應對軟文廣告的法律方法運用

【摘要】軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對其規制。生活中各式軟文廣告變化萬千，其危害性不亞于虛假廣告，但兩者法律責任相差懸殊。本文運用法律方法，以建構小前提的方法進一步探析軟文廣告核心特征，以建構大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責任，從而在現行法背景下，更好地應對軟文廣告這一復雜亂象。

【關鍵詞】軟文廣告 法律方法 小前提 大前提 虛假廣告

一、背景和問題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過。新《廣告法》對于舊法在實施過程中暴露的問題以及伴隨社會發展產生的新鮮事物都有所回應。但作為一種特殊的廣告現象——軟文廣告，新《廣告法》規定在第十四條，舊法規定在第十三條，相關內容卻只字未改。

軟文廣告這一現象，早已受到不同學科的關注，而對于何謂軟文廣告，并沒有一個標準的定義。較為狹義的觀點認為，軟文廣告是以新聞報道形式發布的廣告[1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說的文章植入式廣告。在社交網站中，有很多信息發布機制，可以利用相關的特別文章來進行廣告的植入?！盵2]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開來，尤其在互聯網如此發達的今天，受眾有時甚至很難察覺?！敖陙黼S著網際網路的快速發展，部落格等社群網站之推文蔚為風潮，網絡上之口碑行銷（world-of-mouth marketing）幾已然成為新形態模式之銷售利器?！盵3]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報道的形式，為了與傳統而言的“虛假廣告”相區別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？

軟文廣告與虛假廣告相比，在法律責任上的規定相差甚遠——虛假廣告的法律責任要大得多。似乎法律的邏輯是說，虛假廣告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對應的法律責任則要有所區別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過什么方法可以使得軟文廣告的法律責任更為公平合理？

本文試圖運用法律方法解決上述問題。所謂法律方法，通常將之理解為應用法律的方法，以區別于研究法律的法學方法。而應用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構。因此本文也將以此為線索，運用法律方法，以期“實現法律應用的目標”[4]。

二、建構小前提——探求軟文廣告的法律事實

“法律事實是否出現，或能否和為何把某種生活事實置于某法律規范之下，首先取決于判斷者把生活事實與法律規范如何關聯起來理解，使事實一般化是建構小前提的核心含義?！盵5]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構法律適用的小前提，這需要同時對軟文廣告的生活現象以及與軟文廣告有關的法律規范有所把握?，F就軟文廣告中法律事實的推導做一個嘗試。

（一）推導過程

第一步，分析新聞報道形式下軟文廣告特點。新聞報道的形式，是軟文廣告最為經典的一種形式，所以先從這個生活事實進行分析。從新聞報道與軟文廣告的對比中可知，真正的新聞報道是公正客觀的，起碼讀者對于新聞報道的信賴要大于一個明顯的商業廣告。正是因為廣告受眾心理上的這個差異，新聞報道形式軟文廣告的廣告效果，要好于標明為廣告的一般廣告。分析可得，軟文廣告具有隱藏其廣告身份的特點，具有欺騙性。

第二步，分析新《廣告法》第十四條。該條規定廣告應當顯著標明“廣告”字樣，不得使消費者產生誤解。從中可看出，軟文廣告的問題在于，明明是廣告而沒有顯著標明其為廣告。軟文廣告在這一點上欺騙廣告受眾，損害了因信賴而選擇消費的消費者利益，也因此不正當競爭行為，損害了市場上公平競爭人的利益。所以，軟文廣告即使內容為真，法律也需要加以規制。分析可得，軟文廣告不具有廣告的可識別性。

第三步，分析網購平臺上的顧客評價。前兩步的結論一結合，似乎可以得出軟文廣告就是不寫明自己是廣告的廣告。而“不寫明自己是廣告的廣告”這一定義，是沒有意義的。要使其具有意義，則需要進一步定義廣告。新《廣告法》對廣告的定義與舊法相比去掉了“承擔費用”[6]。既然無需承擔費用，那網購平臺上消費者留下的評價、曬單等，客觀上也是對商品或服務的介紹，其與廣告的區別在哪里呢？我們很容易發現，其差異在于是誰給出信息，是來自于賣家還是還是消費者。這種差異決定了信息的可信度，只要是賣家提供的信息，買家尚會保有“王婆賣瓜自賣自夸”的疑慮，而中立方提供則會使人放松警惕。分析可得，關鍵在于誰是真正的信息提供者。

