，2009：9-10.

［11］盧建平，姜瀛.犯罪“網絡異化”與刑法應對模式［J］.人民檢察，2014，（3）：4.

責任編輯、校對：秦學詩

On Law Applicable to the"Small Amount"Government Procurement w ith the Online Shopping M odel——A lso on Expansion of the Scope of the Network Transaction Regulation

Wang Bo
（School of Law，Dongbei University of Finance and Economics，Dalian 116025，China）

The introduction of online shopping model in"small amount"government procurement is essentially to create a modern online auction model which takes the advantage of bidding online to select goods，improve procurement efficiency，lower commodity prices，and facilitate supervision.However，due to a narrow application scope of online commodity trading management practices，"small amount"government procurement could not be included within the scope of the network to adjust the transaction specification.This paper puts forwards to expand the application scope of legal norms of network transactions and bring"small amount"into the protection of online commodity trading management by reference to the applicable legislation.

government procurement，small amount，online shopping model，application of law，network transaction，government agency，public institution

D923

A

1673－1573（2016）03－0037-05

2016-03-05

遼寧省教育廳人文社會科學研究一般項目“遼寧省消費預付卡法律規制問題研究”（W2015132）；東北財經大學青年科研人才培育項目“預付式消費履約擔保機制研究”（DUFE2015Q17）

王博（1986－），女，黑龍江哈爾濱人，東北財經大學法學院講師，法學博士，研究方向為經濟法。