正當防衛的正當化根據研究

趙金偉

(清華大學 法學院，北京 100084)

正當防衛的正當化根據研究

趙金偉

(清華大學 法學院，北京 100084)

正當防衛的正當化根據直接決定了正當防衛行為雖然具有構成要件符合性，但為何能被正當化的問題。正當化根據的選擇還影響到正當防衛的成立、防衛行為相當性的判定、防衛過當責任形式的認定以及防衛過當減免處罰根據的確定等。正當防衛正當化根據的確定與違法性本質的理解密切相關。根據我國刑法規定的方式以及結果無價值論所具有的天然優勢，決定了在違法判斷上應當采取結果無價值論的立場。在正當防衛中存在著保全法益與侵害法益對立的雙方，在法益的比較衡量中不法侵害者的法益在必要限度內喪失了要保護性，因此，保全法益優越于侵害法益，正當防衛正當化的根據就是法益衡量說內部的優越利益原理。同時，基于法益衡量說堅持“結果 行為”的違法性判斷的思考進路，能夠妥當地解決正當防衛的相關問題。

正當防衛；正當化根據；結果無價值；法益衡量；思考進路

我國刑法第二十條規定，對正在進行的不法侵害采取防衛行為，因而對不法侵害人造成損害的，毋需承擔刑事責任。但防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當承擔刑事責任。其理由在于,正當防衛行為根據三階層的犯罪理論具有構成要件符合性，但因具有法定的違法阻卻事由，因而排除正當防衛行為的違法性，不構成犯罪。換言之，正當防衛的正當化根據直接決定了正當防衛為何能被正當化的問題。正當防衛與緊急避險一樣，是在緊急狀況之下，為了保全某一法益而犧牲另一法益的行為。但相對于緊急避險補充性與法益均衡而言，防衛行為的權利人即便可以避開侵害，仍允許實施反擊，而且，所要防衛的利益并不需要與被侵害的利益保持均衡；亦即，只要被侵害的利益與防衛的利益相比，未明顯超過必要限度，就屬于防衛行為正當化的范圍之內。在正當防衛的場合，防衛方與侵害方相比為什么處于優勢地位，如何對防衛的利益與侵害的利益進行比較衡量，正當防衛如何蛻變為防衛過當，防衛過當的責任形式是什么，防衛過當為何會減免處罰，這一切都需要在正當防衛的正當化根據之中找到答案。因此，對正當防衛正當化根據展開深入地研究具有重要的理論及實踐意義。本文將在回顧我國正當防衛正當化根據主要學說的基礎之上，確定我國刑法的違法性本質與正當防衛正當化的根據，以及違法性判斷的思考進路。

一、正當防衛正當化根據的主要學說

我國刑法學通說由于受蘇聯刑法理論的影響，從上世紀50年代至今都認為犯罪的本質是社會危害性，并且認為社會危害性是主客觀相統一。[1]正當防衛之所以不成立犯罪是因為形式上符合某種犯罪的客觀要件，但實質上不具有社會危害性。因此，排除社會危害性也就成為我國刑法學通說正當防衛理論的基礎。近年來，我國刑法理論大量的研究借鑒德日刑法理論，特別是對于日本刑法學界關于行為無價值論與結果無價值論的理論爭議，我國也開始引入行為無價值論與結果無價值論的有關學說，并在一定程度上形成了行為無價值論與結果無價值論的學術爭鳴，而正當防衛正當化根據領域又成為了雙方的主戰場。

(一)排除社會危害性說。該說是我國刑法學通說的觀點，以我國老一輩刑法學家高銘暄、馬克昌教授為代表。該說認為，我國的正當行為理論，建立在本質特征和法律特征相統一的犯罪構成理論基礎上。我國刑法中的正當行為僅在形式上而言，會符合某種犯罪構成的客觀要件，但成立犯罪的全部要件則不符合，因而不具有社會危害性和刑事違法性，故不能認為是犯罪。正當防衛是為了制止正在進行的不法侵害而實施的正當行為，其對實施對象造成了一定損害。因此，正當防衛雖然在客觀上造成了一定的損害結果，但正當防衛實質上不符合該種犯罪的構成特征，正當防衛是為了保護合法權益而對不法侵害者所造成的必要損害，因此，正當防衛不僅不具有社會危害性，反而對社會有益。社會危害性是刑事違法性的必要條件，不具備社會危害性的行為自然就不具有刑事違法性。[2]126-127