第四步，分析我國臺灣地區《公平交易法》中關于薦證廣告的“利益關系揭露原則”。臺灣公平交易委員會薦證廣告規范說明第三點第五款規定：“薦證者與廣告主間具有非一般大眾可合理預期之利益關系者，應于廣告中充分揭露?！眳切忝鲗Υ私忉屨f：“其規范理由為，上述利益關系倘非一般大眾可以合理期待，薦證者基于虛偽之客觀立場所為之代言，將不當擴大廣告薦證之可信賴度，使消費者為錯誤之交易決定?！盵7]這種利益關系有很多，只要符合不揭露便會增加可信度進而導致消費者因錯誤信賴而做出錯誤交易決定這一條件的，都能算作這里所稱的利益關系。臺灣地區這一原則，對于理解軟文廣告核心特征有著莫大的幫助。如前文所述，沒有揭露信息的真正提供者，實際上便是違反了“利益關系揭露原則”。將這一理解帶入新《廣告法》，其第十四條要求可識別性，實際上可看作是對“利益關系”的法定揭露方式。因此種法定的揭露方式非實質上披露具體的利益關系，而僅是打上廣告標記，所以這一揭露方式只能規制未提供信息提供者這一種情況，而其他“利益關系”則無法通過廣告標記提醒消費者。比如，廣告中采用某個研究機構的報告，用以說明某種功效，而實際上該研究機構的研究便是由該商家贊助經費。這一層“利益關系”僅僅標記為廣告是不能傳達給消費者的。分析可得，軟文廣告便是應揭露“利益關系”而未揭露的一種廣告，即使已經標明廣告身份的廣告同樣存在是軟文廣告的可能。

（二）小結

軟文廣告就是存在利益關系卻沒有任何揭露的廣告。將軟文廣告理解成不打廣告標識的廣告易陷循環解釋。經過這幾步分析與總結，軟文廣告的法律事實逐漸清晰，雖然推導法律事實的過程應是循環往復不斷進行，但目前對于軟文廣告的這一結論，對于具體案件事實認定已具有一定的借鑒意義。

三、建構大前提——尋找軟文廣告的法律規范

對于軟文廣告的法律責任，最直接的體現是新《廣告法》第五十九條第三款以及第六十八條第一款。同是違法廣告，關于虛假廣告法律責任的條款主要是新《廣告法》第五十五條、第五十六條以及第六十二條下的第四項。對比這些條款，虛假廣告的法律責任明顯要比軟文廣告的責任重。這不禁引人深思，軟文廣告比之虛假廣告承擔輕的多的法律責任是否公平合理？

（一）法律解釋的動因

法律是抽象的，所以法律條文的規定大多是模糊的。過分強調法律規范的細致入微，一如《普魯士一般邦法》，“洋洋一萬九千多條，卻也未能自如應對社會生活，相反，其中中藥鋪的方式反遭到‘無抽象理性’的譏諷，后無承襲者?！盵8]模糊的法律需要解釋，這可以算是法律解釋的動因中較為常見的一個。而倘若法律適用后得出的結論是不能接受的，比如在刑法中一個明顯更為惡劣的犯罪，其刑事責任卻比更為輕微的犯罪應承擔的刑事責任輕，這樣的法律適用結果往往不能令人接受。如果法律解釋可以讓結果更能接受，追求此種效果便也成為了法律解釋的動因。

法律責任的大小應與違法廣告危害性的大小相匹配，若以責任反推危害性，是否便意味著虛假廣告的危害要比軟文廣告嚴重的多？應飛虎、葛巖認為，對于虛假廣告和軟文廣告危害性孰輕孰重的問題，是很難作出一個非此即彼的回答的。但其文章中對于兩者危害性的分析頗為值得關注。[9]應飛虎、葛巖結合了抽樣調查增添了科學性和可信度，其結論為筆者所認同。虛假廣告和軟文廣告的具體危害程度，需根據個案具體分析，但不可否認的是，一直以來都存在對軟文廣告危害性認識不足的情況。當今社會，人們對于虛假廣告的判斷力已愈發強大，而軟文廣告卸除了人們的防備心理，其危害性甚至可以說在多數情況下已超過了虛假廣告。以此來看，存在解釋的動因。

（二）讓結果更公平合理的解釋方法

有媒體將新《廣告法》稱為“史上最嚴”[10]，但同樣危害甚大的軟文廣告其法律責任卻與之危害性不相匹配。難怪應飛虎、葛巖會發出感嘆：“這種錯誤認識基礎上確定的有關軟文廣告的法律責任需要做出修正?！盵11]面對不公平合理的法律適用結果，修法固然是一種解決之道，但在現行法律尚未修改之前，只是給出修法建議是遠遠不夠的。正如張明楷所言：“既然信仰法律，就不要隨意批評法律，不要隨意主張修改法律，應當從更好的角度解釋疑點，對抽象的或有疑問的表述應當作出善意的解釋或推定，將“不理想”的法律條文解釋為“理想”的法律規定?！盵12]

首先，確定總體的解釋思路。在分析軟文廣告的法律事實時，我們注意到軟文廣告隱瞞其利益關系，具有欺騙性、誤導性，這種特性也正是虛假廣告所具有的。因此，利用軟文廣告與虛假廣告共同的特點，對虛假廣告的條文進行解釋，使得軟文廣告可以適用虛假廣告的相關規定，這一思路切實可行。