(二)法益衡量說或優越利益說。我國學者張明楷教授基于結果無價值論的立場，主張法益衡量說。該說的具體原理包括利益闕如原理與優越利益原理等兩個原理。利益闕如原理是指行為之所以沒有侵犯法益是因為缺乏法益保護的必要性，因此也就不能成立犯罪。典型的是被害人承諾或推定的承諾而阻卻違法。優越利益原理是指，當存在損害某一法益與保護另一法益雙方，而且損害法益為保護法益所必需時，就需要對保護法益與損害法益進行衡量，當保護法益與損害法益相等或者大于損害法益時，就阻卻行為的違法性。[3]180陳興良教授過去曾經主張社會相當性說，認為社會相當性理論較之法益衡量說和目的說具有更大的包容性，但現在摒棄了社會相當性說，主張優越利益說，將此作為違法阻卻的一般根據，即以缺少要保護性為媒介的法益性的缺少以及權利行為的法理二者之間的相互結合，阻卻了正當防衛的違法性。[4]黎宏教授基于結果無價值論的立場，主張優越利益說。該說認為，正當防衛之所以不具有社會危害性，是因為和加害者的利益相比，防衛者的利益受到更高的評價。[5]126

(三)社會相當性說。我國學者周光權教授基于新行為無價值論的立場，主張規范違反說。該說認為，凡是違反行為規范(而非倫理規范)，而且侵害或者指向法益的行為，才具有違法性；單純侵害法益而不違反行為規范或者僅違反行為規范而不侵害法益的行為，都不具有違法性。換言之，行為無價值和結果無價值缺一不可時，才可以確認行為違法，即“一損俱損”；確認阻卻違法，需行為無價值與結果無價值同時不存在。該說基于相對的、動態的立場認為，法益衡量是不必要的，行為雖然侵害了法益，但在社會相當性的范圍內，該行為在社會倫理上可以容忍，就不是違法行為，從而阻卻違法，排除犯罪性。法律只是將超出社會相當性的法益侵害作為違法行為而加以制止，正當防衛行為雖然具有法益侵害的危險性，但具有一般的社會相當性，而且不違反社會規范，從而阻卻違法性。[6]138-141

(四)保護原則和法確證原則。我國學者勞東燕教授基于行為無價值論的立場，主張引進德國正當防衛基本原理，并將其概括為“個體權利面向的保護原則與社會權利面向的法確證原則”，將正當防衛的正當化根據確定為保護原則和法確證原則，二者共同作用，相互補充，成為正當防衛正當化根據的二元基礎。保護原則的核心思想在于自我保護，當國家在某些情形之下，不能保護公民免受他人不法侵害時，則會允許公民行使自我防衛權；法確證原則的核心思想是“法無需向不法讓步”，防衛人在行使正當防衛權利時，也確證了法的統一有效實施，保衛了法秩序。[7]

綜上，我國刑法學通說關于正當防衛正當化的根據并不妥當。行為無價值與結果無價值原本是在三階層體系下考慮的，但并不意味著四要件體系不需要行為無價值與結果無價值的討論。在我國傳統的四要件體系中，若采取客觀的違法性論，則需說明社會危害性的實質是法益侵害還是規范違反亦或倫理違反；若采取主觀的違法性論，依然需要說明客觀危害的本質以及其與主觀罪過的關系。[8]前言2-3我國刑法學通說采取了主觀的違法性論，亦即客觀危害與主觀罪過共同組合說明犯罪社會危害性的內涵。通說認為，社會危害性是指行為損害或可能損害刑法所保護的社會關系的特征。[9]44可見，通說將充滿政治色彩和空洞的社會關系作為刑法保護的對象，終究沒有回答清楚客觀危害的實質與根據，以及客觀危害與主觀罪過的關系。正當防衛作為排除社會危害性的法定正當事由，也由于社會危害性內涵含混、外延模糊，而難以回答正當防衛正當化的根據究竟是什么。違法性的本質無外乎結果無價值(法益侵害說)，亦或行為無價值(規范違反說)。違法阻卻的原理當然取決于如何理解違法性的本質，因此，在認為刑法的機能在于法益保護的結果無價值論看來，違法阻卻的一般原理就在于以法益保護為目的；反之，在刑法的機能在于規范保護的行為無價值論看來，違法阻卻的一般原理就在于以規范保護為目的。近年來，由于受德日刑法理論的影響，我國部分學者基于自己的結果無價值論或行為無價值論的學術立場，分別主張正當防衛正當化的根據在于法益衡量說或優越利益說，社會相當性說或個人保護原則、法確證原則。這毫無疑問體現了我國刑法學理論與國際刑法學發展接軌的趨勢，同時也是德日刑法學理論本土化的過程。但基于結果無價值論或行為無價值論的立場對正當防衛的正當化根據的研究尚不夠深入，如何在研究借鑒德日刑法學研究成果的基礎之上，確定我國刑法的違法性本質與正當防衛正當化的根據仍是擺在我們面前的重大課題。

二、結果無價值論立場的選擇

結果無價值與行為無價值就是關于違法性本質的對立。結果無價值的實質是結果的“惡”，是對行為現實引起的結果即法益侵害或威脅的否定評價，因此，結果無價值論主張法益侵害說。行為無價值的實質是行為的“惡”，是對行為本身的樣態以及行為人的主觀惡性的否定評價，因此，行為無價值論主張規范違反說。結果無價值論與行為無價值論在違法性根據的對立集中體現在究竟是結果的“惡”亦或是行為的“惡”。 結果無價值論者認為，刑法的任務是法益的保護，刑法在考慮抑制國家權力過度介入公民權利的自由主義原則的同時，將侵害或威脅法益的事態予以禁止。法益侵害或可能造成法益侵害的危險會被刑法予以禁止，此為結果無價值。違法性的實質就是引起了結果無價值，此種觀點就被稱為法益侵害說或者是結果無價值論。[10]101行為無價值論者(二元論)認為，違法性本質既有法益侵害的一面，又有違反社會倫理規范的一面，對于一般國民而言重要的是將什么樣的行為作為違法而加以禁止和命令。[11]違法性本質的理解不同關鍵在于對刑法的任務與目的理解不同，因此，結果無價值論與行為無價值論分歧集中體現在刑法的首要任務是保護現實社會中重要的并且是最基本的價值或法益(法益保護)，亦或是刑法的機能、目的是保護對國家社會秩序而言具有重要作用的社會倫理或刑法規范本身(規范保護)，前者就屬于結果無價值論，后者則屬于行為無價值論。

結果無價值論與行為無價值論并不意味著，前者只考慮結果，而不考慮行為，也不意味著后者只考慮行為，而不考慮結果。二者的分歧歸根結底在于行為與結果何者為第一性的問題：行為第一性即行為無價值論，結果第一性即結果無價值論，如同哲學的基本問題：物質與意識何者為第一性的問題決定了唯物主義與唯心主義的劃分。結果無價值論與行為無價值論是違法性的基本問題，二者的對立已經擴展到整個犯罪論領域，主要體現在以下幾個方面：1)違法性的本質是什么，前者主張法益侵害，后者主張規范違反；2)沒有侵害法益的危險時該如何處理，前者否定對此予以處罰，而后者主張根據行為的反倫理性、義務違反性進行處罰；3)違法判斷是否包括主觀要素，前者否認故意作為違法要素，而后者則予以肯定；4)違法判斷以結果或行為何者為中心，前者以結果為中心，而后者以行為為中心；5)以事前或事后什么時間為基點判斷違法性，前者一般主張事后判斷，而后者主張以行為時為基點進行判斷；6)違法性阻卻的一般原理是什么，前者主張法益衡量說，而后者采取社會相當性說或者目的說；7)在正當化事由之中是否承認主觀的正當化要素，前者對此予以否認，而后者則予以肯定；8)對過失犯采取新舊何種立場，前者采取舊過失論，后者采取新過失論。[12]145-146結果無價值論與行為無價值論上述的對立，如違法阻卻的原理、違法判斷的中心、主觀正當化要素等問題與本文的研究密切相關，可以說指導著防衛過當不法、有責等問題的展開與研究，立場選擇的不同必然會導致結論的迥異。