其次，找到連接軟文廣告與虛假廣告的概念。類似于大陸地區新《廣告法》的虛假廣告，我國臺灣地區《公平交易法》上采用“不實廣告”的概念，而對于“不實廣告”的理解，吳秀明、沈麗玉認為：“其解釋上除包括廣告主‘積極提供不實之資訊’造成消費者誤導之情形外，尚包括其于廣告上消極‘隱匿’或‘未揭露’與該等商品或服務相關之資訊而足以影響消費者交易決定之情形?！盵13]如果將臺灣地區所謂的“不實廣告”看作一種違法行為，這一違法行為違反的法律規范姑且稱之為“真實的廣告”?！安粚崗V告”是對“真實的廣告”這一強制性規范的違反，這一強制性規范有著正反兩面的要求：正面是積極保證廣告信息為真，是一種命令性規范；反面是不得隱瞞足以影響消費者交易決定的信息，是一種禁止性規范。

再次，對虛假廣告定義作出解釋，使其囊括軟文廣告。我國新《廣告法》第二十八條規定了虛假廣告的定義，本條第一款抽象地描述了何謂虛假廣告，第二款則是對幾種具體情形的列舉。二十八條第一款規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告?！笨梢钥闯?，此條文沒有將虛假廣告定義為積極提供真實廣告信息義務的違反，即命令性規范的違反，而是既包括提供“虛假”信息的方式又包括“誤導”消費者的方式，前者可以解釋成命令性規范，后者可以解釋成包含了禁止性規范。換言之，我國《廣告法》中的虛假廣告完全可以解釋成等同于臺灣地區的“不實廣告”。據上文分析，軟文廣告隱瞞了足以影響消費者交易決定的信息，即違反了禁止性規范。故而，軟文廣告也是一種虛假廣告，適用于軟文廣告的大前提還包括適用于虛假廣告的一切條款。

（三）小結

軟文廣告適用的規范，通過法律解釋，擴大到虛假廣告法律適用中的全部條款。通過這種方法，軟文廣告的法律責任便和虛假廣告保持基本一致，法律適用帶來的結果不公問題得到了一定解決。不僅如此，當軟文廣告可以適用虛假廣告的相關責任條款后，關于軟文廣告的廣告主、廣告經營者、廣告代言人責任缺少法律規定的問題，也找到了可行的解決方式。

四、結論

廣告的商業價值不言而喻，更有著緩解買賣雙方信息不對稱的意義，這一意義的實現需要我們不斷完善現有的廣告制度，保證廣告信息的真實?！罢鎸嵉膹V告”作為極為重要的強制性規范，又可細分為正反兩個層面的規范，即命令性規范——提供的信息必須為真，和禁止性規范——禁止隱瞞足以影響消費者交易決定的有關信息。軟文廣告就是對禁止性規范的違反，屬于“不實廣告”，其核心要素在于存在足以影響消費者判斷的利益關系而又未予揭露。在法律責任的設置上，新《廣告法》將軟文廣告與虛假廣告區別開，且二者責任大小懸殊。在理解虛假廣告和軟文廣告的危害并非如法律設想的前提下，簡單適用法條，會得到令人難以接受的結果。而在法律的明文規定未修改之前，法律解釋可以解決這一問題——對虛假廣告的定義作出解釋，將其等同于“不實廣告”，這樣一來，軟文廣告便可以適用虛假廣告的法律責任。唯獨如此，方能在解決責任設置不合理的同時，亦能解決軟文廣告下各主體的法律責任問題，從而在新《廣告法》的背景下，更好地應對軟文廣告這一復雜亂象。

參考文獻

[1]參見應飛虎.《信息、權利與交易安全》，北京大學出版社2008年第1版，第196頁.

[2]陳慧，朱晶.《基于社交網站的廣告傳播策略研究》，載《新聞愛好者》2012年第22期.

[3]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關于廣告規范之最新發展》，載《月旦法學雜志》2015年6月第241期.

[4]參見鄭永流.《法學方法抑或法律方法？》，載《法哲學與法社會學論叢》2003年00期.

[5]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學出版社2015年版，第79頁.

[6]舊《廣告法》對于廣告的定義是“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”.新《廣告法》第二條中對廣告的定義去掉了“承擔費用”.

[7]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關于廣告規范之最新發展》，載《月旦法學雜志》2015年6月第241期.

[8]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學出版社2015年版，第16頁.

[9]該文對此概括起來有三點意見：1.虛假廣告的危害被夸大.2.軟文廣告的危害性被大大低估.3.軟文廣告對媒體的影響不容忽視。詳參應飛虎、葛巖：《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，載《現代法學》2007年第3期.

[10]《史上最嚴新〈廣告法〉9月1日起實施》，http：//hunan.sina.com.cn/news/finance/2015-08-11/detail-ifxftkpv7019246.shtml，最后訪問日期2016-04-19.

[11]應飛虎，葛巖.《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，載《現代法學》2007年第3期.

[12]張明楷.《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年第3版，第3頁.

[13]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關于廣告規范之最新發展》，載《月旦法學雜志》2015年6月第241期.

作者簡介：張遠卓（1991-），男，漢族，江蘇儀征人，中國政法大學法律碩士學院2015級碩士研究生，研究方向：經濟法。