本文選擇結果無價值論作為立場的主要理由如下：1)我國刑法規定的方式，決定了我國在犯罪的判斷上必須采取結果無價值論的立場。我國刑法總則第十三條規定的但書條款，以及分則所采用的“行為+結果”的規范方式，決定了在判斷行為是否構成犯罪時，更加偏重結果，而不是行為形態本身，換言之，成立犯罪時必須考慮結果，或者說結果決定犯罪。具體而言，我國刑法將“數額較大”或者“情節嚴重”等作為具體犯罪的成立條件，很難成為一般人的行動指南，可見，我國的刑法規定具有濃厚的裁判規范色彩。[13]15-26正因為我國刑法規定所具有的濃厚的裁判規范色彩，決定了我國刑法學應當采取結果無價值論的立場。2)結果無價值論與客觀主義犯罪觀一脈相承，對于發揮刑法保護法益與保障人權機能，同時保護社會利益與個人利益、合理對待犯罪化與非犯罪化、合理區分刑法與倫理、合理處理刑法立法與刑事司法的關系都大有裨益。[14]172結果無價值論基于自由主義的立場，強調對國家權力的制約。在現階段的中國社會，主張結果無價值論對于保障公民的人權，限制國家權力具有重要的意義。3)結果無價值論相較于行為無價值論的基本優勢在于：結果無價值論使刑法具有明確的目的與任務，當行為沒有侵害或威脅刑法所保護的法益時，刑法就不得進行干預；違法判斷及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規的保護目的予以限定；否認故意、過失作為違法要素，違法性僅需客觀判斷，從而使違法與有責清晰區分，既有利于實現法益保護主義，也有利于貫徹責任主義。[8]47-484)結果無價值論能夠合理說明正當防衛的正當化根據且易于判斷。結果無價值論主張違法阻卻事由的一般原理為法益衡量說，正當防衛之所以阻卻違法，就是因為正當防衛保護的法益優越于所損害的法益。法益衡量說是正當化行為正當化的科學基礎：法益衡量說是刑法目的與任務即法益保護的充分說明和有力維護；法益衡量說具有客觀性和明確性，是正當化行為正當性的有力論證。[15]16-120在防衛過當的場合，因為結果是客觀存在的，能夠比較容易地進行法益的比較衡量，從而妥當地解決防衛過當的相關問題。

三、法益衡量說的提倡

本文以結果無價值論為基礎，主張違法性的本質是法益侵害說，違法阻卻事由的一般原理為法益衡量說。法益衡量說的具體原理包括利益闕如與優越利益兩個原理。利益闕如原理主要是指當行為該當于構成要件時，便發生了侵害法益A，當所侵害的法益A缺乏法益的要保護性時，即當A=0時，無法益侵害則無犯罪，該行為當然不構成犯罪?；诶骊I如原理阻卻違法的典型事例如被害人承諾和推定的承諾。優越利益的原理是指正當防衛的行為該當于構成要件時，便發生了侵害法益A(對不法侵害人造成的損害)，但該行為同時保全了其他法益B(國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利)。當保全法益優越于侵害法益之時，從社會功利主義的角度來看，就可以將行為整體予以正當化。[16]113利益闕如的原理同樣可以說明正當防衛正當化的問題，即在防衛的必要限度內，不法侵害人的法益喪失了要保護性，即侵害法益A=0，則無論如何，保全法益都優越于侵害法益,防衛行為從整體而言予以正當化。不法侵害人的法益在必要限度內喪失了要保護性，也是在與保全法益比較衡量而言，最終結果仍是保全法益優越于侵害法益。因此，正當防衛正當化的具體根據應當是法益衡量說內部的優越利益原理。在具體把握優越利益原理時仍應注意以下幾個問題：

(一)正當防衛是行使自我防衛權的權利行為。緊急避險需要“補充性”和“法益均衡”要件，而正當防衛則并不需要“補充性”和“法益均衡”要件。正當防衛不要求“補充性”要件，意味著正當防衛對正在進行的不法侵害沒有回避和退避的義務。[10]113正當防衛亦不要求“法益均衡”要件，意味著正當防衛所保護的法益與所損害的法益在比較衡量的過程之中，只要所損害的法益不明顯超過所保護的法益，即可肯定正當防衛的成立，從而阻卻違法性。例如，甲使用棍棒對乙實施毆打行為，乙是田徑運動員可以輕松地逃離現場，從而躲避甲的打擊，但乙持刀實施了反擊行為，將甲打成重傷，而乙沒有受任何損傷。在此，乙并不需要對甲的毆打行為躲避和退讓，乙有權利制止甲的不法侵害行為，乙將甲打成重傷的結果也沒有明顯超過其通過正當防衛所保護的法益，因此，我們仍然可以肯定乙的行為成立正當防衛。我們不僅要問，乙可以通過逃跑的方式從而既保全甲的法益，也保全乙的法益，那豈不是兩全其美？乙通過防衛行為損害甲的法益即使大于，只要不明顯超過所保護的法益，為什么亦能被正當化呢？為此，可以將正當防衛理解為一種自我防衛權的權利行為，這種權利行為是“正不必向不正讓步”的當然要求。對于防衛人合法行使權利的行為，當然毋需防衛人(權利人)躲讓和退避，反而，不法侵害人作為防衛人行使權利的相對方，有義務躲讓和退避，即使不法侵害人受到一定范圍內的損害也得不到法律的保護。換言之，在防衛人行使權利的范圍內，不法侵害人不具有法益的要保護性，不法侵害者利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認，最終結果仍是保全法益優越于損害法益，從而根據優越利益原理，阻卻違法性。我們亦可以說，防衛人行使權利的行為，踐行了“正不必向不正讓步”的法律格言，防衛者的利益較于不法侵害者的利益，具有絕對的優位性，不法侵害者的利益實質上受到了縮小評價。因此，正當防衛并不需要法益均衡要件，即使損害法益大于只要不明顯超過保全法益，就可成立正當防衛。

(二)自我防衛權在必要時應當受到一定程度的限制。公民的正當防衛權利受到限制也主要集中在法益嚴重失衡的場合。自我防衛權受到限制的案例主要有：為了從小偷手中防衛一個蘋果而槍殺盜竊犯的場合，為了保護籠中一鳥而殺害盜竊犯的場合，為了阻止盜竊水果而射殺一個孩子的場合等。[10]131在上述案例中，一個蘋果或籠中一鳥的價值微乎其微，顯然無法與盜竊犯的生命相提并論，因此，在上述場合就存在著嚴重的法益失衡，不管有多大的必要性也不得認定為正當防衛。個人權利與國家權力是對立統一的關系，公民權利的保護主要通過公力救濟的方式，不必要的私力救濟予以否定。另外，只要為了保全權利便可以實施任何行為，也未免不太合理。立足于社會功利主義的立場則會對正當防衛權予以限制，防衛行為即便有必要，也應當限制在相當的范圍內。[16]130因此，立足于社會功利主義的視角，在法益嚴重失衡的場合，盡管存在防衛的必要性，如果防衛人能夠通過合理行為避免沖突，而且，這種要求也并無不當，那就應該要求防衛人采取避免行為，不能造成不法侵害人的重大損害，以同時保全雙方的利益。在法益顯著失衡的場合，仍存在一個不可回避的問題，即如果防衛人實施了防衛行為造成了不法侵害人死亡的嚴重結果，那么，防衛人的行為是否成立防衛過當呢？在此場合，進行沖突法益的衡量比較，就如同大象和螞蟻去比體重一般，沒有任何的意義。一個蘋果亦或籠中一鳥與一個鮮活的生命進行法益的衡量比較，也不符合國民的法價值與法感情?！懊黠@”與“顯著”二詞的語義程度顯然不同，“顯著” 的程度要遠遠大于“明顯”?；谏鐣髁x的立場，我國刑法第二十條第二款所規定的“明顯超過”應當理解為不包括“顯著”的情形。如，防衛人為了阻止盜竊水果而殺死了小偷，防衛人如果屬于防衛過當，則應按我國刑法第二十條第二款減輕處罰，只能判處十年以下有期徒刑。我們不禁要問，從死刑或無期徒刑減少到十年以下有期徒刑的依據是什么，難道僅僅是防衛了幾個水果和確證一下法秩序嗎？顯然，在法益嚴重失衡的場合，認定防衛過當而減輕處罰并不符合我國刑法第二十條第二款的規定。因此，本文將此種法益嚴重失衡的情形不納入到防衛過當的判斷之中，而會在判斷是否成立正當防衛時，認為此種情形不存在防衛的必要性，而將此種情形直接排除在正當防衛的成立范圍之外。

(三)行為所具有的法益侵害的危險性亦應考察。堅持法益衡量說，并不意味著只考慮法益侵害結果，而不考慮行為。如果僅認為結果無價值論只考慮結果，而不考慮行為，顯然是對結果無價值論的誤解。正如前文所指出，結果無價值論與行為無價值論的根本分歧在于究竟結果為第一性亦或是行為為第一性的問題，以及違法的本質究竟是法益侵害亦或是規范違反。結果無價值論在堅持違法的本質系法益侵害的前提下考慮行為，而行為無價值論則是在堅持規范違反的前提下考慮結果。換言之，結果無價值論主要考察行為所具有的法益侵害的危險性，而行為無價值論主要考慮行為所具有的反倫理性或反規范性。在法益侵害說的內部，事態的緊迫性、行為的必要性、手段的適當性都應當納入考察的范疇，但此舉僅在于考察行為所具有的法益侵害的危險性，而非行為本身的反倫理性。[3]189-190如前文所述，正當防衛之中的防衛人毋需躲避與退讓，正當防衛亦允許所損害的法益大于所保護的法益。結果無價值論者論證上述問題時，在堅持法益衡量說的前提下，借助正當防衛系權利行為，“正不必向不正讓步”的原理，來說明防衛人不必向不法侵害低頭，以及防衛者利益具有絕對優位性等問題。結果無價值論者正因為使用了“正不必向不正讓步”等原理而受到批判。如我國有學者指出，優越利益原理實際上以法確證原則為基本前提，如果優越利益原理在正當防衛的問題上不以“正不必向不正讓步”的原理為前提，本身就無法得出自洽的解釋。[7]優越利益原理若以法確證原則作為前提，顯然是本末倒置，再說，優越利益原理也不可能以法確證原則為前提，而只能以法益衡量說為前提。法確證原則在行為無價值論處主要用于說明行為是否具有反倫理性或反規范性，而在結果無價值論處主要用于說明行為所具有的法益侵害危險性。正因為“正不必向不正讓步”，防衛行為也就不具有了法益侵害的危險，既然其行為不具有侵害法益的危險，或者說不是侵害法益的行為，那么防衛行為的結果(侵害法益)也就不具有了法益的要保護性，防衛者的正當利益也就具有了絕對優位性。優越利益原理在說明什么樣的利益優越，什么樣的利益不優越時，必然要借助一些具體的下位規則，當借助下位規則說明問題時，并不能說明優越利益原理本身的不自洽。從這個角度而言，法確證原則是優越利益原理的下位規則，但值得注意的是，法確證原則的運用只是說明法益侵害有關的問題，而并不涉及行為的反倫理性或反規范性。

四、“結果 行為”思考進路的堅持

結果無價值論與行為無價值論的分歧亦體現在違法性思考進路的選擇上。如前文所述，結果無價值論與行為無價值論在以何者為中心的違法判斷上，前者以結果為中心，而后者以行為為中心；在以事前或事后的時間為基點判斷違法性時，前者一般主張事后判斷，而后者主張以行為時為基點進行判斷。這也就決定了結果無價值論思考問題時會選擇“結果 行為”的進路，而行為無價值論會選擇“行為 結果”的思考進路。本文以結果無價值論為立場，堅持“結果 行為”的思考進路，以妥當地解決正當防衛的相關問題。我國學者勞東燕教授認為，結果無價值論在防衛過當的認定上，由法益衡量說出發，采取“結果 行為”的思考進路存在著缺陷，導致了司法實踐防衛限度把握過嚴與防衛過當罪過的認定等問題。[7]本文此批評不予認同。自1979年舊刑法實施以來，司法實踐對正當防衛的限度條件就采取了較為嚴格的態度，將符合正當防衛的案件認定為防衛過當，將防衛過當的案件直接認定為犯罪而不予減免處罰，嚴重挫傷了公民正當防衛的積極性。在上世紀八九十年代，我國刑法理論通說關于犯罪的本質仍是社會危害性說，結果無價值論根本無立錐之地，何來影響司法實踐呢？鑒于司法實踐中對防衛限度把握較為嚴格，1997年現行刑法的規定放寬了正當防衛必要限度的規定。但司法實踐對防衛限度條件嚴格認定的態勢并未扭轉，辦案機關似乎對立法的修改置若罔聞，依然我行我素。司法實踐之所以對防衛限度認定過為嚴格，其根本原因在于避免上訪信訪等所謂“化解社會矛盾，維護社會穩定”等案外因素的考量。而且，在結果相當與行為相當的案件中，無論采取何種思考進路都會得出正當防衛的結論，關鍵是在結果相當而行為過當，或者結果過當而行為相當，二者出現矛盾的場合。如果認為結果過當具有優位性，即使行為不過當，也會認為防衛行為整體過當；如果認為行為過當具有優位性，即使結果不過當，也會認為防衛行為整體過當?？梢?，并不是思考進路如何的問題，關鍵在于以何者為中心進行違法判斷的問題。至于司法實踐往往將防衛過當的案件認定為故意犯罪的問題，也與結果無價值論以及“結果 行為”的思考進路無關。正如勞東燕教授在另一篇論文中所指出，防衛過當的罪過認定與故意概念的理解密切相關，如果實質的解讀犯罪故意概念，則在防衛過當的場合，因為防衛意識的存在，防衛人的罪過形式一般不會是故意。[17]而我國結果無價值論者對犯罪故意的解讀相當實質，如張明楷教授所指出，我國刑法中的故意是一種實質的故意概念，必須認識到實質的違法性，在防衛過當的場合，如果防衛人有防衛意識，一般不會有實質違法性的認識，則宜認定為過失，特別情況下認定為故意。[3]可見，在防衛過當的場合判斷防衛人的責任形式是否是故意，與我國刑法第十四條規定的故意概念的理解密切相關。概言之，“結果 行為”的思考進路存在缺陷而導致司法實踐防衛限度把握過嚴與防衛過當罪過認定問題的批判，顯然不能夠成立。

本文認為，“結果 行為”的思考進路具有客觀經濟的優勢。我國刑法第二十條第二款的重心在于重大損害。重大損害實質有雙重含義：一是重大損害結果，二是結果明顯過當，而重大損害的第二層含義即“結果明顯過當”對第二十條第二款“明顯超過必要限度”的解釋起到指引和限制作用，回答了什么才算“明顯超過必要限度”的問題。而且，先考慮結果再考慮行為具有客觀經濟的優勢?；蛘呖梢哉f，先考慮行為再考慮結果存在著諸多弊端。如果按照“行為 結果”的思考進路判斷防衛過當案件，則首先需要判斷復雜的“行為限度”問題，“行為限度”又會根據所選學說“基本相適應說”、“必需說”、“適當說”等不同學說，有可能得出截然相反的判斷，因為行為是否相當總是難以判斷，特別是將人的故意等主觀要素放進行為判斷之后，行為是否過當容易受到人的主觀要素的影響，更使行為的判斷變得撲朔迷離。行為無價值論所主張的社會相當性，在實際的運用和理解當中，最后都被具體化為了“社會一般觀念”、“社會一般看法”，或者說是所謂的“公眾認同”，社會相當性的判斷也就不得不變為社會一般觀念或者一般人的抽象判斷，這也就體現了社會相當性概念局限的一面。[5]26-27當行為過當后，又需要進行結果過當的判斷，當重大損害不存在時，則前面的判斷基本以“無用功”而告終。而且，當行為過當、結果相當時，防衛人的行為具有構成要件符合性時，是否構成犯罪未遂呢？行為無價值論者回避了這一問題，只是說防衛過當必須同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個要件，二者為并列關系，缺一不可。[7]顯然，在此情形之下，行為無價值論者認為并不成立防衛過當，但是沒有回答能否成立犯罪未遂的問題。如果認為不成立犯罪未遂，則明顯與行為無價值論違法性本質“規范違反說”相矛盾。但得出犯罪未遂的結論又明顯與我國刑法第20條第2款相矛盾。而結果無價值論者所采取的“結果 行為”的思考進路則不會存在上述問題，因為結果總是客觀存在的，在沖突法益進行衡量時也易于比較，有利于司法實踐具體辦案。當結果是否過當判斷完畢之后，才需要判斷行為過當的問題。如果結果不過當，根本不需要進行下一步的判斷。既然不需要進行行為是否相當的判斷，也就根本不存在結果相當而行為過當的問題。至于實務中的“唯結果論”，將嚴重損害的出現與否當作防衛過當的核心條件，從而以“結果”定罪的問題，其實，與結果無價值論無任何關系。結果無價值論中的結果，是法益侵害結果，并不是簡單的損害結果。具體到防衛過當的場合，只有“過當的結果”才能被視為法益侵害結果，才可能成立防衛過當。而司法實踐之中的防衛過當案件，恰恰是沒有進行結果過當的判斷，直接按照“武器對等”原則判斷行為是否過當，如行為過當，則按照損害結果定罪量刑。所以說，結果是否過當的判斷意義重大，能夠有效地避免實踐中“唯損害結果”論的傾向，從而準確地認定防衛過當案件，保證公民正當防衛權利的行使。

五、結 語

總之，本文以結果無價值論為立場，主張違法性的本質是法益侵害說，違法阻卻事由的一般原理為法益衡量說，正當防衛正當化的具體根據為優越利益原理?？隙ㄕ敺佬l是行使自我防衛權的權利行為，在必要時應當受到一定程度的限制，以法益侵害危險性的視角考察行為等。在正當防衛的具體判斷中應以法益衡量說為基礎，堅持“結果——行為”的思考進路，妥當地解決正當防衛的相關問題，保護和鼓勵公民正確地行使正當防衛權。

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責任編輯：林 衍

Research on the Foundation of Justification for Legitimate Defense

Zhao Jin-wei

(School of Law, Tsinghua University, Beijing100084, China)

The foundation of justification for legitimate defense directly decides that the justifiable defense behavior is consistent with the constitutive requirements, but it can be justified. The foundation of justification for legitimate also affects the establishment of legitimate defense, the judgment of equality and the form of culpability of excessive defense, as well as the foundation for deduction or exemption of punishment of excessive defense, etc. It is closely related to the essential nature of illegality. According to the form of our country's criminal law and the advantage of the theory of Erfolgsunrecht (result-oriented illegality), we shall take the theory of Erfolgsunrecht as standpoint. There exist both preservation of legal interest and infringement of legal interest in legitimate defense. Through the weighing legal interest, the legal interest of unlawful infringer can't be protected in the necessary limits. So the preservation of legal interest is superior to the infringement of legal interest, and the foundation of justification for legitimate defense lies in the principle of prior interest that is one theory of the weighing of legal interest. Meanwhile, taking its logical way of thinking of "consequence conduct", we can properly resolve the problems related to the legitimate defense.

legitimate defense; foundation of justification; result-oriented illegality; weighing legal interest; logical way of thinking

2016-12-22

趙金偉(1980-)，男，河南滎陽人，清華大學法學院刑法學博士生，從事刑法學研究。

DF611

A

1009-3745(2017)02-0063-08